Sentencia Civil 343/2025 Audiencia Provincial Civil nº 32 de Madrid, Rec. 158/2024 de 18 de diciembre del 2025

PRIMERO.-En virtud de la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 23 de julio de 2015, publicada en su página web el 15 de septiembre de 2015, la entidad "FORD ESPAÑA, S.L." fue sancionada, entre otras y en lo que ahora interesa, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, posventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta julio de 2013.

La parte actora, don Luis Pedro presentó demanda contra la mercantil "FORD ESPAÑA, S.L.", al considerar que habían sufrido sobreprecio con ocasión de la adquisición el 21 de diciembre de 2007 del vehículo marca FORD, matrícula NUM000, por el precio de 34.390,02 euros, IVA incluido.

El demandante considera que ha sufrido un sobreprecio de un 11,18% (a la vista del año de adquisición y del informe pericial) y fija los daños y perjuicios en la cantidad total de 3842,86 euros, todo ello conforme a la pericial aportada con la demanda, elaborada por la firma DEPERICIAS (Sres. Alvaro, Bernardino y otros). La parte actora también reclama los intereses legales desde el día del pronunciamiento de la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia y además el interés legal del dinero devengado desde la fecha de adquisición del vehículo el 21 de diciembre de 2007.

La sentencia dictada en primera instancia acoge parcialmente la demanda y estima el daño en la suma de 1718,5 euros, 5% del precio del vehículo, más los intereses legales desde la adquisición del vehículo hasta la sentencia, todo ello tras rechazar el informe pericial de la parte actora, admitiendo, no obstante, que la demandante, al menos, ha realizado el esfuerzo probatorio suficiente que justifica efectuar la estimación judicial del daño.

Frente la sentencia recaída en la instancia precedente se alza la parte demandada para que se desestime la demanda sobre la base de las siguientes alegaciones: a) infracción procesal por sustanciarse el procedimiento por los trámites del juicio verbal siendo el adecuado el juicio ordinario; b) error en la interpretación y alcance de la conducta sancionada; c) indebida presunción del daño y el nexo causal; d) errónea valoración del informe pericial de la parte demandante; e) errónea valoración del informe de la parte actora en tanto que no justifica acudir a la estimación judicial; f) Indebida inclusión de determinados conceptos en el precio que se toma de base para efectuar la estimación judicial; y g) improcedencia de la condena al pago de los intereses.

La parte demandante se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, consintiendo así los pronunciamientos de la sentencia que le resultan perjudiciales.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso de apelación debemos partir de los siguientes hechos probados:

1.- Don Luis Pedro compró el vehículo marca FORD, matrícula NUM000, por el precio de 34.390,02 euros, IVA incluido, el día 21 de diciembre de 2007, al concesionario "AUTOMÓVILES MUGARRI, S.L." (documento nº 1 de la demanda).

2.- La resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 23 de julio de 2015, publicada en su página web el 15 de septiembre de 2015, declara la existencia de una infracción única y continuada consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ( LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

La infracción está constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

3.- Concretamente, la infracción estaba integrada por:

3.1. Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 (Club de marcas).

3.2. Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 (Foro de posventa).

3.3. Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011 (documento nº 2 de la contestación a la demanda).

4.- A la entidad demandada "FORD, S.L." se la declara responsable como empresa distribuidora de la marca FORD en España, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta julio de 2013.

5.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo mediante sentencia de 13 de mayo de 2021 desestimó el recurso interpuesto por FORD contra la sentencia de 19 de diciembre de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, a su vez, desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015.

TERCERO.-En la primera de las alegaciones, la parte demandada denuncia la infracción procesal cometida en la instancia precedente al haberse sustanciado el procedimiento por los trámites del juicio verbal cuando la apelante considera adecuado el juicio ordinario, tanto si se atiende a la cuantía como a la materia.

La apelante mantiene, en primer término, que la cuantía de la demanda supera los 6000 euros y que, por tanto, al tiempo de la interposición de la demanda el procedimiento debió sustanciarse los trámites del juicio ordinario.

Considera la demandada que en la demanda se reclamaba la suma de 3842,86 euros de principal, más los intereses legales desde que se dictó la resolución de la CNMC el 23 de julio de 2015 hasta la interposición de la demanda el 31 de octubre de 2022 (847,46 euros), más los intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo el 21 de diciembre de 2007 hasta la interposición de la demanda (2075,89 euros), lo que hace un total de 6766,21 euros. En consecuencia y, en aplicación del artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción vigente al tiempo de la interposición de la demanda, en relación con el artículo 252.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el procedimiento debió sustanciarse por los trámites del juicio verbal.

La parte demanda no impugnó adecuadamente la cuantía del pleito fijada en el decreto de fecha 9 de enero de 2023, en tanto que no contestó la demanda (255.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , siendo rechazado por ello el incidente de nulidad de actuaciones que promovió al efecto. No cabe en consecuencia discutir en esta instancia la cuantía del procedimiento que quedó fijada en la suma de 3842,86 euros y, por tanto, se sustanció adecuadamente por los trámites del juicio verbal.

Tampoco compartimos que el procedimiento debiera sustanciarse por los trámites del juicio ordinario por razón de la materia.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por este tribunal en su sentencia de fecha 22 de diciembre de 2023, entre otras, sin que exista motivo alguno para separarnos el criterio allí mantenido.

Como expusimos en la referida resolución, la cuestión, en nuestra opinión, ha sido zanjada por el propio Tribunal Supremo que en sendos autos de 13 de octubre de 2022 indica lo siguiente:

"SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver el presente conflicto de competencia debemos determinar cuál es el cauce procesal apropiado para la tramitación de las demandas en las que se ejercitan acciones por indemnización de daños derivados de infracción del derecho de la competencia: juicio verbal o juicio ordinario.

Atendiendo a la materia, defensa de la competencia, conforme al art. 249.1.4º la tramitación procedente para este tipo de demandas es la del juicio ordinario "siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame [...]".

La acción ejercitada, de daños ocasionados por una conducta contraria al Derecho de la competencia (antitrust), se apoya en la previa declaración de infracción por resolución firme de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMyC) de fecha 23 de julio de 2015, con el efecto previsto en el art. 9 de la Directiva 2014/104 .

El ejercicio de estas acciones de reclamación de cantidad supone la evaluación de las repercusiones económicas de la conducta anticompetitiva y toma como punto de partida la decisión de la CNMyC.

En ese examen pueden incidir cuestiones ciertamente complejas, pero todas dirigidas a la cuantificación del daño, sin que la mayor o menor complejidad pueda erigirse en un criterio para seguir una vía procesal u otra.

Lo preponderante (exclusivo) en la demanda es la cuantificación del daño ("reclamación de cantidad"), por lo que la cuantía de lo reclamado debe regir para la elección del procedimiento a seguir conforme al art. 249.1.4º LEC . Y en el asunto que examinamos será el juicio verbal.

La ausencia de un trámite de audiencia previa y la limitación de los recursos, no supone merma de derechos a las partes. Además, este procedimiento, más económico y ágil, se acomoda a los principios de efectividad y equivalencia que establece la propia Directiva 2014/104 en su artículo 4 [...]".

CUARTO.-La parte apelante reprocha a la sentencia recaída en la instancia precedente haber realizado una errónea valoración de la resolución de la CNMC, de la que no puede presumirse automáticamente la existencia del daño, esto es, que la conducta tuviera un efecto real sobre los precios en los vehículos en el mercado minorista.

Lo que sostiene la apelante, en esencia, es que: a) la conducta sancionada consistió en un intercambio de información, no en un acuerdo de precios; b) conforme a la resolución de la CNMC, la información intercambiada no incluía información sobre los precios de venta aplicados por los fabricantes; c) ni la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, como consecuencia del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la resolución de la CNMC, ni la sentencia del Tribunal Supremo que resolvió el recurso de casación interpuesto contra aquella permiten concluir la existencia de daño; y d) el precio de venta al cliente fue determinado por el concesionario de forma libre e independiente respecto de FORD.

No podemos aceptar tales conclusiones, a la vista de los contundentes pronunciamientos en contra de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021, a raíz del recurso de casación interpuesto contra la de la Audiencia Nacional que resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una de las sancionadas contra la resolución de la CNMC.

En la citada sentencia, el alto Tribunal se remite, fundamento jurídico segundo, a las de 20 de abril y 6 de mayo de 2021.

Seguiremos en los posteriores razonamientos los argumentos dados por este Tribunal en su sentencia de 22 de diciembre de 2023.

Particular interés reviste, a los efectos que aquí nos ocupa, el contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de 20 de abril de 2021, centrado en la calificación de infracción por el objeto.

Allí, el Tribunal Supremo, tras hacer una breve referencia a las conclusiones alcanzadas por la CNMC, en el posterior juicio revisorio de la Audiencia Nacional realiza su propio análisis, recordando, en primer término, el contenido de los acuerdos: "La información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes y g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles".

Prosigue la sentencia observando, por lo que se refiere a las características de la información intercambiada, lo siguiente: "Los intercambios consisten en datos desagregados(con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actualesque se transmiten una vez obtenidos, de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta) facilitados con carácter periódico( con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por Urban), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado" (énfasis añadido).

Y, a continuación, el Alto Tribunal efectúa la siguiente valoración: "Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta" (énfasis añadido). Esto último se justifica así: "No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc...) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobras existentes, disminuyendo la competencia en el mercado.Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia no 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )"(énfasis añadido). Para añadir a continuación: "En ella, también sostuvimos que aun siendo datos referidos al presente "se trata de una información con proyección futura" pues desvela elementos esenciales del precio que se puede aplicar en el futuro,lo que implica poner en conocimiento del competidor información que revela no solo la estrategia comercial actual sino la correspondiente a un futuro cercano, con el resultado objetivo de reducir la incertidumbre del comportamiento en el mercado, lo que permite alcanzar la conclusión, al igual que lo hicimos en la citada sentencia, de que el intercambio de esta información constituye una práctica concertada que puede considerarse una infracción por el objeto ya que por su propia naturaleza era apta para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

Con tal base, el Tribunal Supremo concluye: "En fin, el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los preciospermite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento..." (énfasis añadido).

Tras examinar los alegatos relativos a que los acuerdos de intercambio de información tenían un carácter procompetitivo, la sentencia remacha: "En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comercialesque resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real" (énfasis añadido).

El fundamento jurídico quinto de la sentencia de 20 de abril de 2021, a la que se remite la de 1 de diciembre de 2021, se dedica a la calificación de la conducta sancionada como cártel. Allí se examina el alegato de las mercantiles recurrentes relativo a que sólo cabría calificar como cártel aquellos intercambios de información que comprendan referencias a intenciones de precios o cantidades a futuro, sin que este sea este el caso, pues el intercambio se refiere a "datos recientes y actualizados (...) de naturaleza estratégica y comercial...".La respuesta del Alto Tribunal también es aquí contundente: "... acuerdos, como los de intercambios de información examinados en este recurso, que ofrecen a los participantes en los acuerdos sancionados un conocimiento actualizado y detallado de la composición de los precios de los competidores, con proyección futura y con aptitud para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

Por último, no podemos dejar de hacer referencia a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 13 de mayo de 2021, recaída en el recurso de casación interpuesto por la aquí apelante, que, a modo de cierre, señala: "Los intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieren directamente a precios finales, constituyen una infracción por objeto y pueden ser considerados como cártel de acuerdo con las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho jurídico quinto de la citada sentencia del recurso de casación 2681/2020 "(énfasis añadido).

