Sentencia Civil 98/2026 Audiencia Provincial Civil nº 32 de Madrid, Rec. 267/2024 de 19 de marzo del 2026

PRIMERO.-En virtud de la decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, publicada el 6 de abril de 2017, la entidad "RENAULT TRUCKS, S.A.S.", entre otras, fue sancionada como consecuencia de su participación en conductas restrictivas de la competencia realizadas desde el 17 de enero de 1997 hasta 18 de enero de 2011.

El ilícito consistió en acuerdos o prácticas concertadas entre competidores con el fin de alinear los precios brutos de los camiones medios (entre 6 y 16 toneladas) y pesados (de más de 16 toneladas) en el espacio económico europeo, así como sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones exigida por la normativa europea.

La parte actora, las entidades "MARIANO LÓPEZ MONTOYA, S.L.", "LÓPEZ NAVALÓN LOGIC, S.L.", "DOVER PENINSULAR TRANSPORTES, S.L.U." y "TRANSPORTES F. MÉNDEZ, S.A.", presentaron demanda contra la referida sociedad participante en el cártel al considerar que habían sufrido sobreprecios con ocasión de la adquisición de diversos camiones.

Se trata de los siguientes vehículos:

La demandante considera que ha sufrido un sobreprecio entre el 16,37% y el 24,06%, según el año de adquisición del vehículo. Destaca, además, que el sobreprecio medio en el ciclo de los 14 años de duración del cártel fue del 16,35%. Finalmente se fijan los daños y perjuicios en la cantidad total de 133,677,37 euros, que comprende el sobreprecio y los intereses legales desde la fecha de adquisición de cada uno de los vehículos hasta la fecha del informe pericial, reclamando también los intereses legales desde la interposición de la demanda, todo ello conforme a la pericial aportada con la demanda elaborada por Caballer, Herrerías y otros.

La sentencia dictada en primera instancia, tras desestimar la excepción de prescripción invocada por la demandada y admitir la legitimación de la demandante, acoge parcialmente la demanda al fijar el daño en el 5% del precio de compra, más los intereses legales desde la fecha de adquisición de los vehículos, todo ello tras rechazar el informe pericial de la parte demandada elaborado por la firma KPMG y el de la actora, admitiendo, no obstante, que la demandante, al memos, ha realizado el esfuerzo probatorio suficiente que permite efectuar la estimación judicial del daño.

Frente la sentencia recaída en la instancia precedente se alza, de un lado, la parte actora para que se estime íntegramente la demanda con fundamento en la siguientes alegaciones: a) error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haber valorado la juzgadora de primera instancia el informe pericial aportado por la actora según las reglas de la sana crítica, y al haber conculcado la doctrina del Tribunal Supremo y el principio de efectividad; b) vulneración del derecho a la reparación integral del daño, al conceder de manera arbitraria una compensación muy inferior a la solicitada, debido a una aplicación insuficiente y errónea de la facultad de estimación judicial del daño en ilícitos colusorios; c) infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; d) infracción del artículo 72 de la Ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño; e) infracción de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto-ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad; f) infracción del artículo 1902 del Código Civil; y g) error en la aplicación de los intereses moratorio con infracción de los artículos 1902, 1100, 1106 y 1108 del Código Civil.

La demandada, por su parte, también recurre la sentencia para que se desestime la demanda sobre la base de las de las siguientes alegaciones: a) infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y errónea valoración de la prueba respecto del efectivo pago de los vehículos; b) incorrecta aplicación del artículo 1902 del Código Civil, al presumir el juzgador iuris et de iurela existencia de daños derivados de las conductas descritas en la Decisión; c) infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 9.3 de la Constitución por arbitrariedad al conceder la indemnización; d) indebida valoración del informe pericial aportado por la demandada; e) subsidiariamente, enriquecimiento injusto del demandante por indebida determinación del dies a quorespecto al pago de intereses con relación a los vehículos adquiridos en leasing.

Ambas partes se oponen al recurso de la contraria e interesan su desestimación.

Por razones de orden sistemático analizamos en primer término el recurso interpuesto por la demandada.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEMANDADA

SEGUNDO.-La parte demandada cuestiona la legitimación de los actores al no haber acreditado el pago del precio de los vehículos.

Respecto de los vehículos adquiridos en leasing, la parte actora ha acreditado suficientemente la adquisición de los camiones mediante la documentación aportada (permiso de circulación, ficha técnica, certificación expedida por la DGT, informes de los vehículos expedida por la DGT y póliza de leasing).

Como indican las sentencias de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de fecha 31 de enero de 2022, 9 de septiembre de 2022, 7 de octubre de 2022 y 10 de febrero de 2023, seguidas por la de esta sección 32ª de 28 de abril de 2023, el uso del mecanismo del leasing como forma de financiación no interfiere en el derecho del perjudicado por el cártel a reclamar los daños sufridos.

Que los demandantes puedan ser propietarios por compra directa o arrendatarios financieros, no elimina la condición de perjudicado en lo que respecta a los segundos, pues el precio de compra de los vehículos también opera como referencia base para la operación de leasing y el montante de la misma resulta incrementado por el sobreprecio. Luego se ocasiona un perjuicio derivado de la operativa del cártel al arrendatario financiero y éste resulta legitimado para reclamar a los cartelistas. Si se diera la circunstancia de que estuviera pendiente de satisfacción una parte del precio del leasing en alguno de los casos, ello no eliminaría el perjuicio porque la obligación de pago que incumbe al arrendatario financiero grava su patrimonio con ese pasivo, que acaba sufriendo la repercusión del sobreprecio en la medida correspondiente.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia nº 381/24 de fecha 14 de marzo de 2024 cuando indica que: "Quien ejercita la acción comparece como adquirente de un camión, al margen de la forma que se hubiera podido financiar tal adquisición... cuando la adquisición ha sido financiada por medio de un contrato de leasing, el arrendatario financiero a estos efectos tiene la condición de adquirente, sin necesidad de justificar en cada caso el pago de la última cuota (residual), pues el perjuicio de haber adquirido a un precio superior al debido (de no haber existido el cártel) lo habrá sufrido igual, tanto si, al final, opta o no por el pago de la última cuota".

En todo caso, la adquisición queda plenamente acreditada si observamos que los adquirentes figuraron como titulares de los camiones en fechas posteriores a la expiración de los contratos de leasing.

En cuanto al vehículo adquirido por compra directa NUM000, la adquisición queda acreditada mediante la aportación de la factura junto con la matriculación del vehículo a nombre del titular, figurando como tal en la DGT, lo que presume el pago del precio, y aun cuando no fuera así, no le priva de legitimación en tanto que sería deudor del mismo, pero no le impide reclamar el sobreprecio sufrido.

También alega la parte apelante que la actora aporta un modelo econométrico para establecer el precio de adquisición de los camiones, lo que no se corresponde a la realidad y más bien parece una alegación traída de otros procedimientos mediante la técnica del "corta y pega" en el marco de la litigación en masa en que, lamentablemente, se enmarca el presente asunto.

TERCERO.-La demandada apelante consideran que la sentencia ha presumido iuris et de iurela existencia de daños derivados de las conductas descritas en la Decisión.

La sentencia no presume iuris et de iurey como consecuencia de los pronunciamientos de la Decisión la existencia de daños.

El juez de la instancia precedente alcanza la convicción de la existencia del daño sobre la base de una presunción judicial, sin que considere que exista prueba asumible de la inexistencia del daño.

En todo caso, el alcance y la naturaleza de la conducta ilícita ya ha sido examinada por la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sus sentencias de 10 de diciembre de 2021, 6 de mayo de 2022, 9 de mayo de 2022, 23 de mayo de 2022, 8 de julio de 2022 y 10 de marzo de 2023, entre otras, cuyos razonamientos seguiremos a continuación al no apreciar motivo alguno que justifique separarnos del referido precedente.

En primer lugar, la propia STJUE de 6 de octubre de 2021, C-882/2019 ,establece el alcance de la Decisión de la Comisión, al señalar que:

«9. El 19 de julio de 2016, la Comisión adoptó la Decisión C(2016) 4673 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 [TFUE ] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), de la que se publicó un resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de abril de 2017 (DO 2017, C 108, p. 6) (en lo sucesivo, «Decisión de 19 de julio de 2016 »).

10. Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes.».

En similar sentido se pronuncia la sentencia del mismo Tribunal de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, cuando en su considerando 16 señala que la infracción consistió en: "pactar, por un lado, la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos... y, por otro lado, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de la tecnologías de emisiones exigida por las normas Euro 3 a Euro 6..."

En consecuencia, se está en presencia de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones.

La Decisión de la Comisión EU se refiere ciertamente a estos aspectos, al indicar que «(50) Estos acuerdos colusorios incluían acuerdos y / o prácticas concertadas sobre precios y aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6».

Por otra parte, los acuerdos de fijación de precios no se limitaban a un país en concreto o a parte de la duración de la infracción. Como establece la Decisión, el alcance geográfico de la infracción (61) cubrió todo el EEE durante toda la duración de la infracción. Cuando se trata de una decisión de la Comisión, la misma siempre ha tenido un efecto vinculante respecto a la constancia de la infracción (conocida como regla de supremacía) según el art. 16 del Reglamento 1/2003, la Comunicación de la Comisión relativa a la Cooperación entre la Comisión y los Órganos Jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, punto 13, y la STJCE de 13 de abril de 1994, as. C-128/1992 , "Banks" (22-23).Y fijado lo anterior, incluso en la hipótesis sostenida por las apelantes sobre la presencia de un cártel por objeto, no por efecto, las consecuencias negativas sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (Commission Staff Working Paperque acompaña al Libro Blanco sobre acciones de daños por incumplimiento de las normas de competencia de la Unión Europea, CSWP 2008, 88).

Y a esta misma conclusión llega la doctrina en relación a acuerdos de fijación de precios o que combinen, por ejemplo, fijación de precios e intercambio de información. Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, Competition Law,2012, pp. 523 y 539-543). De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestran que el cártel producía efectos sobre los precios y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba.

En cualquier caso, tampoco podríamos admitir que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca por lo general daño que se proyecte sobre los precios.

Como se destaca en la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 )(74):

"Así pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1 (58) (59). Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen carteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo."

Este fin de los intercambios de información sobre precios es al que se refiere la doctrina citada, considerando este tipo de acuerdos como un instrumento de fijación de precios.

Generalmente, la información relativa a precios y cantidades es la más estratégica, seguida por la información sobre los costes y la demanda (86).

Por otra parte, el objeto de la decisión no es analizar el daño que pudiera producir la conducta infractora, pero esto no significa que el daño no se pueda presumir a partir de determinadas circunstancias, incluso de extremos que figuran en la decisión que sirve de sustento a la acción follow on.

El objeto de las actuaciones de las autoridades de competencia no es determinar los daños causados a cada víctima individual. Para poder apreciar si tales prácticas infringen el artículo 101 TFUE no es necesario cuantificar los efectos concretos de las mismas, ya que el objeto del acuerdo de cártel es evitar, restringir o falsear la competencia (Guía Práctica, 139 y las Sentencias del Tribunal General que cita, así como la Comunicación de la Comisión: Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 TFUE, puntos 20 a 23.). Su tarea es centrarse en el interés público, no en el interés particular, ni establecer las indemnizaciones que correspondan a los perjudicados. De otro modo, como señala el documento anexo al Libro Blanco 2008 (Impact Assessment2008, apartado 63), se acabaría por desvirtuar su papel y función.

Por otra parte, en las infracciones por el objeto, como es el caso que nos ocupa, ni siquiera se precisa que la autoridad de competencia determine la incidencia que dicha infracción tiene sobre el mercado, ni es posible rebatir esta apreciación basándose en la afirmación de que la conducta enjuiciada no produjo efectos en el mercado ( Sentencias TJUE C-239/11 P, C-489/11 P y C-498/11 P, "Siemens y otros/Comisión", apartado 218, y C-373/14, "Toshiba Corporation", apartado 25).

Precisamente una de las dificultades que surgen en relación a la prueba en las acciones de responsabilidad es la que afecta a los presupuestos referidos al daño y su cuantificación y al nexo causal, puesto que será habitual que estos aspectos no sean analizados por la autoridad de competencia en el ámbito de su actuación (CSWP 2008, apartado 90).