El anterior análisis permite rechazar de plano el que plantea la parte recurrente.

A la vista de los razonamientos anteriores, no cabe sostener que no hay nada en la resolución de la CNMC que afirme que el intercambio de información del que participó la aquí apelante tuviera influencia en los precios finales pagados por los clientes. La circunstancia de que las reflexiones recogidas en anteriores líneas se vertieran en el marco del examen de la cuestión de la procedencia de la calificación de la conducta sancionada como infracción por objeto no disminuye su virtualidad. Por otro lado, los alegatos referentes a que ni la CNMC ni los tribunales podían pronunciarse sobre dicho particular porque no contaban con información al respecto se nos presentan como un intento baldío de imponer el criterio propio sobre el jurisdiccional. En esta misma línea, han de ser valoradas las conclusiones que, en relación con el tipo de información intercambiada, nivel de agregación, frecuencia y periodo de intercambio, se nos presentan con fundamento en el informe de OXERA con el título: "Cómo analizar los efectos del intercambio de información entre compañías del sector del automóvil en España sancionado por la Resolución de la CNMC de 23 de junio de 2015", de fecha 23 de septiembre de 2022.

Las alegaciones de este apartado del recurso relativas a que el precio de venta al cliente no fue determinado por FORD, sino por el concesionario que vendió el vehículo, de forma libre e independiente respecto de FORD, se examinarán en el siguiente fundamento de derecho.

QUINTO.-La parte apelante reprocha a la sentencia dictada en primera instancia que ha presumido indebidamente el daño y el nexo causal.

Como razonamos en nuestra sentencia de 21 de julio de 2023, aunque no resulta de aplicación la presunción legal de causación del daño por un cártel contemplada en el artículo 17.2 de la Directiva 2014/104/UE, nada impide que pueda presumirse judicialmente.

El hecho de que la responsabilidad haya de ser enjuiciarla con arreglo a la tradicional responsabilidad civil extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil y sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 651/2013, de 7 de noviembre, sobre el cártel del azúcar), en relación con las previsiones contenidas en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, no es obstáculo para que se aplique la presunción de daños derivados del cártel que ya podía apreciarse antes de la modificación de la Ley de Defensa de la Competencia y conforme al principio de efectividad propio del Derecho comunitario.

En este sentido, la teoría económica y los estudios empíricos constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de exponerse a sufrir graves sanciones, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes. Por ello, la jurisprudencia española ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; y 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio) ha señalado que en los casos en los que todavía no pueda aplicarse, por razones de vigencia temporal, la mencionada presunción legal, sí cabe, al menos, acudir a la presunción de la existencia del daño fundada en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, cabrá aplicar las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia para concluir que el cártel ha debido producir daño, cuando por las características del mismo (por su duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) sea esa la consecuencia lógica inherente a la propia racionalidad económica de la existencia de esa operativa anticoncurrencial (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de sentido en ausencia de todo beneficio).

Esto es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, ya que las características del cártel de los fabricantes de los coches ponen de manifiesto que se trata de una operativa anticoncurrencial de considerable dimensión. Enumeramos sus caracteres más relevantes, que pueden extraerse del previo expediente sancionatorio: 1ª) ha tenido una duración bastante significativa, pues abarca más de siete años; 2º) su extensión espacial es amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa; 3º) el grado de expansión del mismo fue notable, pues llegó a aglutinar bajo su influencia a un 91 % de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas; 4º) los cartelistas adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia del cártel por temor a ser sancionados; y 5º) su objeto era trascedente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios; el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado.

No sería obstáculo para nuestro planteamiento, como ya hemos razonado, que se haya sancionado el cártel como una restricción de la competencia por objeto y no por sus efectos, pues incluso si la conducta infractora se hubiera limitado al intercambio de información, ello no permitiría ignorar que dado el carácter estratégico que a la misma se asigna en la resolución sancionatoria, esa operativa ilícita habría estado posibilitando a las empresas competidoras conocer el precio que se podía fijar para sus productos o prestaciones, que de esa manera no iba a resultar determinado por la búsqueda de la eficiencia empresarial sino conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento que podrían tener en el mercado las empresas partícipes en él. Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.".

Por lo demás, no hay por qué presuponer es que los eventuales descuentos en la comercialización de los bienes supongan una absorción por los escalones intermedios del mercado (los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) del efecto del cártel, sino más bien todo lo contrario, que tenderán a repercutirlo, de un modo u otro, en el precio final de los bienes o servicios.

SEXTO.-La parte apelante considera que las deficiencias del informe pericial de la parte actora hacen que éste resulte inoperante para cuantificar el daño y que no resultaba aplicable la estimación judicial del daño.

Compartimos con el juez de la primera instancia que el informe DEPERICIAS presenta deficiencias que impiden aceptar la valoración del daño que en él se propone.

El referido informe utiliza dos métodos para calcular el sobreprecio: a) simples medias estadísticas; y b) un análisis econométrico de regresión.

La fuente de datos que utiliza es la publicación anual del Ministerio de Hacienda sobre los precios medios de venta aplicables en la gestión del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Impuesto de Sucesiones y Donaciones e Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte.

Conforme al método de medias estadísticas, se analiza el IPC de automóviles nuevos publicado por INE y también un índice de precios creado específicamente para las marcas del cartel a partir de la base de datos de Hacienda utilizada en el informe. El perito concluye que el efecto diferencial entre el comportamiento de los precios en las marcas del cartel y las marcas fuera del cartel en el periodo 2006-13 se cuantifica entre el 10,6% y el 15,1% anual.

Conforme al modelo econométrico el sobreprecio variaría anualmente entre 2006 (10,12%) y 2013 (19,74%) siendo en promedio del 15,04%. El modelo se aplica sobre una base de 139.139 observaciones de precios tomados de los datos de Hacienda tomados en consideración en el primer modelo y se tienen en cuenta las características de los vehículos. A partir de esa información, considerando las marcas afectadas y no afectadas estima un sobreprecio anual idéntico para todas las marcas participantes en el cártel, siendo el promedio el indicado del 15.04 %.

El informe, desde luego, es objetable, y compartimos las críticas que se realizan en el informe de la demandada. En esencia, la falta de transparencia de los datos, lo que impide su contraste y verificación sin que tampoco se utilicen precios reales del mercado afectado sino información facilitada con carácter fiscal a los efectos de liquidación de determinados impuestos.

Este análisis, por otra parte, no ha sido objeto de impugnación por la parte actora que se ha aquietado a la sentencia de primera instancia.

También compartimos con la sentencia de primera instancia que las deficiencias apreciables no han de traducirse necesariamente en la negación de toda reparación a la parte demandante. Y ello, con base en las siguientes consideraciones que sustancialmente reproducen los razonamientos efectuados en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2023, dictada en el rollo de apelación 225/2023.

FORD no ha ofrecido una valoración alternativa y tampoco podemos obviar las dificultades que ofrece la cuantificación de los daños en el ámbito en que nos encontramos. En los siguientes términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023 (que aquí tomaremos como referencia de entre las dictadas en fechas 12, 13 y 14 de junio de 2023), a propósito del cártel de camiones:

"6.- Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

7.- En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos referencia a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar [...]".

A ello habría que sumar las dificultades específicas en el caso concreto. Así lo reflejaba la sentencia del Alto Tribunal a la que acabamos de hacer referencia, a propósito del cártel de los camiones:

"Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros".

Las circunstancias del cártel de fabricantes de coches no son, desde luego, idénticas, pero sí resultan equivalentes, a los efectos que estamos analizando. En este sentido, la duración del cártel, el número de marcas participantes, la cuota de mercado que abarcaban, la amplitud y heterogeneidad de la información compartida que habría de servir de base para los correspondientes cálculos, factores a los que ya hemos hecho referencia con anterioridad, diseñan un escenario ciertamente complejo y abocan a tal conclusión.

En este contexto, lo que se plantea, frente a lo postulado por FORD, es el recurso a las facultades judiciales de estimación del daño. El ejercicio de tales facultades aparece consagrado en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104 y, producto de la transposición de la misma al ordenamiento nacional, en el artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Conviene recordar, no obstante, que, como señala el Alto Tribunal en la sentencia de 14 de junio de 2023, a la que antes hemos hecho referencia, que: "... la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la Competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva".

El ejercicio de las mencionadas facultades de estimación se endereza a corregir el problema que representa la determinación precisa de la cuantía de los daños y presupone una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced al esfuerzo probatorio de la parte, aunque el mismo revele deficiencias. Estas facultades de estimación, como señala la Directiva de daños (cd. 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente.

Lo anterior ha sido corroborado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2023 de continua cita:

"9.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks , ECLI: EU:C:2022:494 ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

La sentencia Tráficos Manuel Ferrer no impone ningún cambio en el anterior razonamiento. Esta observación cobra significado a partir de cierta lectura que pudiera hacerse de los apartados 56 y 57 de la meritada sentencia, cuando en ellos se dice que: "la necesidad de realizar la estimación judicial del perjuicio podrá depender, en particular, del resultado que obtenga la parte demandante tras solicitar la exhibición de pruebas con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 "y que "habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio si la parte demandante ha hecho uso de ella",respectivamente.

Tales afirmaciones han de ponerse en relación con lo que se dice en el apartado 54 de la misma sentencia, en el sentido de que el concepto de asimetría de información, si bien indujo a la adopción del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104, no juega ningún papel en la aplicación de esta disposición, añadiendo a continuación que "como ha señalado la Abogada General en el punto 86 de sus conclusiones, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio".Lo que se trata de expresar es que las facultades estimativas de los órganos jurisdiccionales contempladas en la Directiva no están supeditadas necesariamente a la concurrencia de una situación de asimetría de información. Así se desprende del punto 86 de las conclusiones de la Abogada General al que se remite la sentencia: "En efecto, también en una situación de información equilibrada puede haber dificultades para la cuantificación concreta del perjuicio. Por lo tanto, la estimación no tiene por objeto únicamente compensar la desigualdad de información entre las partes, sino más bien vencer las dificultades en materia de prueba que afectan a la cuantificación del perjuicio en su conjunto".El punto 85 de las conclusiones de la Abogada General (el punto 86 no es más que afirmación o confirmación de lo dicho en él, como se desprende de la utilización de la locución adverbial "en efecto") resulta aún más expresivo al pronunciarse en los siguientes términos: "En el considerando 46 de esta Directiva se menciona la asimetría de información entre las partes y las evidentes dificultades para la cuantificación del perjuicio en el contexto de la necesidad de prever la posibilidad de la estimación del perjuicio. De ahí se deduce que la típica asimetría de información era para el legislador solo uno de los diversos motivos para establecer la posibilidad de información".