En consecuencia, el hecho de que una decisión no analice los extremos referidos al daño no supone que éste no pueda presumirse.

La conducta de la parte demandada integra una infracción del Derecho europeo de la competencia en virtud de la Decisión de la Comisión europea de 19 de julio de 2016 que, entre otras entidades, sancionó a varias de las demandadas por participar en conductas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos, estando vinculado el órgano judicial a la descripción de los hechos y a la valoración jurídica de la conducta efectuada en la Decisión, en aplicación del artículo 16 del Reglamento 1/2003 (fundamento jurídico cuarto).

Esta cuestión también ha sido examinada por el Tribunal Supremo en sus sentencias nº 923, 924 y 925, entre otras, de 12 de junio de 2023, para concluir que la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios e incremento de los precios brutos de los camiones en el EEE y no en un mero intercambio de información.

La apelante también cuestiona la existencia del daño y del nexo causal.

En contra de la tesis de la apelante, consideramos que la sentencia no presume erróneamente la existencia del daño ni aprecia indebidamente el nexo causal.

Como como señala la Guía Práctica (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes. Más en concreto, la Guía Práctica señala lo siguiente:

"(21) Las infracciones pueden dar lugar a un aumento de los precios pagados por los clientes de las empresas infractoras. Entre las infracciones que producen este efecto están las infracciones de cártel del artículo 101 del TFUE , como la fijación de precios, el reparto de mercado o los cárteles que limitan la producción. Los abusos de posición dominante a tenor del artículo 102 TFUE también pueden tener el mismo efecto. El aumento de los precios significa que los clientes que compran el producto o el servicio afectado pagan un precio excesivo. Además, un aumento de los precios puede asimismo dar lugar a una menor demanda y puede conllevar un lucro cesante para los clientes que utilizan el producto en sus propias actividades comerciales.".

Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia que existía un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que dicho cártel ocasionó sobrecostes. Un supuesto distinto es el de los acuerdos que no se han ejecutado, en los que no existirá sobrecoste (Informe OXERA, p. 88).

Basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93% de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel, como es el caso.

Y para que existan sobrecostes no es necesario que el cártel alcance su forma más efectiva (actuación conjunta de los cartelistas como un monopolio).

En el supuesto de un cártel y, en general, en las infracciones por el objeto los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (Commission Staff Working Paper que acompaña al Libro Blanco sobre acciones de daños por incumplimiento de las normas de competencia de la Unión Europea, CSWP 2008, 88).

Debe recordarse ahora que muchos aspectos de la nueva normativa europea formaban ya parte del acervo comunitario o ya estaban amparados en el Derecho nacional y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como se explica en la sentencias de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 23 de mayo de 2022 y 10 de marzo de 2023, entre otras, seguida por la de esta sección 32 de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2023, las acciones resarcitorias de daños derivados de conductas colusorias encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria ya antes de la promulgación de la Directiva 2014/104/UE, como se recogía en las SsTJUE de 20 de septiembre de 2001, a. Courage, C-453/99 ,y de 13 de julio de 2006 , Manfredi, C-295/04 y 298/04,entre otras.

Estas resoluciones enlazaron las acciones de daños con el efecto directo propio del Derecho primario, artículos 80 y 81 TCEE, hoy artículos 101 y 102 TFUE, y con las normas nacionales sobre resarcimiento de daños. Es esa doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, la que establece las líneas maestras en la interpretación de los presupuestos de aplicación del artículo 1902 CC en el ámbito del Derecho de la competencia. Dos son los aspectos fundamentales en dicha aplicación, la acreditación de la realidad del daño y su cuantificación.

En cuanto al primer aspecto, el propio Tribunal Supremo en sus sentencias nº 923, 924 y 925, entre otras, de 12 de junio de 2023, ha admitido la aplicación de la presunción de daño en el supuesto objeto de autos en que ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

El Alto Tribunal señala que: "... con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que habrían pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.".

En cuanto a los efectos del cártel y el daño al comprador indirecto ya se exponía en la sentencia de 10 de diciembre de 2021 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, seguida por las de 28 de enero de 2022, 6 de mayo de 2022, 9 de mayo de 2022 y 23 de mayo de 2022, que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que todo tipo de cártel permite presumir que afecta a los precios.

Como es obvio, el hecho de que la comercialización de los productos se efectúe a través de la red de distribución del fabricante y los adquirentes finales de los camiones mantengan relación directa con los concesionarios de dicho fabricante no excluye la existencia del daño, consistente en el sobrecoste derivado de los acuerdos ilícitos expuestos. Incluso los descuentos que decidan aplicar los concesionarios con cargo a su margen de distribución se aplican en función de precios ya distorsionados.

En el sector del automóvil resulta notorio que los aumentos de precio de los vehículos se repercuten en la cadena de distribución del propio fabricante, sin perjuicio de los descuentos que decidan en cada caso aplicar los concesionarios sobre sus márgenes comerciales, que dependen siempre del precio de adquisición -de los nuevos precios del fabricante-. Los concesionarios no asumen los incrementos de precios del fabricante. Dicho de otro modo, como norma general, cuando un fabricante incrementa sus precios también se incrementan los precios de los vehículos que venden los concesionarios. En definitiva, la repercusión de los aumentos de precio en la cadena de distribución del fabricante es una práctica comercial generalizada. Esta conclusión puede alcanzarse en nuestro Derecho conforme al principio de normalidad.

En esta situación, en relación a la repercusión de los incrementos de precio, destaca la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (2019/ C 267/07) que (22) la carga de acreditar la existencia y el alcance de dicha repercusión recae en el comprador indirecto que reclame daños y perjuicios al infractor. No obstante, añade que (23) la Directiva de daños y perjuicios aborda específicamente las dificultades a las que se enfrentan los compradores indirectos al tratar de obtener compensación por el daño ocasionado por la repercusión de un sobrecoste. Y señala al respecto que el artículo 14, apartado 2, de la Directiva de daños establece una presunción iuris tantumconforme a la cual se considera que un demandante (el comprador indirecto) ha acreditado que tuvo lugar una repercusión del comprador directo al comprador indirecto, siempre y cuando el demandante pueda demostrar que se cumplen las siguientes condiciones:

a) el demandado ha cometido una infracción del Derecho de la competencia de la UE;

b) la infracción del Derecho de la competencia de la UE ha tenido como consecuencia un sobrecoste para el comprador directo del demandado; y

c) el comprador indirecto ha adquirido los bienes o servicios objeto de la infracción del Derecho de la competencia de la UE, o bienes o servicios derivados de aquellos o que los contengan.

Esta presunción puede ser asumida también sin apartarse de las reglas del Derecho nacional y con arreglo al principio de efectividad, aunque no sea aplicable directamente la presunción de daños contenida en la Directiva de daños, lo que permite tener por justificada la existencia del daño y el nexo causal.

La Comisión (CSWP 2008, 219) ya había establecido que la prueba de la repercusión del sobrecoste en el caso de acciones ejercitadas por el comprador indirecto dependía del estándar de prueba de la ley nacional y que la repercusión del sobrecoste y su alcance podría basarse en la presunción de que el sobrecoste que el demandado impuso ilegalmente al comprador directo se ha repercutido en su totalidad hasta su nivel. Ello no obsta a que el demandante deba probar (CSWP 2008, 220) la infracción -aquí no sería necesario por la existencia de una Decisión de la Comisión-, la existencia del sobrecoste inicial y la magnitud de su daño. Es decir, constatado el daño derivado del cártel y el que se produce al comprador indirecto por vía de presunciones, ello no obsta a que dicho daño deba ser cuantificado (y la carga de la prueba reside en el demandante), bien directamente calculando el sobrecoste repercutido o bien cuantificando el sobrecoste y presumiendo la repercusión -si procede, como es el caso, según hemos apreciado-. Analizaremos estos aspectos más adelante al referirnos a la magnitud o cuantificación del daño.

Añade la Comisión que, en particular, cuando en el curso de la cadena de producción/distribución el bien o servicio al que afecta el sobreprecio se utilizó para producir otros bienes o servicios, el reclamante aún tendría que indicar el grado en que los bienes o servicios que compró incorporan el bien o servicio sobrecargado del demandado para demostrar su daño, lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado.

La Comisión consideró justificada la aplicación de presunciones para facilitar la carga de la prueba del demandante comprador indirecto puesto que, una vez que la víctima ha demostrado que hubo una infracción y un sobrecoste, resulta más equitativo que quien infringió la ley asuma los riesgos derivados de la infracción, y no su víctima (CSWP 2008, 218).

Por ello la Directiva de daños (cdo. 41) establece que en la repercusión al comprador indirecto debe presumirse a menos que el infractor pueda demostrar de manera creíble a satisfacción del órgano jurisdiccional que la pérdida experimentada no se ha transmitido total o parcialmente al comprador indirecto. Esta presunción iuris tantumse contempla en el mencionado artículo 14.2 de la Directiva de daños. La citada Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto desarrolla los aspectos referidos a su cuantificación. Si bien la Guía Práctica se centra en el sobrecoste, las Directrices abordan específicamente con más detalle la repercusión de dicho sobrecoste. La Guía Práctica y las Directrices deben leerse conjuntamente (apartado 3 de las Directrices).

En conclusión, las presunciones pueden establecerse conforme al Derecho nacional y de acuerdo con el principio de efectividad, aunque no resulte aplicable la Directiva en lo que se refiere a disposiciones sustantivas con relación a infracciones finalizadas antes de que expirara el plazo de transposición, naturaleza de la que participa la presunción de daños en caso de cártel (sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2022).

CUARTO.-La inexistencia del daño no puede sostenerse en el informe pericial aportado por la parte demandada, elaborado por la firma KPMG, lo que analizamos a continuación dando contestación a las alegaciones del recurso que sostienen la ausencia de daño en el referido informe pericial.

Este informe pericial ya fue examinado por la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias de 3 de febrero de 2023 y 10 de marzo de 2023, entre otras, que hacemos nuestras, y cuyos razonamientos seguimos a continuación.

No podemos asumir los presupuestos de este informe.

Según el informe, la infracción no tuvo efectos estadísticamente significativos sobre los precios analizados, lo que equivale a afirmar la inexistencia de sobreprecio alguno, como se indica expresamente en el informe pericial.

La principal objeción al informe es precisamente la conclusión que extrae, atendiendo a la naturaleza de la infracción, lo que genera dudas sobre la aplicación del método seleccionado o la muestra utilizada.

Concluir que un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de los vehículos afectados y que tiene por objeto la fijación de precios, entre otros aspectos que igualmente inciden sobre los precios, no ha ocasionado sobrecoste estadísticamente significativo y que, como destacan las propias recurrentes, la infracción no tuvo efectos sobre los precios analizados, es sencillamente insostenible.

Una conclusión tan extrema como que no se han producido en ningún momento sobrecostes a lo largo de los años sugiere que la elaboración del informe presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta, que incluye la fijación directa o indirecta de precios y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva del cártel).

Y resulta contradictoria una conclusión tan radical con el informe pericial aportado por la parte demandante que, presente o no debilidades, muestra razonablemente una indudable incidencia del cártel en la existencia de sobrecostes, y la relación entre la conducta infractora y el daño.

Como señala la Guía Práctica (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes. Más en concreto, la Guía Práctica señala (21) que el aumento de los precios significa que los clientes que compran el producto o el servicio afectado pagan un precio excesivo.

Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia la existencia de un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que dicho cártel ocasionó sobrecostes.

Basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel, como es el caso.

Cuando las circunstancias del caso -más que evidentes-, los estudios empíricos y la teoría económica coinciden en la incidencia del cártel sobre los precios no es posible admitir que el cártel no ha ocasionado en ningún momento sobrecostes. De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestra que el cártel producía efectos sobre los precios, y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba.

No se trata, por lo tanto, de que un informe deba prevalecer sobre otro, sino de advertir que el informe de las demandadas que excluye todo tipo de perjuicio a lo largo de los años sienta unas conclusiones contrarias a la lógica.