La lectura de la sentencia Tráficos Manuel Ferrer que se ha expuesto ha sido corroborada por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada sentencia de 14 de junio de 2023, cuando apunta: "Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio"y, tras señalar que entre esas circunstancias para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado se cuenta "como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de prueba",concluye: "Por tanto, esa referencia que hace la citada STJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante".

Por otro lado, como manifestamos en la sentencia de 21 de julo de 2023, dictada en el rollo de apelación 26/2023, no solo por vía del recurso previo a las diligencias de acceso a las fuentes de prueba puede revelarse que se ha desplegado el esfuerzo preciso para tratar de cuantificar el daño padecido o ponerse de manifiesto la dificultad para fijar una liquidación certera en su importe, la cual podría plantearse incluso habiendo acudido a tales diligencias. A esa conclusión podría llegarse apreciando al completo el desempeño probatorio de la parte interesada y la información vertida en el procedimiento.

De igual modo, en la meritada sentencia poníamos de manifiesto en relación con el cártel de los camiones y con alusión de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 12, 13 y 14 de junio de 2023, que" la reciente jurisprudencia se ha mostrado además muy flexible con el establecimiento del estándar mínimo de prueba preciso para abrir la puerta al empleo por el juzgador de la solución jurídica consistente en una realización de pura estimación judicial del daño, llegando a admitir que incluso dictámenes meramente estadísticos puedan resultar suficientes en estos casos de los cárteles para cumplir con la carga que incumbe al demandante de efectuar un esfuerzo para tratar de cuantificar daño que, de por sí, es muy difícil de concretar en una cifra determinada".Y aunque el razonamiento del Tribunal Supremo en dichas sentencias enlazaba con las dificultades derivadas de las características que rodean al cártel de los camiones, ya hemos visto con anterioridad que las que enmarcan el escenario conflictual que nos ocupa permitirían una conclusión en el mismo sentido.

También hacíamos ver en nuestra sentencia que el Tribunal Supremo, en justificación de su postura, advertía de la clara desproporción en la situación de los litigantes, que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante si se es excesivamente riguroso en la exigencia de un estándar de prueba. Ello resulta aquí trasladable, igualmente.

A la vista de cuanto antecede, aunque no podamos asumir plenamente la valoración del sobrecoste reflejada en el informe aportado por la parte demandante, en la medida en que dicho informe constituye una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced a un esfuerzo probatorio que supera el estándar mínimo exigible, consideramos procedente, como entendió la juzgadora de la instancia precedente, acudir a la estimación judicial del daño. Esta es la respuesta que hemos dado en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 26/2023, 96/2023 y 225/2023, en asuntos relativos al cártel de fabricantes de coches.

La sentencia recurrida estimó el daño en un 5% del precio satisfecho para la adquisición del automóvil.

La sentencia impugnada se ajusta al criterio establecido por la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial, del que participamos (así se manifiesta en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 26/2023, 96/2023 y 225/2023), sin perjuicio del precio tomado como base para calcular el perjuicio, lo que analizaremos con posterioridad.

Asumimos los razonamientos de la sentencia 602/2022, de 22 de julio, de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, en la cual, remitiéndose a la 331/2020, de 6 de mayo, justificaba la fijación del citado porcentaje en los siguientes términos: "Con el designio de tratar de ofrecer seguridad jurídica en el seno de la polémica para cuantificar adecuadamente el daño que admitimos que necesariamente fue ocasionado, señalamos entonces que lo procedente era establecer de forma estimativa una cantidad razonable y ponderada a los efectos de identificar un sobrecoste aproximado que, en ausencia de mejores pruebas que pudieran revelar lo contrario, podía servir para superar esta clase de bretes. Y de forma prudencial lo señalamos entonces, precisamente, en un mínimo del 5% sobre el precio de adquisición, que supone una solución bastante prudente para la materialización de la estimación judicial del daño, que acude a un porcentaje muy moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa".

El señalamiento de ese porcentaje concreto responde al ejercicio de facultades estimativas, para fijar un mínimo que consideramos producido en todo caso, dadas las características del cártel que nos ocupa más arriba expuestas, y ello con el designio de asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización. En este sentido, hemos de observar que, cuando el órgano judicial acude a la estimación para cuantificar el daño producido, no cabe exigirle un fundamento científico en la cuantificación. El juez no sustituye al perito, ni asume sus funciones. El juez no puede ni debe elaborar una pericial propia. Ni es su función, ni cabe presuponerle los conocimientos precisos para ello. Solo ante el fracaso de las pruebas periciales que se le han aportado y en las circunstancias que permiten la estimación, el juez puede hacer uso de las facultades estimativas para fijar la indemnización, con el objeto de reparar el daño producido y asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización.

SÉPTIMO.-La parte apelante también cuestiona la base tomada por la juez de la instancia precedente para aplicar el porcentaje del 5% y fijar la indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia toma el precio total pagado por el demandante (34.370,02 euros) que incluye el IVA (4473,50 euros), gastos de transporte (245,53 euros) y de matriculación (1957,16 euros).

La apelante considera que no deben tenerse en cuenta el IVA, los gastos de transporte y de matriculación.

Compartimos en este caso la crítica que realiza la parte apelante. El IVA, los gastos de transporte y matriculación son ajenos a la conducta sancionada y no pueden tenerse en cuenta para calcular el perjuicio.

Deducidos los conceptos indebidamente incluidos (6676,19 euros) del precio total (34.390,02 euros), resulta la suma de 27.713,83 euros y, en consecuencia, procede reducir la indemnización a la cantidad de 1385,69 euros (5% de 27.713,83).

En este mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestras sentencias de 21 de julio de 2023, 7 de noviembre de 2023 y 22 de diciembre de 2023, entre otras.

OCTAVO.-En el último apartado del recurso, la demandada rechaza el pronunciamiento que le condena al pago de intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo hasta la de la sentencia impugnada.

La apelante considera que el devengo de intereses legales debería producirse a partir de la fecha de la sentencia recurrida en tanto que no cabría imponer intereses de demora más que desde esa fecha. Alega que nos encontramos ante una deuda que únicamente resulta exigible a raíz de la sentencia, teniendo en cuenta, por una parte, que la negativa al pago de la cantidad reclamada era razonable y, por otra, que la cantidad concedida difiere sustancialmente de la reclamada.

La alegación no puede ser acogida. La actualización de la indemnización con el interés legal obedece a que se trata de una deuda de valor que debe actualizarse y no al pago de intereses moratorios, lo que está admitido por la jurisprudencia.

Ya la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2016, Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C- 298/04 (apartados 95, 100 y parte dispositiva), señaló que: "... en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses".Añadiendo, en el apartado 97 con cita del apartado 31 de la sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91) que la concesión de los intereses, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización.

En este mismo sentido la Guía indica que: "La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia...".

También el Tribunal Supremo admite la actualización de la indemnización como deuda de valor (sentencias de 8 de junio de 2012 y 4 de marzo de 2015).

Por último, en tanto que nos limitamos a reducir la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia, los intereses de la mora procesal se devengarán de la fecha de la referida sentencia ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

NOVENO.-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, determina que no proceda efectuar expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia, todo ello de conformidad con el número 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción del precepto aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-En virtud de la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 23 de julio de 2015, publicada en su página web el 15 de septiembre de 2015, la entidad "FORD ESPAÑA, S.L." fue sancionada, entre otras y en lo que ahora interesa, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, posventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta julio de 2013.

La parte actora, don Luis Pedro presentó demanda contra la mercantil "FORD ESPAÑA, S.L.", al considerar que habían sufrido sobreprecio con ocasión de la adquisición el 21 de diciembre de 2007 del vehículo marca FORD, matrícula NUM000, por el precio de 34.390,02 euros, IVA incluido.

El demandante considera que ha sufrido un sobreprecio de un 11,18% (a la vista del año de adquisición y del informe pericial) y fija los daños y perjuicios en la cantidad total de 3842,86 euros, todo ello conforme a la pericial aportada con la demanda, elaborada por la firma DEPERICIAS (Sres. Alvaro, Bernardino y otros). La parte actora también reclama los intereses legales desde el día del pronunciamiento de la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia y además el interés legal del dinero devengado desde la fecha de adquisición del vehículo el 21 de diciembre de 2007.

La sentencia dictada en primera instancia acoge parcialmente la demanda y estima el daño en la suma de 1718,5 euros, 5% del precio del vehículo, más los intereses legales desde la adquisición del vehículo hasta la sentencia, todo ello tras rechazar el informe pericial de la parte actora, admitiendo, no obstante, que la demandante, al menos, ha realizado el esfuerzo probatorio suficiente que justifica efectuar la estimación judicial del daño.

Frente la sentencia recaída en la instancia precedente se alza la parte demandada para que se desestime la demanda sobre la base de las siguientes alegaciones: a) infracción procesal por sustanciarse el procedimiento por los trámites del juicio verbal siendo el adecuado el juicio ordinario; b) error en la interpretación y alcance de la conducta sancionada; c) indebida presunción del daño y el nexo causal; d) errónea valoración del informe pericial de la parte demandante; e) errónea valoración del informe de la parte actora en tanto que no justifica acudir a la estimación judicial; f) Indebida inclusión de determinados conceptos en el precio que se toma de base para efectuar la estimación judicial; y g) improcedencia de la condena al pago de los intereses.

La parte demandante se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, consintiendo así los pronunciamientos de la sentencia que le resultan perjudiciales.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso de apelación debemos partir de los siguientes hechos probados:

1.- Don Luis Pedro compró el vehículo marca FORD, matrícula NUM000, por el precio de 34.390,02 euros, IVA incluido, el día 21 de diciembre de 2007, al concesionario "AUTOMÓVILES MUGARRI, S.L." (documento nº 1 de la demanda).

2.- La resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 23 de julio de 2015, publicada en su página web el 15 de septiembre de 2015, declara la existencia de una infracción única y continuada consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ( LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

La infracción está constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

3.- Concretamente, la infracción estaba integrada por:

3.1. Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 (Club de marcas).

3.2. Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 (Foro de posventa).

3.3. Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011 (documento nº 2 de la contestación a la demanda).

4.- A la entidad demandada "FORD, S.L." se la declara responsable como empresa distribuidora de la marca FORD en España, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta julio de 2013.

5.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo mediante sentencia de 13 de mayo de 2021 desestimó el recurso interpuesto por FORD contra la sentencia de 19 de diciembre de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, a su vez, desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015.

TERCERO.-En la primera de las alegaciones, la parte demandada denuncia la infracción procesal cometida en la instancia precedente al haberse sustanciado el procedimiento por los trámites del juicio verbal cuando la apelante considera adecuado el juicio ordinario, tanto si se atiende a la cuantía como a la materia.