También puede criticarse el dictamen desde el punto de vista del método. El informe debería de haber utilizado precios objetivos y de mercado, no los precios de transferencia que son referencias internas de la empresa. Asimismo, deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel. El dictamen se centra, sin embargo, en los precios netos de venta del fabricante al distribuidor -net sales- como variante relevante de estudio. Además, presenta carencias en cuando a la referencia temporal analizada, pues no toma en consideración los datos de todo el período cartelizado, que se inicia en 1997, sino solo desde 2003, lo que implica que la curva de precios ya podía sufrir un arrastre de seis años de efecto cártel, sin que se justifique además la razón que habilite para extrapolar los resultados de la regresión (que comprende desde 2003 hasta 2016) a todo el período afectado por el cártel (con inclusión del período 1997-2002).

En consecuencia, no podemos aceptar las conclusiones del informe pericial de la parte demandada que niega la existencia de cualquier daño estadísticamente significativo.

QUINTO.-Respecto a la cuantificación de los daños y perjuicios, la sentencia tampoco acoge el informe pericial aportado por la parte actora, pero considera que se ha realizado el necesario esfuerzo probatorio, lo que permite abrir la puerta de la estimación judicial y fija el daño en el 5% del precio de compra.

El informe aportado por la parte actora ya ha sido analizado en las sentencias dictadas por la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 16 de diciembre de 2022, 19 de diciembre de 2022, 13 de enero de 2023 y 10 de marzo de 2023, entre otras, seguida por la de 28 de abril de 2023 de esta sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

No cabe sino reiterar lo razonado en las anteriores resoluciones, que asumimos, en las que se critica el informe en los términos que exponemos a continuación.

El informe aportado por la actora (Informe CABALLER/HERRERÍAS), cuantifica el sobrecoste en la adquisición de los vehículos mediante la aplicación de un método sincrónico. Se compara la evolución de los precios brutos del mercado factual, el de los camiones medios y pesados (los cartelizados), con la evolución de los precios brutos del mercado considerado como contrafactual o de referencial, el de los camiones ligeros (los no cartelizados), durante el periodo correspondiente a la infracción.

Adicionalmente, para refrendar los resultados, también toma como mercado contrafactual el de las furgonetas.

Finalmente, con la intención robustecer las conclusiones obtenidas, emplea un método diacrónico, basado en la comparación de los precios de los camiones medios y pesados durante el período relevante con los existentes después del final de la conducta sancionada (comparación "durante y después"). Elige como escenario de mercado sin infracción o de referencia el mercado de camiones ligeros, que estima que presenta un alto grado de analogía o semejanza con el cartelizado. Considera que estos productos contrafactuales son muy similares. La comparativa de evoluciones de precios brutos de lista del periodo 1998-2010, tras la aplicación de técnicas de regresión econométrica a una serie de factores o variables que pueden influir en el precio del producto (potencia, MMA, marca, y norma euro), le lleva a señalar un sobreprecio medio del 16,35% para todo el periodo del cartel. Después verifica la comparativa de evoluciones con otro producto (el de las furgonetas), lo que revelaría un sobreprecio medio superior (19,87%), si bien lo descarta como contrafactual principal, porque la diferencia relativa a la normativa de emisiones y mayor variedad en las marcas con respecto a los camiones así lo aconsejan, por prudencia valorativa. Por otro lado, con el modelo de comparación diacrónico (que efectúa una comparación "durante y después" al abarcar la evolución de precios durante 20 años: 1997-2016), que solo emplea como método de apoyo, llega al cálculo de un sobreprecio medio del 18,67% (un 13,87% en el periodo 1997-2003 y un 23,46% en el periodo 2004-2011).

El informe pericial de la parte actora presenta serias objeciones, buena parte de ellas puestas de manifiesto en el informe pericial de la demandada y que también han sido destacadas, de manera similar, en otros precedentes judiciales ( sentencias de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de junio de 2021 y las sentencias de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid antes citadas).

Respecto del método sincrónico podemos destacar las siguientes objeciones:

1.- el mercado tomado como referencia (el de camiones ligeros y como refuerzo el de furgonetas) no resulta suficientemente similar como para efectuar una comparación que pueda resultar reveladora; pese a su aparente proximidad, el mercado de camiones ligeros presenta diferencias considerables con el de camiones medios y pesados; por un lado, es palmaria la divergencia en lo que atañe a las características relevantes de los vehículos (potencia, número de ejes, chasis, variantes y grado de personalización -Decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2006, relativa a la fusión Man-Scania, Case nº IV/M.4336-) y esa heterogeneidad tiene impacto en los precios; por otro lado, los factores de demanda que afectan a los precios son distintos, pues los camiones ligeros, sobre todo los de menos peso de entre ellos, se usan para finalidades diversas a las de los camiones medios y pesados (herramienta de soporte y desarrollo logístico de la actividad económico de los compradores o el transporte de mercancías); también el volumen de mercado en España de cada tipo de vehículo es marcadamente diferente, como revela que el número de matriculaciones resulte bastante dispar, con una diferencia enorme en favor de los camiones ligeros y las furgonetas (según los datos de la DGT); además, la estructura de fabricación de los camiones ligeros dista de la correspondiente a los camiones medios y pesados, puesto que responden a procesos con un diferente grado de estandarización y según las Decisiones de la Comisión en materia de concentraciones los diversos tipos de camiones presentan distintas configuraciones técnicas, que hace necesario utilizar diferenciadas líneas de producción y de conocimientos técnicos para fabricar cada uno de ellos; asimismo, la estructura de mercado también difiere, pues el número de fabricantes, su identidad y el número de productos en el mercado de los camiones ligeros difiere con el de los camiones medios y pesados; asimismo, la dispersión de precios es desigual en cada mercado; de manera que todas esas circunstancias nos inclinan a pensar que las justificaciones vertidas en el informe pericial que estamos analizando sobre la elección del mercado contrafactual carecen de suficiente consistencia como para entender que verdaderamente estemos ante dos mercados comparables;

2.- el cálculo del sobrecoste se verifica tomando los precios brutos de los fabricantes extraídos de una revista del sector (CETM) para su posterior aplicación a los precios finales (que tras descuentos, es el resultado de negociación con el concesionario/distribuidor, salvo caso de venta directa del fabricante), sin que podamos dar por bueno que esté justificada la traslación que propone el dictamen del que se vale la parte actora; ello se debe a que hay que tener presente que el precio final pagado por los clientes es fruto además de otras variables que se aplican sobre aquél (apartado 27 de la Decisión); en el dictamen pericial de la contraparte se pone de relieve la dispersión de los descuentos, su evolución a lo largo del tiempo y la dispar correlación entre los precios brutos y los precios finales; lo que nos lleva a concluir que no resultaría correcto calcular el sobrecoste del modo en el que se hace en el dictamen presentado por la parte demandante;

3.- a diferencia de otras anualidades, no se han obtenidos los datos relativos al año 1997, sino que se toma en consideración una referencia obtenida por una fórmula econométrica, lo que implica aplicar una operativa peculiar para un momento significativo, como lo fue la época del inicio del cártel, que fue fijada por la autoridad de la competencia en enero de ese año;

4.- la selección de datos debe ser representativa para poder aplicar luego modelos econométricos, evitando con ello el riesgo de que se pueda incurrir en sesgos en su elección, sin embargo, constatamos que en el informe se ha podido incurrir en ese defecto; así, no ha quedado claro el porqué de la composición no homogénea de las bases de datos manejadas; en lo que atañe a las marcas, por un lado, se ha otorgado mayor representatividad según la franja a algunas firmas, con lo que la presencia de aquellas a lo largo del tiempo carece de continuidad, en favor de las que tienen PVR más altos de camiones medianos y pesados, lo que va en aumento de modo considerable a lo largo del periodo analizado, y, de otro, también se ha incidido en los vehículos de determinada potencia, de manera que si el ramo afectado por el cártel es el de los camiones medios (entre 6 y 16 Tm) y pesados (de más de 16 TM), las referencias utilizadas en el dictamen lo son, de manera abrumadora, a camiones de masa superior a las 16 Tm y de manera significativa a los de más de 30 Tm; y en lo que atañe a los camiones ligeros, la mayoría de las menciones lo son en torno a los de 3,5 Tm y con claridad se observa que a partir del año 2005 empiezan a ganar peso los rangos de mayor potencia; y

5.- las variables utilizadas para el modelo de regresión de camiones medianos y pesados (Euro 3) para determinar el sobreprecio de la infracción son diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros (Euro 2), lo que invalida su comparación y no cuadra con la premisa de que los precios brutos de ambas categorías se determinen por variables similares.

Por último, respecto al modelo diacrónico ("durante y después") también resultan significativos los desequilibrios importantes en la muestra de datos y en la distribución por marcas y períodos de referencia, además de las deficiencias en el registro de las potencias de los vehículos. En cualquier caso, el método diacrónico no ha sido, en realidad, el método de cuantificación en el que se funda la reclamación indemnizatoria, sino que solo ha sido empleado como mero contraste del empleado para cuantificar el daño, por lo que no podría ser utilizado para suplir las deficiencias del que se usó para fundar la demanda.

Además, no podemos dejar de poner de manifiesto que el cártel no se proyectó sobre un único producto, sino sobre una multitud de ellos, de índole compleja y con diversidad de características entre los mismos. Por lo que toda aproximación al sobrecoste debería haberse referido a los concretos vehículos adquiridos y a sus características, puesto de lo que se debería tratar en esta clase de litigios es de determinar el efecto del cártel sobre una concreta transacción. El problema estriba en que ese efecto se pretende fijar de una manera estandarizada o "global", lo que puede facilitar la preparación de las reclamaciones en masa, pero tiene el inconveniente de que difumina, cuando no distorsiona, lo que debería constituir el objeto de la indemnización en cada caso concreto. La estandarización de un sobrecoste requeriría una muestra compuesta por un número muy elevado de transacciones reales a fin de asegurar los resultados de esa cifra "global" en modo de porcentaje aplicable a cualquier adquisición.

No discutimos que la peritación CABALLER/HERRERÍAS intenta ofrecer una hipótesis de cuantificación del daño que persigue ajustarse al caso del cártel de camiones y trata de determinar la magnitud del menoscabo patrimonial sufrido por el perjudicado a partir de un método reconocible, pero, a juicio de este tribunal, los datos que maneja y sus conclusiones resultan seriamente objetables.

Por las razones expuestas no podemos asumir el informe de la actora para cuantificar el daño en los porcentajes que resultan de ese informe, ni existe justificación para hacer una reducción proporcional sobre los importes reclamados con carácter principal por la parte demandante. En consecuencia, las objeciones expuestas, en contra del criterio sostenido en la sentencia apelada, determinan la inhabilidad del informe de la actora para cuantificar el sobreprecio.

Sin embargo, que no se asuma este informe pericial no debe conducir en este caso a la desestimación de la demanda, como pretende la parte recurrente.

Como se explica en la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 10 de diciembre de 2021, seguida por las de 28 de enero de 2022, 6 de mayo de 2022, 1 y 22 de julio de 2022, entre otras, seguidas por la de 28 de abril de 2023 de esta sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid, las dificultades en la evaluación de los daños ya fue destacada en el Libro Verde 2005 (CSWP 2005, 37). La Comisión se propuso ofrecer unos criterios de estimación para el cálculo de los daños que facilitaran el ejercicio de las acciones de responsabilidad y sirvieran de orientación a los tribunales (CSWP 2008, 199). El resultado fue la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE. Su objetivo es proporcionar asistencia no vinculante para cuantificar los daños en casos antimonopolio, tanto en beneficio de los tribunales nacionales como de las partes (CSWP 2008, 199).

Corresponde al tribunal nacional valorar si el demandante ha acreditado el cumplimiento de los presupuestos que dan lugar a la indemnización.

Estos requisitos no deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a una plena compensación derivada de los daños causados por la infracción de las normas de competencia (principio de efectividad). Este principio excluye que el tribunal, apreciada la conducta infractora, no conceda ninguna indemnización simplemente porque el demandante no puede probar con suficiente precisión la cuantía del daño sufrido ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006, "Manfredi", apartado 98, y CSWP 2008, 197).

La Comisión fue consciente de las dificultades que puede representar para el demandante la cuantificación de daños. Por ello se refería a las exigencias que impone el principio de efectividad. Los promedios de sobreprecios en casos de fijación de precios se contemplaban únicamente como auxilio para el ejercicio de las facultades estimativas del tribunal en la cuantificación a fin de evitar requisitos de precisión de gran alcance, no para suplir la cuantificación (CSWP 2008, apartados 199 y 200). Esto coincide con el tratamiento final de estas cuestiones que contempla la Directiva de daños.