La apelante mantiene, en primer término, que la cuantía de la demanda supera los 6000 euros y que, por tanto, al tiempo de la interposición de la demanda el procedimiento debió sustanciarse los trámites del juicio ordinario.

Considera la demandada que en la demanda se reclamaba la suma de 3842,86 euros de principal, más los intereses legales desde que se dictó la resolución de la CNMC el 23 de julio de 2015 hasta la interposición de la demanda el 31 de octubre de 2022 (847,46 euros), más los intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo el 21 de diciembre de 2007 hasta la interposición de la demanda (2075,89 euros), lo que hace un total de 6766,21 euros. En consecuencia y, en aplicación del artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción vigente al tiempo de la interposición de la demanda, en relación con el artículo 252.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el procedimiento debió sustanciarse por los trámites del juicio verbal.

La parte demanda no impugnó adecuadamente la cuantía del pleito fijada en el decreto de fecha 9 de enero de 2023, en tanto que no contestó la demanda (255.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , siendo rechazado por ello el incidente de nulidad de actuaciones que promovió al efecto. No cabe en consecuencia discutir en esta instancia la cuantía del procedimiento que quedó fijada en la suma de 3842,86 euros y, por tanto, se sustanció adecuadamente por los trámites del juicio verbal.

Tampoco compartimos que el procedimiento debiera sustanciarse por los trámites del juicio ordinario por razón de la materia.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por este tribunal en su sentencia de fecha 22 de diciembre de 2023, entre otras, sin que exista motivo alguno para separarnos el criterio allí mantenido.

Como expusimos en la referida resolución, la cuestión, en nuestra opinión, ha sido zanjada por el propio Tribunal Supremo que en sendos autos de 13 de octubre de 2022 indica lo siguiente:

"SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver el presente conflicto de competencia debemos determinar cuál es el cauce procesal apropiado para la tramitación de las demandas en las que se ejercitan acciones por indemnización de daños derivados de infracción del derecho de la competencia: juicio verbal o juicio ordinario.

Atendiendo a la materia, defensa de la competencia, conforme al art. 249.1.4º la tramitación procedente para este tipo de demandas es la del juicio ordinario "siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame [...]".

La acción ejercitada, de daños ocasionados por una conducta contraria al Derecho de la competencia (antitrust), se apoya en la previa declaración de infracción por resolución firme de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMyC) de fecha 23 de julio de 2015, con el efecto previsto en el art. 9 de la Directiva 2014/104 .

El ejercicio de estas acciones de reclamación de cantidad supone la evaluación de las repercusiones económicas de la conducta anticompetitiva y toma como punto de partida la decisión de la CNMyC.

En ese examen pueden incidir cuestiones ciertamente complejas, pero todas dirigidas a la cuantificación del daño, sin que la mayor o menor complejidad pueda erigirse en un criterio para seguir una vía procesal u otra.

Lo preponderante (exclusivo) en la demanda es la cuantificación del daño ("reclamación de cantidad"), por lo que la cuantía de lo reclamado debe regir para la elección del procedimiento a seguir conforme al art. 249.1.4º LEC . Y en el asunto que examinamos será el juicio verbal.

La ausencia de un trámite de audiencia previa y la limitación de los recursos, no supone merma de derechos a las partes. Además, este procedimiento, más económico y ágil, se acomoda a los principios de efectividad y equivalencia que establece la propia Directiva 2014/104 en su artículo 4 [...]".

CUARTO.-La parte apelante reprocha a la sentencia recaída en la instancia precedente haber realizado una errónea valoración de la resolución de la CNMC, de la que no puede presumirse automáticamente la existencia del daño, esto es, que la conducta tuviera un efecto real sobre los precios en los vehículos en el mercado minorista.

Lo que sostiene la apelante, en esencia, es que: a) la conducta sancionada consistió en un intercambio de información, no en un acuerdo de precios; b) conforme a la resolución de la CNMC, la información intercambiada no incluía información sobre los precios de venta aplicados por los fabricantes; c) ni la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, como consecuencia del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la resolución de la CNMC, ni la sentencia del Tribunal Supremo que resolvió el recurso de casación interpuesto contra aquella permiten concluir la existencia de daño; y d) el precio de venta al cliente fue determinado por el concesionario de forma libre e independiente respecto de FORD.

No podemos aceptar tales conclusiones, a la vista de los contundentes pronunciamientos en contra de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021, a raíz del recurso de casación interpuesto contra la de la Audiencia Nacional que resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una de las sancionadas contra la resolución de la CNMC.

En la citada sentencia, el alto Tribunal se remite, fundamento jurídico segundo, a las de 20 de abril y 6 de mayo de 2021.

Seguiremos en los posteriores razonamientos los argumentos dados por este Tribunal en su sentencia de 22 de diciembre de 2023.

Particular interés reviste, a los efectos que aquí nos ocupa, el contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de 20 de abril de 2021, centrado en la calificación de infracción por el objeto.

Allí, el Tribunal Supremo, tras hacer una breve referencia a las conclusiones alcanzadas por la CNMC, en el posterior juicio revisorio de la Audiencia Nacional realiza su propio análisis, recordando, en primer término, el contenido de los acuerdos: "La información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes y g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles".

Prosigue la sentencia observando, por lo que se refiere a las características de la información intercambiada, lo siguiente: "Los intercambios consisten en datos desagregados(con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actualesque se transmiten una vez obtenidos, de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta) facilitados con carácter periódico( con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por Urban), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado" (énfasis añadido).

Y, a continuación, el Alto Tribunal efectúa la siguiente valoración: "Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta" (énfasis añadido). Esto último se justifica así: "No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc...) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobras existentes, disminuyendo la competencia en el mercado.Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia no 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )"(énfasis añadido). Para añadir a continuación: "En ella, también sostuvimos que aun siendo datos referidos al presente "se trata de una información con proyección futura" pues desvela elementos esenciales del precio que se puede aplicar en el futuro,lo que implica poner en conocimiento del competidor información que revela no solo la estrategia comercial actual sino la correspondiente a un futuro cercano, con el resultado objetivo de reducir la incertidumbre del comportamiento en el mercado, lo que permite alcanzar la conclusión, al igual que lo hicimos en la citada sentencia, de que el intercambio de esta información constituye una práctica concertada que puede considerarse una infracción por el objeto ya que por su propia naturaleza era apta para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

Con tal base, el Tribunal Supremo concluye: "En fin, el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los preciospermite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento..." (énfasis añadido).

Tras examinar los alegatos relativos a que los acuerdos de intercambio de información tenían un carácter procompetitivo, la sentencia remacha: "En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comercialesque resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real" (énfasis añadido).

El fundamento jurídico quinto de la sentencia de 20 de abril de 2021, a la que se remite la de 1 de diciembre de 2021, se dedica a la calificación de la conducta sancionada como cártel. Allí se examina el alegato de las mercantiles recurrentes relativo a que sólo cabría calificar como cártel aquellos intercambios de información que comprendan referencias a intenciones de precios o cantidades a futuro, sin que este sea este el caso, pues el intercambio se refiere a "datos recientes y actualizados (...) de naturaleza estratégica y comercial...".La respuesta del Alto Tribunal también es aquí contundente: "... acuerdos, como los de intercambios de información examinados en este recurso, que ofrecen a los participantes en los acuerdos sancionados un conocimiento actualizado y detallado de la composición de los precios de los competidores, con proyección futura y con aptitud para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

Por último, no podemos dejar de hacer referencia a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 13 de mayo de 2021, recaída en el recurso de casación interpuesto por la aquí apelante, que, a modo de cierre, señala: "Los intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieren directamente a precios finales, constituyen una infracción por objeto y pueden ser considerados como cártel de acuerdo con las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho jurídico quinto de la citada sentencia del recurso de casación 2681/2020 "(énfasis añadido).

El anterior análisis permite rechazar de plano el que plantea la parte recurrente.

A la vista de los razonamientos anteriores, no cabe sostener que no hay nada en la resolución de la CNMC que afirme que el intercambio de información del que participó la aquí apelante tuviera influencia en los precios finales pagados por los clientes. La circunstancia de que las reflexiones recogidas en anteriores líneas se vertieran en el marco del examen de la cuestión de la procedencia de la calificación de la conducta sancionada como infracción por objeto no disminuye su virtualidad. Por otro lado, los alegatos referentes a que ni la CNMC ni los tribunales podían pronunciarse sobre dicho particular porque no contaban con información al respecto se nos presentan como un intento baldío de imponer el criterio propio sobre el jurisdiccional. En esta misma línea, han de ser valoradas las conclusiones que, en relación con el tipo de información intercambiada, nivel de agregación, frecuencia y periodo de intercambio, se nos presentan con fundamento en el informe de OXERA con el título: "Cómo analizar los efectos del intercambio de información entre compañías del sector del automóvil en España sancionado por la Resolución de la CNMC de 23 de junio de 2015", de fecha 23 de septiembre de 2022.

Las alegaciones de este apartado del recurso relativas a que el precio de venta al cliente no fue determinado por FORD, sino por el concesionario que vendió el vehículo, de forma libre e independiente respecto de FORD, se examinarán en el siguiente fundamento de derecho.

QUINTO.-La parte apelante reprocha a la sentencia dictada en primera instancia que ha presumido indebidamente el daño y el nexo causal.

Como razonamos en nuestra sentencia de 21 de julio de 2023, aunque no resulta de aplicación la presunción legal de causación del daño por un cártel contemplada en el artículo 17.2 de la Directiva 2014/104/UE, nada impide que pueda presumirse judicialmente.

El hecho de que la responsabilidad haya de ser enjuiciarla con arreglo a la tradicional responsabilidad civil extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil y sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 651/2013, de 7 de noviembre, sobre el cártel del azúcar), en relación con las previsiones contenidas en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, no es obstáculo para que se aplique la presunción de daños derivados del cártel que ya podía apreciarse antes de la modificación de la Ley de Defensa de la Competencia y conforme al principio de efectividad propio del Derecho comunitario.

En este sentido, la teoría económica y los estudios empíricos constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de exponerse a sufrir graves sanciones, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes. Por ello, la jurisprudencia española ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; y 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio) ha señalado que en los casos en los que todavía no pueda aplicarse, por razones de vigencia temporal, la mencionada presunción legal, sí cabe, al menos, acudir a la presunción de la existencia del daño fundada en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, cabrá aplicar las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia para concluir que el cártel ha debido producir daño, cuando por las características del mismo (por su duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) sea esa la consecuencia lógica inherente a la propia racionalidad económica de la existencia de esa operativa anticoncurrencial (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de sentido en ausencia de todo beneficio).

Esto es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, ya que las características del cártel de los fabricantes de los coches ponen de manifiesto que se trata de una operativa anticoncurrencial de considerable dimensión. Enumeramos sus caracteres más relevantes, que pueden extraerse del previo expediente sancionatorio: 1ª) ha tenido una duración bastante significativa, pues abarca más de siete años; 2º) su extensión espacial es amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa; 3º) el grado de expansión del mismo fue notable, pues llegó a aglutinar bajo su influencia a un 91 % de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas; 4º) los cartelistas adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia del cártel por temor a ser sancionados; y 5º) su objeto era trascedente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios; el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado.