Además, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20 precisa en el apartado 89 respecto del estándar de prueba y las facultades de estimación, que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. Las disposiciones nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del daño en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE.

En consecuencia, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante, es decir, que presente carencias de diverso tipo (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.).

Es en este contexto en el que resulta factible acudir a las facultades estimatorias que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permita corregir sus posibles deficiencias.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, respecto a la disposición del artículo 17.1 de la Directiva, por la que los Estados deben flexibilizar los estándares de la prueba para cuantificar el daño y atribuir facultades de estimación a los órganos judiciales "81... pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido.

82 En efecto, dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

83 Como ha señalado el Abogado General en el punto 73 de sus conclusiones, el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 no impone una nueva obligación material que recaiga sobre alguna de las partes del litigio de que se trate. En cambio, esa disposición -y, más concretamente, su segunda frase- tiene por objeto conferir a los órganos jurisdiccionales nacionales, con arreglo a los «procedimientos nacionales» a los que se refiere, una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia.".

Como se indica en la sentencia de fecha 9 de marzo de 2023 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial (rollo 61/22): "En esa línea doctrinal deben ser entendidos los pronunciamientos recogidos en la STJUE de fecha 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, en cuanto a que el tribunal nacional, al resolver el litigio concreto, no debe acudir a la estimación judicial del daño, como facultad del tribunal, si la parte actora no ha realizado un esfuerzo propio para la producción de prueba sobre la cuantificación del daño que revele, de una manera rigurosa, las particulares dificultades para lograr una liquidación muy aproximativa de la suma en que se traduce aquel daño. Desde esa perspectiva, que debe partir de la calificación jurídica de la parte actora como precisamente perjudicada por el acto anticoncurrencial, el tribunal debe tomar en consideración todos los elementos pertinentes que evidencien aquel esfuerzo de dicha parte perjudicada por el cártel, entre los que se encuentra, como uno más, el haber acudido previamente a las diligencias de acceso a fuentes de prueba, como una posibilidad cualificada al estar prevista normativamente, pero no solo a ello.

De tal modo, y en consonancia con la línea doctrinal arriba apuntada, aquel esfuerzo preciso para revelar que al perjudicado le es muy difícilmente alcanzable el poder fijar la liquidación precisa del daño, puede atenderse también al esfuerzo procesal probatorio desarrollado por esa parte con aquel fin. En tal sentido, y a modo de conclusión, el ap. (65) de la citada STJUE de 16 de febrero de 2023, señala que «Por consiguiente, a la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que ni la circunstancia de que la parte demandada en una acción incluida en el ámbito de aplicación de esta Directiva haya puesto a disposición de la parte demandante la información en que se haya basado para refutar el informe pericial de esta última ni el hecho de que la parte demandante haya dirigido su reclamación solamente contra uno de los autores de dicha infracción son pertinentes, en sí mismos, para apreciar si los órganos jurisdiccionales nacionales están facultados para estimar el perjuicio, ya que esta estimación presupone, por un lado, que se haya acreditado la existencia del perjuicio y, por otro lado, que sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión, lo que implica tomar en consideración el conjunto de los parámetros que llevan a tal conclusión, en particular el carácter infructuoso de trámites como la solicitud de exhibición de pruebas establecida en el artículo 5 de dicha Directiva»".

Que el informe pericial de la actora presente deficiencias que nos impida asumir sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad del demandante y que esta circunstancia determine la desestimación de la demanda.

El propio Tribunal Supremo en sus sentencias nº 923, 924 y 925, entre otras, de 12 de junio de 2023, abre la puerta a la estimación judicial ante "... las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas características del cártel y la propia dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ).

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este..., entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.".

En consecuencia, y conforme al criterio de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, que hacemos propio, perfilado en las sentencia de 6 de mayo de 2022, de 1 y 21 de julio de 2022, así como en las de 16 de diciembre de 2022, 19 de diciembre de 2022, y 13 de enero de 2023, seguido por la sentencia de la sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2023, aunque no puede asumirse plenamente la valoración del sobrecoste en los términos que se pretenden por la actora, a la vista de que la valoración pericial de la demandante constituye una aproximación al daño real causado, en un esfuerzo probatorio que superaría el estándar mínimo exigible, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante, es decir, que presente carencias de diverso tipo (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.), con lo que nos encontramos ante la necesidad de acudir a la estimación judicial del daño ante las dificultades que se presentan en este ámbito para desentrañar un coste real plenamente ajustado.

En tal escenario y siguiendo miméticamente lo expuesto en la reseñada sentencia 6 de mayo de 2022 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, a los efectos de cuantificación de los sobrecostes derivados de la actuación del cártel aquí considerado, en aras de la necesidad de dar un tratamiento uniforme a las situaciones equiparables, esto es, en presencia de cuantificaciones de sobrecostes que no resulten plenamente asumibles y aproximadas a la realidad por determinadas carencias o errores metodológicos, pero que en todo caso se considere que superan el estándar mínimo de prueba exigible, como sucede en el presente caso, se ha considerado por el tribunal establecer de forma estimativa y prudencial directamente el daño (que no el sobreprecio que debería operar sobre el precio no cartelizado) en un porcentaje del 5% sobre el precio de adquisición, en ausencia de pruebas aceptables que pudieran determinar un importe distinto y con el fin de evitar que un informe no suficientemente preciso pueda generar una cuantificación superior a la que corresponde al perjuicio verdaderamente sufrido.

El porcentaje del 5%, que aquí se acepta ha sido asumido como razonable por las sentencias del Tribunal Supremo nº 923, 924 y 925 de 12 de junio de 2023; 939, 940 y 941 de 13 de junio de 2023; 946 y 947 de 14 de junio de 2023; 1415 de 16 de octubre de 2023; 370, 372, 373, 374, 375, 376 y 377 de 14 de marzo de 2024; y 1626, 1627, 1628 y 1629, todas de 12 de noviembre de 2025, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior al porcentaje mínimo del 5%.