No sería obstáculo para nuestro planteamiento, como ya hemos razonado, que se haya sancionado el cártel como una restricción de la competencia por objeto y no por sus efectos, pues incluso si la conducta infractora se hubiera limitado al intercambio de información, ello no permitiría ignorar que dado el carácter estratégico que a la misma se asigna en la resolución sancionatoria, esa operativa ilícita habría estado posibilitando a las empresas competidoras conocer el precio que se podía fijar para sus productos o prestaciones, que de esa manera no iba a resultar determinado por la búsqueda de la eficiencia empresarial sino conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento que podrían tener en el mercado las empresas partícipes en él. Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.".

Por lo demás, no hay por qué presuponer es que los eventuales descuentos en la comercialización de los bienes supongan una absorción por los escalones intermedios del mercado (los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) del efecto del cártel, sino más bien todo lo contrario, que tenderán a repercutirlo, de un modo u otro, en el precio final de los bienes o servicios.

SEXTO.-La parte apelante considera que las deficiencias del informe pericial de la parte actora hacen que éste resulte inoperante para cuantificar el daño y que no resultaba aplicable la estimación judicial del daño.

Compartimos con el juez de la primera instancia que el informe DEPERICIAS presenta deficiencias que impiden aceptar la valoración del daño que en él se propone.

El referido informe utiliza dos métodos para calcular el sobreprecio: a) simples medias estadísticas; y b) un análisis econométrico de regresión.

La fuente de datos que utiliza es la publicación anual del Ministerio de Hacienda sobre los precios medios de venta aplicables en la gestión del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Impuesto de Sucesiones y Donaciones e Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte.

Conforme al método de medias estadísticas, se analiza el IPC de automóviles nuevos publicado por INE y también un índice de precios creado específicamente para las marcas del cartel a partir de la base de datos de Hacienda utilizada en el informe. El perito concluye que el efecto diferencial entre el comportamiento de los precios en las marcas del cartel y las marcas fuera del cartel en el periodo 2006-13 se cuantifica entre el 10,6% y el 15,1% anual.

Conforme al modelo econométrico el sobreprecio variaría anualmente entre 2006 (10,12%) y 2013 (19,74%) siendo en promedio del 15,04%. El modelo se aplica sobre una base de 139.139 observaciones de precios tomados de los datos de Hacienda tomados en consideración en el primer modelo y se tienen en cuenta las características de los vehículos. A partir de esa información, considerando las marcas afectadas y no afectadas estima un sobreprecio anual idéntico para todas las marcas participantes en el cártel, siendo el promedio el indicado del 15.04 %.

El informe, desde luego, es objetable, y compartimos las críticas que se realizan en el informe de la demandada. En esencia, la falta de transparencia de los datos, lo que impide su contraste y verificación sin que tampoco se utilicen precios reales del mercado afectado sino información facilitada con carácter fiscal a los efectos de liquidación de determinados impuestos.

Este análisis, por otra parte, no ha sido objeto de impugnación por la parte actora que se ha aquietado a la sentencia de primera instancia.

También compartimos con la sentencia de primera instancia que las deficiencias apreciables no han de traducirse necesariamente en la negación de toda reparación a la parte demandante. Y ello, con base en las siguientes consideraciones que sustancialmente reproducen los razonamientos efectuados en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2023, dictada en el rollo de apelación 225/2023.

FORD no ha ofrecido una valoración alternativa y tampoco podemos obviar las dificultades que ofrece la cuantificación de los daños en el ámbito en que nos encontramos. En los siguientes términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023 (que aquí tomaremos como referencia de entre las dictadas en fechas 12, 13 y 14 de junio de 2023), a propósito del cártel de camiones:

"6.- Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

7.- En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos referencia a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar [...]".

A ello habría que sumar las dificultades específicas en el caso concreto. Así lo reflejaba la sentencia del Alto Tribunal a la que acabamos de hacer referencia, a propósito del cártel de los camiones:

"Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros".

Las circunstancias del cártel de fabricantes de coches no son, desde luego, idénticas, pero sí resultan equivalentes, a los efectos que estamos analizando. En este sentido, la duración del cártel, el número de marcas participantes, la cuota de mercado que abarcaban, la amplitud y heterogeneidad de la información compartida que habría de servir de base para los correspondientes cálculos, factores a los que ya hemos hecho referencia con anterioridad, diseñan un escenario ciertamente complejo y abocan a tal conclusión.

En este contexto, lo que se plantea, frente a lo postulado por FORD, es el recurso a las facultades judiciales de estimación del daño. El ejercicio de tales facultades aparece consagrado en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104 y, producto de la transposición de la misma al ordenamiento nacional, en el artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Conviene recordar, no obstante, que, como señala el Alto Tribunal en la sentencia de 14 de junio de 2023, a la que antes hemos hecho referencia, que: "... la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la Competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva".

El ejercicio de las mencionadas facultades de estimación se endereza a corregir el problema que representa la determinación precisa de la cuantía de los daños y presupone una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced al esfuerzo probatorio de la parte, aunque el mismo revele deficiencias. Estas facultades de estimación, como señala la Directiva de daños (cd. 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente.

Lo anterior ha sido corroborado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2023 de continua cita:

"9.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks , ECLI: EU:C:2022:494 ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

La sentencia Tráficos Manuel Ferrer no impone ningún cambio en el anterior razonamiento. Esta observación cobra significado a partir de cierta lectura que pudiera hacerse de los apartados 56 y 57 de la meritada sentencia, cuando en ellos se dice que: "la necesidad de realizar la estimación judicial del perjuicio podrá depender, en particular, del resultado que obtenga la parte demandante tras solicitar la exhibición de pruebas con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 "y que "habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio si la parte demandante ha hecho uso de ella",respectivamente.

Tales afirmaciones han de ponerse en relación con lo que se dice en el apartado 54 de la misma sentencia, en el sentido de que el concepto de asimetría de información, si bien indujo a la adopción del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104, no juega ningún papel en la aplicación de esta disposición, añadiendo a continuación que "como ha señalado la Abogada General en el punto 86 de sus conclusiones, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio".Lo que se trata de expresar es que las facultades estimativas de los órganos jurisdiccionales contempladas en la Directiva no están supeditadas necesariamente a la concurrencia de una situación de asimetría de información. Así se desprende del punto 86 de las conclusiones de la Abogada General al que se remite la sentencia: "En efecto, también en una situación de información equilibrada puede haber dificultades para la cuantificación concreta del perjuicio. Por lo tanto, la estimación no tiene por objeto únicamente compensar la desigualdad de información entre las partes, sino más bien vencer las dificultades en materia de prueba que afectan a la cuantificación del perjuicio en su conjunto".El punto 85 de las conclusiones de la Abogada General (el punto 86 no es más que afirmación o confirmación de lo dicho en él, como se desprende de la utilización de la locución adverbial "en efecto") resulta aún más expresivo al pronunciarse en los siguientes términos: "En el considerando 46 de esta Directiva se menciona la asimetría de información entre las partes y las evidentes dificultades para la cuantificación del perjuicio en el contexto de la necesidad de prever la posibilidad de la estimación del perjuicio. De ahí se deduce que la típica asimetría de información era para el legislador solo uno de los diversos motivos para establecer la posibilidad de información".

La lectura de la sentencia Tráficos Manuel Ferrer que se ha expuesto ha sido corroborada por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada sentencia de 14 de junio de 2023, cuando apunta: "Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio"y, tras señalar que entre esas circunstancias para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado se cuenta "como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de prueba",concluye: "Por tanto, esa referencia que hace la citada STJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante".

Por otro lado, como manifestamos en la sentencia de 21 de julo de 2023, dictada en el rollo de apelación 26/2023, no solo por vía del recurso previo a las diligencias de acceso a las fuentes de prueba puede revelarse que se ha desplegado el esfuerzo preciso para tratar de cuantificar el daño padecido o ponerse de manifiesto la dificultad para fijar una liquidación certera en su importe, la cual podría plantearse incluso habiendo acudido a tales diligencias. A esa conclusión podría llegarse apreciando al completo el desempeño probatorio de la parte interesada y la información vertida en el procedimiento.

De igual modo, en la meritada sentencia poníamos de manifiesto en relación con el cártel de los camiones y con alusión de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 12, 13 y 14 de junio de 2023, que" la reciente jurisprudencia se ha mostrado además muy flexible con el establecimiento del estándar mínimo de prueba preciso para abrir la puerta al empleo por el juzgador de la solución jurídica consistente en una realización de pura estimación judicial del daño, llegando a admitir que incluso dictámenes meramente estadísticos puedan resultar suficientes en estos casos de los cárteles para cumplir con la carga que incumbe al demandante de efectuar un esfuerzo para tratar de cuantificar daño que, de por sí, es muy difícil de concretar en una cifra determinada".Y aunque el razonamiento del Tribunal Supremo en dichas sentencias enlazaba con las dificultades derivadas de las características que rodean al cártel de los camiones, ya hemos visto con anterioridad que las que enmarcan el escenario conflictual que nos ocupa permitirían una conclusión en el mismo sentido.

También hacíamos ver en nuestra sentencia que el Tribunal Supremo, en justificación de su postura, advertía de la clara desproporción en la situación de los litigantes, que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante si se es excesivamente riguroso en la exigencia de un estándar de prueba. Ello resulta aquí trasladable, igualmente.

A la vista de cuanto antecede, aunque no podamos asumir plenamente la valoración del sobrecoste reflejada en el informe aportado por la parte demandante, en la medida en que dicho informe constituye una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced a un esfuerzo probatorio que supera el estándar mínimo exigible, consideramos procedente, como entendió la juzgadora de la instancia precedente, acudir a la estimación judicial del daño. Esta es la respuesta que hemos dado en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 26/2023, 96/2023 y 225/2023, en asuntos relativos al cártel de fabricantes de coches.

La sentencia recurrida estimó el daño en un 5% del precio satisfecho para la adquisición del automóvil.

La sentencia impugnada se ajusta al criterio establecido por la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial, del que participamos (así se manifiesta en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 26/2023, 96/2023 y 225/2023), sin perjuicio del precio tomado como base para calcular el perjuicio, lo que analizaremos con posterioridad.

Asumimos los razonamientos de la sentencia 602/2022, de 22 de julio, de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, en la cual, remitiéndose a la 331/2020, de 6 de mayo, justificaba la fijación del citado porcentaje en los siguientes términos: "Con el designio de tratar de ofrecer seguridad jurídica en el seno de la polémica para cuantificar adecuadamente el daño que admitimos que necesariamente fue ocasionado, señalamos entonces que lo procedente era establecer de forma estimativa una cantidad razonable y ponderada a los efectos de identificar un sobrecoste aproximado que, en ausencia de mejores pruebas que pudieran revelar lo contrario, podía servir para superar esta clase de bretes. Y de forma prudencial lo señalamos entonces, precisamente, en un mínimo del 5% sobre el precio de adquisición, que supone una solución bastante prudente para la materialización de la estimación judicial del daño, que acude a un porcentaje muy moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa".

El señalamiento de ese porcentaje concreto responde al ejercicio de facultades estimativas, para fijar un mínimo que consideramos producido en todo caso, dadas las características del cártel que nos ocupa más arriba expuestas, y ello con el designio de asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización. En este sentido, hemos de observar que, cuando el órgano judicial acude a la estimación para cuantificar el daño producido, no cabe exigirle un fundamento científico en la cuantificación. El juez no sustituye al perito, ni asume sus funciones. El juez no puede ni debe elaborar una pericial propia. Ni es su función, ni cabe presuponerle los conocimientos precisos para ello. Solo ante el fracaso de las pruebas periciales que se le han aportado y en las circunstancias que permiten la estimación, el juez puede hacer uso de las facultades estimativas para fijar la indemnización, con el objeto de reparar el daño producido y asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización.

SÉPTIMO.-La parte apelante también cuestiona la base tomada por la juez de la instancia precedente para aplicar el porcentaje del 5% y fijar la indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia toma el precio total pagado por el demandante (34.370,02 euros) que incluye el IVA (4473,50 euros), gastos de transporte (245,53 euros) y de matriculación (1957,16 euros).

La apelante considera que no deben tenerse en cuenta el IVA, los gastos de transporte y de matriculación.

Compartimos en este caso la crítica que realiza la parte apelante. El IVA, los gastos de transporte y matriculación son ajenos a la conducta sancionada y no pueden tenerse en cuenta para calcular el perjuicio.

Deducidos los conceptos indebidamente incluidos (6676,19 euros) del precio total (34.390,02 euros), resulta la suma de 27.713,83 euros y, en consecuencia, procede reducir la indemnización a la cantidad de 1385,69 euros (5% de 27.713,83).

En este mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestras sentencias de 21 de julio de 2023, 7 de noviembre de 2023 y 22 de diciembre de 2023, entre otras.

OCTAVO.-En el último apartado del recurso, la demandada rechaza el pronunciamiento que le condena al pago de intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo hasta la de la sentencia impugnada.

La apelante considera que el devengo de intereses legales debería producirse a partir de la fecha de la sentencia recurrida en tanto que no cabría imponer intereses de demora más que desde esa fecha. Alega que nos encontramos ante una deuda que únicamente resulta exigible a raíz de la sentencia, teniendo en cuenta, por una parte, que la negativa al pago de la cantidad reclamada era razonable y, por otra, que la cantidad concedida difiere sustancialmente de la reclamada.

La alegación no puede ser acogida. La actualización de la indemnización con el interés legal obedece a que se trata de una deuda de valor que debe actualizarse y no al pago de intereses moratorios, lo que está admitido por la jurisprudencia.

Ya la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2016, Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C- 298/04 (apartados 95, 100 y parte dispositiva), señaló que: "... en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses".Añadiendo, en el apartado 97 con cita del apartado 31 de la sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91) que la concesión de los intereses, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización.

En este mismo sentido la Guía indica que: "La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia...".

También el Tribunal Supremo admite la actualización de la indemnización como deuda de valor (sentencias de 8 de junio de 2012 y 4 de marzo de 2015).

Por último, en tanto que nos limitamos a reducir la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia, los intereses de la mora procesal se devengarán de la fecha de la referida sentencia ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

NOVENO.-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, determina que no proceda efectuar expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia, todo ello de conformidad con el número 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción del precepto aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-En virtud de la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 23 de julio de 2015, publicada en su página web el 15 de septiembre de 2015, la entidad "FORD ESPAÑA, S.L." fue sancionada, entre otras y en lo que ahora interesa, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, posventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta julio de 2013.

La parte actora, don Luis Pedro presentó demanda contra la mercantil "FORD ESPAÑA, S.L.", al considerar que habían sufrido sobreprecio con ocasión de la adquisición el 21 de diciembre de 2007 del vehículo marca FORD, matrícula NUM000, por el precio de 34.390,02 euros, IVA incluido.

El demandante considera que ha sufrido un sobreprecio de un 11,18% (a la vista del año de adquisición y del informe pericial) y fija los daños y perjuicios en la cantidad total de 3842,86 euros, todo ello conforme a la pericial aportada con la demanda, elaborada por la firma DEPERICIAS (Sres. Alvaro, Bernardino y otros). La parte actora también reclama los intereses legales desde el día del pronunciamiento de la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia y además el interés legal del dinero devengado desde la fecha de adquisición del vehículo el 21 de diciembre de 2007.

La sentencia dictada en primera instancia acoge parcialmente la demanda y estima el daño en la suma de 1718,5 euros, 5% del precio del vehículo, más los intereses legales desde la adquisición del vehículo hasta la sentencia, todo ello tras rechazar el informe pericial de la parte actora, admitiendo, no obstante, que la demandante, al menos, ha realizado el esfuerzo probatorio suficiente que justifica efectuar la estimación judicial del daño.

Frente la sentencia recaída en la instancia precedente se alza la parte demandada para que se desestime la demanda sobre la base de las siguientes alegaciones: a) infracción procesal por sustanciarse el procedimiento por los trámites del juicio verbal siendo el adecuado el juicio ordinario; b) error en la interpretación y alcance de la conducta sancionada; c) indebida presunción del daño y el nexo causal; d) errónea valoración del informe pericial de la parte demandante; e) errónea valoración del informe de la parte actora en tanto que no justifica acudir a la estimación judicial; f) Indebida inclusión de determinados conceptos en el precio que se toma de base para efectuar la estimación judicial; y g) improcedencia de la condena al pago de los intereses.

La parte demandante se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, consintiendo así los pronunciamientos de la sentencia que le resultan perjudiciales.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso de apelación debemos partir de los siguientes hechos probados:

1.- Don Luis Pedro compró el vehículo marca FORD, matrícula NUM000, por el precio de 34.390,02 euros, IVA incluido, el día 21 de diciembre de 2007, al concesionario "AUTOMÓVILES MUGARRI, S.L." (documento nº 1 de la demanda).

2.- La resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 23 de julio de 2015, publicada en su página web el 15 de septiembre de 2015, declara la existencia de una infracción única y continuada consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ( LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

La infracción está constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

3.- Concretamente, la infracción estaba integrada por:

3.1. Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 (Club de marcas).

3.2. Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 (Foro de posventa).

3.3. Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011 (documento nº 2 de la contestación a la demanda).

4.- A la entidad demandada "FORD, S.L." se la declara responsable como empresa distribuidora de la marca FORD en España, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta julio de 2013.

5.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo mediante sentencia de 13 de mayo de 2021 desestimó el recurso interpuesto por FORD contra la sentencia de 19 de diciembre de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, a su vez, desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015.

TERCERO.-En la primera de las alegaciones, la parte demandada denuncia la infracción procesal cometida en la instancia precedente al haberse sustanciado el procedimiento por los trámites del juicio verbal cuando la apelante considera adecuado el juicio ordinario, tanto si se atiende a la cuantía como a la materia.

La apelante mantiene, en primer término, que la cuantía de la demanda supera los 6000 euros y que, por tanto, al tiempo de la interposición de la demanda el procedimiento debió sustanciarse los trámites del juicio ordinario.

Considera la demandada que en la demanda se reclamaba la suma de 3842,86 euros de principal, más los intereses legales desde que se dictó la resolución de la CNMC el 23 de julio de 2015 hasta la interposición de la demanda el 31 de octubre de 2022 (847,46 euros), más los intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo el 21 de diciembre de 2007 hasta la interposición de la demanda (2075,89 euros), lo que hace un total de 6766,21 euros. En consecuencia y, en aplicación del artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción vigente al tiempo de la interposición de la demanda, en relación con el artículo 252.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el procedimiento debió sustanciarse por los trámites del juicio verbal.

La parte demanda no impugnó adecuadamente la cuantía del pleito fijada en el decreto de fecha 9 de enero de 2023, en tanto que no contestó la demanda (255.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , siendo rechazado por ello el incidente de nulidad de actuaciones que promovió al efecto. No cabe en consecuencia discutir en esta instancia la cuantía del procedimiento que quedó fijada en la suma de 3842,86 euros y, por tanto, se sustanció adecuadamente por los trámites del juicio verbal.

Tampoco compartimos que el procedimiento debiera sustanciarse por los trámites del juicio ordinario por razón de la materia.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por este tribunal en su sentencia de fecha 22 de diciembre de 2023, entre otras, sin que exista motivo alguno para separarnos el criterio allí mantenido.

Como expusimos en la referida resolución, la cuestión, en nuestra opinión, ha sido zanjada por el propio Tribunal Supremo que en sendos autos de 13 de octubre de 2022 indica lo siguiente:

"SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver el presente conflicto de competencia debemos determinar cuál es el cauce procesal apropiado para la tramitación de las demandas en las que se ejercitan acciones por indemnización de daños derivados de infracción del derecho de la competencia: juicio verbal o juicio ordinario.

Atendiendo a la materia, defensa de la competencia, conforme al art. 249.1.4º la tramitación procedente para este tipo de demandas es la del juicio ordinario "siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame [...]".

La acción ejercitada, de daños ocasionados por una conducta contraria al Derecho de la competencia (antitrust), se apoya en la previa declaración de infracción por resolución firme de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMyC) de fecha 23 de julio de 2015, con el efecto previsto en el art. 9 de la Directiva 2014/104 .

El ejercicio de estas acciones de reclamación de cantidad supone la evaluación de las repercusiones económicas de la conducta anticompetitiva y toma como punto de partida la decisión de la CNMyC.

En ese examen pueden incidir cuestiones ciertamente complejas, pero todas dirigidas a la cuantificación del daño, sin que la mayor o menor complejidad pueda erigirse en un criterio para seguir una vía procesal u otra.

Lo preponderante (exclusivo) en la demanda es la cuantificación del daño ("reclamación de cantidad"), por lo que la cuantía de lo reclamado debe regir para la elección del procedimiento a seguir conforme al art. 249.1.4º LEC . Y en el asunto que examinamos será el juicio verbal.

La ausencia de un trámite de audiencia previa y la limitación de los recursos, no supone merma de derechos a las partes. Además, este procedimiento, más económico y ágil, se acomoda a los principios de efectividad y equivalencia que establece la propia Directiva 2014/104 en su artículo 4 [...]".

CUARTO.-La parte apelante reprocha a la sentencia recaída en la instancia precedente haber realizado una errónea valoración de la resolución de la CNMC, de la que no puede presumirse automáticamente la existencia del daño, esto es, que la conducta tuviera un efecto real sobre los precios en los vehículos en el mercado minorista.

Lo que sostiene la apelante, en esencia, es que: a) la conducta sancionada consistió en un intercambio de información, no en un acuerdo de precios; b) conforme a la resolución de la CNMC, la información intercambiada no incluía información sobre los precios de venta aplicados por los fabricantes; c) ni la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, como consecuencia del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la resolución de la CNMC, ni la sentencia del Tribunal Supremo que resolvió el recurso de casación interpuesto contra aquella permiten concluir la existencia de daño; y d) el precio de venta al cliente fue determinado por el concesionario de forma libre e independiente respecto de FORD.

No podemos aceptar tales conclusiones, a la vista de los contundentes pronunciamientos en contra de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021, a raíz del recurso de casación interpuesto contra la de la Audiencia Nacional que resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una de las sancionadas contra la resolución de la CNMC.

En la citada sentencia, el alto Tribunal se remite, fundamento jurídico segundo, a las de 20 de abril y 6 de mayo de 2021.

Seguiremos en los posteriores razonamientos los argumentos dados por este Tribunal en su sentencia de 22 de diciembre de 2023.

Particular interés reviste, a los efectos que aquí nos ocupa, el contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de 20 de abril de 2021, centrado en la calificación de infracción por el objeto.

Allí, el Tribunal Supremo, tras hacer una breve referencia a las conclusiones alcanzadas por la CNMC, en el posterior juicio revisorio de la Audiencia Nacional realiza su propio análisis, recordando, en primer término, el contenido de los acuerdos: "La información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes y g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles".

Prosigue la sentencia observando, por lo que se refiere a las características de la información intercambiada, lo siguiente: "Los intercambios consisten en datos desagregados(con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actualesque se transmiten una vez obtenidos, de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta) facilitados con carácter periódico( con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por Urban), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado" (énfasis añadido).

Y, a continuación, el Alto Tribunal efectúa la siguiente valoración: "Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta" (énfasis añadido). Esto último se justifica así: "No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc...) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobras existentes, disminuyendo la competencia en el mercado.Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia no 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )"(énfasis añadido). Para añadir a continuación: "En ella, también sostuvimos que aun siendo datos referidos al presente "se trata de una información con proyección futura" pues desvela elementos esenciales del precio que se puede aplicar en el futuro,lo que implica poner en conocimiento del competidor información que revela no solo la estrategia comercial actual sino la correspondiente a un futuro cercano, con el resultado objetivo de reducir la incertidumbre del comportamiento en el mercado, lo que permite alcanzar la conclusión, al igual que lo hicimos en la citada sentencia, de que el intercambio de esta información constituye una práctica concertada que puede considerarse una infracción por el objeto ya que por su propia naturaleza era apta para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

Con tal base, el Tribunal Supremo concluye: "En fin, el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los preciospermite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento..." (énfasis añadido).

Tras examinar los alegatos relativos a que los acuerdos de intercambio de información tenían un carácter procompetitivo, la sentencia remacha: "En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comercialesque resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real" (énfasis añadido).

El fundamento jurídico quinto de la sentencia de 20 de abril de 2021, a la que se remite la de 1 de diciembre de 2021, se dedica a la calificación de la conducta sancionada como cártel. Allí se examina el alegato de las mercantiles recurrentes relativo a que sólo cabría calificar como cártel aquellos intercambios de información que comprendan referencias a intenciones de precios o cantidades a futuro, sin que este sea este el caso, pues el intercambio se refiere a "datos recientes y actualizados (...) de naturaleza estratégica y comercial...".La respuesta del Alto Tribunal también es aquí contundente: "... acuerdos, como los de intercambios de información examinados en este recurso, que ofrecen a los participantes en los acuerdos sancionados un conocimiento actualizado y detallado de la composición de los precios de los competidores, con proyección futura y con aptitud para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

Por último, no podemos dejar de hacer referencia a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 13 de mayo de 2021, recaída en el recurso de casación interpuesto por la aquí apelante, que, a modo de cierre, señala: "Los intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieren directamente a precios finales, constituyen una infracción por objeto y pueden ser considerados como cártel de acuerdo con las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho jurídico quinto de la citada sentencia del recurso de casación 2681/2020 "(énfasis añadido).

El anterior análisis permite rechazar de plano el que plantea la parte recurrente.

A la vista de los razonamientos anteriores, no cabe sostener que no hay nada en la resolución de la CNMC que afirme que el intercambio de información del que participó la aquí apelante tuviera influencia en los precios finales pagados por los clientes. La circunstancia de que las reflexiones recogidas en anteriores líneas se vertieran en el marco del examen de la cuestión de la procedencia de la calificación de la conducta sancionada como infracción por objeto no disminuye su virtualidad. Por otro lado, los alegatos referentes a que ni la CNMC ni los tribunales podían pronunciarse sobre dicho particular porque no contaban con información al respecto se nos presentan como un intento baldío de imponer el criterio propio sobre el jurisdiccional. En esta misma línea, han de ser valoradas las conclusiones que, en relación con el tipo de información intercambiada, nivel de agregación, frecuencia y periodo de intercambio, se nos presentan con fundamento en el informe de OXERA con el título: "Cómo analizar los efectos del intercambio de información entre compañías del sector del automóvil en España sancionado por la Resolución de la CNMC de 23 de junio de 2015", de fecha 23 de septiembre de 2022.

Las alegaciones de este apartado del recurso relativas a que el precio de venta al cliente no fue determinado por FORD, sino por el concesionario que vendió el vehículo, de forma libre e independiente respecto de FORD, se examinarán en el siguiente fundamento de derecho.

QUINTO.-La parte apelante reprocha a la sentencia dictada en primera instancia que ha presumido indebidamente el daño y el nexo causal.

Como razonamos en nuestra sentencia de 21 de julio de 2023, aunque no resulta de aplicación la presunción legal de causación del daño por un cártel contemplada en el artículo 17.2 de la Directiva 2014/104/UE, nada impide que pueda presumirse judicialmente.

El hecho de que la responsabilidad haya de ser enjuiciarla con arreglo a la tradicional responsabilidad civil extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil y sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 651/2013, de 7 de noviembre, sobre el cártel del azúcar), en relación con las previsiones contenidas en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, no es obstáculo para que se aplique la presunción de daños derivados del cártel que ya podía apreciarse antes de la modificación de la Ley de Defensa de la Competencia y conforme al principio de efectividad propio del Derecho comunitario.

En este sentido, la teoría económica y los estudios empíricos constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de exponerse a sufrir graves sanciones, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes. Por ello, la jurisprudencia española ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; y 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio) ha señalado que en los casos en los que todavía no pueda aplicarse, por razones de vigencia temporal, la mencionada presunción legal, sí cabe, al menos, acudir a la presunción de la existencia del daño fundada en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, cabrá aplicar las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia para concluir que el cártel ha debido producir daño, cuando por las características del mismo (por su duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) sea esa la consecuencia lógica inherente a la propia racionalidad económica de la existencia de esa operativa anticoncurrencial (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de sentido en ausencia de todo beneficio).

Esto es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, ya que las características del cártel de los fabricantes de los coches ponen de manifiesto que se trata de una operativa anticoncurrencial de considerable dimensión. Enumeramos sus caracteres más relevantes, que pueden extraerse del previo expediente sancionatorio: 1ª) ha tenido una duración bastante significativa, pues abarca más de siete años; 2º) su extensión espacial es amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa; 3º) el grado de expansión del mismo fue notable, pues llegó a aglutinar bajo su influencia a un 91 % de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas; 4º) los cartelistas adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia del cártel por temor a ser sancionados; y 5º) su objeto era trascedente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios; el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado.

No sería obstáculo para nuestro planteamiento, como ya hemos razonado, que se haya sancionado el cártel como una restricción de la competencia por objeto y no por sus efectos, pues incluso si la conducta infractora se hubiera limitado al intercambio de información, ello no permitiría ignorar que dado el carácter estratégico que a la misma se asigna en la resolución sancionatoria, esa operativa ilícita habría estado posibilitando a las empresas competidoras conocer el precio que se podía fijar para sus productos o prestaciones, que de esa manera no iba a resultar determinado por la búsqueda de la eficiencia empresarial sino conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento que podrían tener en el mercado las empresas partícipes en él. Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.".

Por lo demás, no hay por qué presuponer es que los eventuales descuentos en la comercialización de los bienes supongan una absorción por los escalones intermedios del mercado (los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) del efecto del cártel, sino más bien todo lo contrario, que tenderán a repercutirlo, de un modo u otro, en el precio final de los bienes o servicios.

SEXTO.-La parte apelante considera que las deficiencias del informe pericial de la parte actora hacen que éste resulte inoperante para cuantificar el daño y que no resultaba aplicable la estimación judicial del daño.

Compartimos con el juez de la primera instancia que el informe DEPERICIAS presenta deficiencias que impiden aceptar la valoración del daño que en él se propone.

El referido informe utiliza dos métodos para calcular el sobreprecio: a) simples medias estadísticas; y b) un análisis econométrico de regresión.

La fuente de datos que utiliza es la publicación anual del Ministerio de Hacienda sobre los precios medios de venta aplicables en la gestión del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Impuesto de Sucesiones y Donaciones e Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte.

Conforme al método de medias estadísticas, se analiza el IPC de automóviles nuevos publicado por INE y también un índice de precios creado específicamente para las marcas del cartel a partir de la base de datos de Hacienda utilizada en el informe. El perito concluye que el efecto diferencial entre el comportamiento de los precios en las marcas del cartel y las marcas fuera del cartel en el periodo 2006-13 se cuantifica entre el 10,6% y el 15,1% anual.

Conforme al modelo econométrico el sobreprecio variaría anualmente entre 2006 (10,12%) y 2013 (19,74%) siendo en promedio del 15,04%. El modelo se aplica sobre una base de 139.139 observaciones de precios tomados de los datos de Hacienda tomados en consideración en el primer modelo y se tienen en cuenta las características de los vehículos. A partir de esa información, considerando las marcas afectadas y no afectadas estima un sobreprecio anual idéntico para todas las marcas participantes en el cártel, siendo el promedio el indicado del 15.04 %.

El informe, desde luego, es objetable, y compartimos las críticas que se realizan en el informe de la demandada. En esencia, la falta de transparencia de los datos, lo que impide su contraste y verificación sin que tampoco se utilicen precios reales del mercado afectado sino información facilitada con carácter fiscal a los efectos de liquidación de determinados impuestos.

Este análisis, por otra parte, no ha sido objeto de impugnación por la parte actora que se ha aquietado a la sentencia de primera instancia.

También compartimos con la sentencia de primera instancia que las deficiencias apreciables no han de traducirse necesariamente en la negación de toda reparación a la parte demandante. Y ello, con base en las siguientes consideraciones que sustancialmente reproducen los razonamientos efectuados en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2023, dictada en el rollo de apelación 225/2023.

FORD no ha ofrecido una valoración alternativa y tampoco podemos obviar las dificultades que ofrece la cuantificación de los daños en el ámbito en que nos encontramos. En los siguientes términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023 (que aquí tomaremos como referencia de entre las dictadas en fechas 12, 13 y 14 de junio de 2023), a propósito del cártel de camiones:

"6.- Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

7.- En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos referencia a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar [...]".

A ello habría que sumar las dificultades específicas en el caso concreto. Así lo reflejaba la sentencia del Alto Tribunal a la que acabamos de hacer referencia, a propósito del cártel de los camiones:

"Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros".

Las circunstancias del cártel de fabricantes de coches no son, desde luego, idénticas, pero sí resultan equivalentes, a los efectos que estamos analizando. En este sentido, la duración del cártel, el número de marcas participantes, la cuota de mercado que abarcaban, la amplitud y heterogeneidad de la información compartida que habría de servir de base para los correspondientes cálculos, factores a los que ya hemos hecho referencia con anterioridad, diseñan un escenario ciertamente complejo y abocan a tal conclusión.

En este contexto, lo que se plantea, frente a lo postulado por FORD, es el recurso a las facultades judiciales de estimación del daño. El ejercicio de tales facultades aparece consagrado en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104 y, producto de la transposición de la misma al ordenamiento nacional, en el artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Conviene recordar, no obstante, que, como señala el Alto Tribunal en la sentencia de 14 de junio de 2023, a la que antes hemos hecho referencia, que: "... la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la Competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva".

El ejercicio de las mencionadas facultades de estimación se endereza a corregir el problema que representa la determinación precisa de la cuantía de los daños y presupone una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced al esfuerzo probatorio de la parte, aunque el mismo revele deficiencias. Estas facultades de estimación, como señala la Directiva de daños (cd. 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente.

Lo anterior ha sido corroborado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2023 de continua cita:

"9.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks , ECLI: EU:C:2022:494 ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

La sentencia Tráficos Manuel Ferrer no impone ningún cambio en el anterior razonamiento. Esta observación cobra significado a partir de cierta lectura que pudiera hacerse de los apartados 56 y 57 de la meritada sentencia, cuando en ellos se dice que: "la necesidad de realizar la estimación judicial del perjuicio podrá depender, en particular, del resultado que obtenga la parte demandante tras solicitar la exhibición de pruebas con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 "y que "habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio si la parte demandante ha hecho uso de ella",respectivamente.

Tales afirmaciones han de ponerse en relación con lo que se dice en el apartado 54 de la misma sentencia, en el sentido de que el concepto de asimetría de información, si bien indujo a la adopción del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104, no juega ningún papel en la aplicación de esta disposición, añadiendo a continuación que "como ha señalado la Abogada General en el punto 86 de sus conclusiones, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio".Lo que se trata de expresar es que las facultades estimativas de los órganos jurisdiccionales contempladas en la Directiva no están supeditadas necesariamente a la concurrencia de una situación de asimetría de información. Así se desprende del punto 86 de las conclusiones de la Abogada General al que se remite la sentencia: "En efecto, también en una situación de información equilibrada puede haber dificultades para la cuantificación concreta del perjuicio. Por lo tanto, la estimación no tiene por objeto únicamente compensar la desigualdad de información entre las partes, sino más bien vencer las dificultades en materia de prueba que afectan a la cuantificación del perjuicio en su conjunto".El punto 85 de las conclusiones de la Abogada General (el punto 86 no es más que afirmación o confirmación de lo dicho en él, como se desprende de la utilización de la locución adverbial "en efecto") resulta aún más expresivo al pronunciarse en los siguientes términos: "En el considerando 46 de esta Directiva se menciona la asimetría de información entre las partes y las evidentes dificultades para la cuantificación del perjuicio en el contexto de la necesidad de prever la posibilidad de la estimación del perjuicio. De ahí se deduce que la típica asimetría de información era para el legislador solo uno de los diversos motivos para establecer la posibilidad de información".

La lectura de la sentencia Tráficos Manuel Ferrer que se ha expuesto ha sido corroborada por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada sentencia de 14 de junio de 2023, cuando apunta: "Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio"y, tras señalar que entre esas circunstancias para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado se cuenta "como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de prueba",concluye: "Por tanto, esa referencia que hace la citada STJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante".

Por otro lado, como manifestamos en la sentencia de 21 de julo de 2023, dictada en el rollo de apelación 26/2023, no solo por vía del recurso previo a las diligencias de acceso a las fuentes de prueba puede revelarse que se ha desplegado el esfuerzo preciso para tratar de cuantificar el daño padecido o ponerse de manifiesto la dificultad para fijar una liquidación certera en su importe, la cual podría plantearse incluso habiendo acudido a tales diligencias. A esa conclusión podría llegarse apreciando al completo el desempeño probatorio de la parte interesada y la información vertida en el procedimiento.

De igual modo, en la meritada sentencia poníamos de manifiesto en relación con el cártel de los camiones y con alusión de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 12, 13 y 14 de junio de 2023, que" la reciente jurisprudencia se ha mostrado además muy flexible con el establecimiento del estándar mínimo de prueba preciso para abrir la puerta al empleo por el juzgador de la solución jurídica consistente en una realización de pura estimación judicial del daño, llegando a admitir que incluso dictámenes meramente estadísticos puedan resultar suficientes en estos casos de los cárteles para cumplir con la carga que incumbe al demandante de efectuar un esfuerzo para tratar de cuantificar daño que, de por sí, es muy difícil de concretar en una cifra determinada".Y aunque el razonamiento del Tribunal Supremo en dichas sentencias enlazaba con las dificultades derivadas de las características que rodean al cártel de los camiones, ya hemos visto con anterioridad que las que enmarcan el escenario conflictual que nos ocupa permitirían una conclusión en el mismo sentido.

También hacíamos ver en nuestra sentencia que el Tribunal Supremo, en justificación de su postura, advertía de la clara desproporción en la situación de los litigantes, que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante si se es excesivamente riguroso en la exigencia de un estándar de prueba. Ello resulta aquí trasladable, igualmente.

A la vista de cuanto antecede, aunque no podamos asumir plenamente la valoración del sobrecoste reflejada en el informe aportado por la parte demandante, en la medida en que dicho informe constituye una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced a un esfuerzo probatorio que supera el estándar mínimo exigible, consideramos procedente, como entendió la juzgadora de la instancia precedente, acudir a la estimación judicial del daño. Esta es la respuesta que hemos dado en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 26/2023, 96/2023 y 225/2023, en asuntos relativos al cártel de fabricantes de coches.

La sentencia recurrida estimó el daño en un 5% del precio satisfecho para la adquisición del automóvil.

La sentencia impugnada se ajusta al criterio establecido por la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial, del que participamos (así se manifiesta en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 26/2023, 96/2023 y 225/2023), sin perjuicio del precio tomado como base para calcular el perjuicio, lo que analizaremos con posterioridad.

Asumimos los razonamientos de la sentencia 602/2022, de 22 de julio, de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, en la cual, remitiéndose a la 331/2020, de 6 de mayo, justificaba la fijación del citado porcentaje en los siguientes términos: "Con el designio de tratar de ofrecer seguridad jurídica en el seno de la polémica para cuantificar adecuadamente el daño que admitimos que necesariamente fue ocasionado, señalamos entonces que lo procedente era establecer de forma estimativa una cantidad razonable y ponderada a los efectos de identificar un sobrecoste aproximado que, en ausencia de mejores pruebas que pudieran revelar lo contrario, podía servir para superar esta clase de bretes. Y de forma prudencial lo señalamos entonces, precisamente, en un mínimo del 5% sobre el precio de adquisición, que supone una solución bastante prudente para la materialización de la estimación judicial del daño, que acude a un porcentaje muy moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa".

El señalamiento de ese porcentaje concreto responde al ejercicio de facultades estimativas, para fijar un mínimo que consideramos producido en todo caso, dadas las características del cártel que nos ocupa más arriba expuestas, y ello con el designio de asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización. En este sentido, hemos de observar que, cuando el órgano judicial acude a la estimación para cuantificar el daño producido, no cabe exigirle un fundamento científico en la cuantificación. El juez no sustituye al perito, ni asume sus funciones. El juez no puede ni debe elaborar una pericial propia. Ni es su función, ni cabe presuponerle los conocimientos precisos para ello. Solo ante el fracaso de las pruebas periciales que se le han aportado y en las circunstancias que permiten la estimación, el juez puede hacer uso de las facultades estimativas para fijar la indemnización, con el objeto de reparar el daño producido y asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización.

SÉPTIMO.-La parte apelante también cuestiona la base tomada por la juez de la instancia precedente para aplicar el porcentaje del 5% y fijar la indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia toma el precio total pagado por el demandante (34.370,02 euros) que incluye el IVA (4473,50 euros), gastos de transporte (245,53 euros) y de matriculación (1957,16 euros).

La apelante considera que no deben tenerse en cuenta el IVA, los gastos de transporte y de matriculación.

Compartimos en este caso la crítica que realiza la parte apelante. El IVA, los gastos de transporte y matriculación son ajenos a la conducta sancionada y no pueden tenerse en cuenta para calcular el perjuicio.

Deducidos los conceptos indebidamente incluidos (6676,19 euros) del precio total (34.390,02 euros), resulta la suma de 27.713,83 euros y, en consecuencia, procede reducir la indemnización a la cantidad de 1385,69 euros (5% de 27.713,83).

En este mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestras sentencias de 21 de julio de 2023, 7 de noviembre de 2023 y 22 de diciembre de 2023, entre otras.

OCTAVO.-En el último apartado del recurso, la demandada rechaza el pronunciamiento que le condena al pago de intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo hasta la de la sentencia impugnada.

La apelante considera que el devengo de intereses legales debería producirse a partir de la fecha de la sentencia recurrida en tanto que no cabría imponer intereses de demora más que desde esa fecha. Alega que nos encontramos ante una deuda que únicamente resulta exigible a raíz de la sentencia, teniendo en cuenta, por una parte, que la negativa al pago de la cantidad reclamada era razonable y, por otra, que la cantidad concedida difiere sustancialmente de la reclamada.

La alegación no puede ser acogida. La actualización de la indemnización con el interés legal obedece a que se trata de una deuda de valor que debe actualizarse y no al pago de intereses moratorios, lo que está admitido por la jurisprudencia.

Ya la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2016, Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C- 298/04 (apartados 95, 100 y parte dispositiva), señaló que: "... en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses".Añadiendo, en el apartado 97 con cita del apartado 31 de la sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91) que la concesión de los intereses, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización.

En este mismo sentido la Guía indica que: "La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia...".

También el Tribunal Supremo admite la actualización de la indemnización como deuda de valor (sentencias de 8 de junio de 2012 y 4 de marzo de 2015).

Por último, en tanto que nos limitamos a reducir la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia, los intereses de la mora procesal se devengarán de la fecha de la referida sentencia ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

NOVENO.-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, determina que no proceda efectuar expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia, todo ello de conformidad con el número 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción del precepto aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,