Además, con relación al informe pericial ahora objeto de valoración, el Tribunal Supremo en sus sentencias nº 370, 372, 373, 374, 375, 376, y 377 de fecha 14 de marzo de 2024, ha considerado que el referido informe no permite entender justificado el daño, pero sí acudir a la estimación judicial y, además, fija el daño sufrido en el 5% del importe de compra del camión.

Por lo demás, destacar que en la rúbrica del motivo de oposición se parte de un dato manifiestamente erróneo, ajeno por completo al caso de autos, en tanto que se indica que la sentencia ha concedido una indemnización equivalente a dos tercios de lo reclamado por el actor cuando la estimación judicial ha sido del 5% del precio de adquisición.

Tampoco apreciamos, conforme a lo indicado, que la sentencia incurra en arbitrariedad.

Como se explica en la sentencia de 9 de septiembre de 2022 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, no es posible que el tribunal efectúe cualquier clase de cálculos de los que resulte un determinado porcentaje de sobrecoste. No existen elementos de juicio para ello. Tampoco hay otro dictamen que haya efectuado una cuantificación alternativa que sirva de término comparativo. La cuantificación tampoco puede basarse en genéricos estudios empíricos, que solo sirven para apreciar la existencia de daños derivados del cártel, no su cuantificación, como hemos señalado y advierte la propia Comisión.

En definitiva, se trata del mero ejercicio de las facultades estimativas, para fijar un mínimo que consideramos debe haberse producido en todo caso dadas las características del cártel expuestas, y ello para asegurar al perjudicado en todo caso su derecho a indemnización.

Cuando el órgano judicial acude a la estimación para cuantificar el daño que se afirma producido, no cabe exigirle un fundamento científico en la cuantificación. El juez no sustituye al perito ni asume sus funciones. Precisamente, el juez se asoma al precipicio de la cuantificación por mera estimación porque las periciales han fracasado. La de la parte demanda estrepitosamente que de forma inconsistente e inasumible a la vista de las características y duración de la conducta anticompetitiva niega la existencia de un daño estadísticamente significativo y, en parte, la de la actora que no ofrece la convicción necesaria para asumir sus resultados.

El juez no puede ni debe elaborar una pericial propia. Ni es su función ni disponemos, como es obvio, de los conocimientos precisos para realizar tal labor. Solo ante el fracaso de las periciales y en las circunstancias que permiten la estimación, el juez puede hacer uso de las facultades estimativas para fijar la indemnización con el objeto de reparar el daño que se ha producido dadas las características del cártel expuestas y que no se ha podido cuantificar científicamente, y ello para asegurar al perjudicado en todo caso su derecho a indemnización, sin que por ello se incurra en arbitrariedad al fijar el daño de forma estimativa y con el necesario amparo legal.

Por lo demás, como ya hemos explicado, y siguiendo lo razonado en la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 24 de marzo de 2023, que hacemos nuestra, en el contexto en el que la parte actora ha tratado de realizar el esfuerzo para alcanzar un estándar mínimo de prueba sobre el específico daño sufrido y su alcance cuantitativo, resulta factible acudir, no solo bajo el amparo de la Directiva de Daños sino también con la cobertura del Derecho nacional, al empleo de las facultades estimatorias del daño producido por parte del juez o tribunal sentenciador que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permitiera corregir sus posibles deficiencias, todo ello con el objeto de salvaguardar los principios de efectividad y pleno resarcimiento. Es más, el Tribunal de Justicia en su sentencia de fecha 22 de junio de 2022 ha señalado que la facultad de estimación judicial del daño contemplada en el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

Por lo demás, la sentencia dictada en la instancia precedente no infringe el principio dispositivo ni el de rogación. Tampoco incurre en incongruencia extra petita.

Acreditada la concurrencia del daño, el juez en uso de las facultades que tiene atribuidas legalmente acude, a efectos de su cuantificación, a la estimación judicial al rechazar el informe pericial de la demandada y el de la actora, si bien este supone un esfuerzo probatorio suficiente que justifica acudir a la estimación judicial.

SEXTO.-Con carácter subsidiario, la apelante considera que los intereses para actualizar el daño no deben computarse desde la firma de los contratos de leasing sino, en su caso, desde el pago de cada una de las cuotas pues de otra forma se produce una situación de enriquecimiento injusto.

Esta cuestión ya ha sido abordada por este tribunal en su sentencia de 9 de junio de 2023, admitiendo que el cómputo se haga desde la fecha del contrato de leasing y lo razonamos en los siguientes términos:

"No advertimos que al operar de este modo se esté repercutiendo indebidamente ningún tipo de sobrecoste. Porque la operativa lo es a partir de la base estricta de los precios que correspondieron a los negocios de incorporación de los vehículos a la flota de la parte demandante. Que se trate de operaciones financiadas mediante leasing no debe interferir en el criterio aplicado por la juzgadora. Aunque pudiera parecer, como sostiene la apelante, que la disminución patrimonial del perjudicado por el pago del sobreprecio no se materializaría hasta la liquidación de cada una de las cuotas de leasing satisfechas en su respectivo momento, se ha de atender a una perspectiva económica en el análisis de este asunto (sentencia nº 962/2022, de 22 de diciembre, de la sección 28ª de la AP de Madrid). Porque es ese punto de vista el que debe resultar preponderante en la aplicación del Derecho de la competencia, de acuerdo con los principios que lo inspiran ( SsTJUE de 13 de julio de 2016, Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C- 298/04 y de 2 de agosto de 1993, Marshall, C-271/91 , en relación con la Guía Práctica que indica que: "La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición"). El daño por el sobreprecio derivado del efecto del cártel se produce con el contrato de transmisión del vehículo, momento en el que cristaliza aquél, al establecerse el precio de venta. Y ello aun cuando esa adquisición se instrumente a través de un contrato de arrendamiento financiero, ya que se concibe esta figura contractual como una forma de financiación de la adquisición de bienes, junto con otras finalidades ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 34/2013, de 12 de febrero , 647/2016, de 2 de noviembre , y 493/2017, de 13 de septiembre ). Es en ese momento en el que nace la obligación de pago, como deber jurídico, en la que se integra el sobreprecio derivado del cártel, que sujeta el patrimonio del perjudicado a su liquidación. Además, debe tenerse en cuenta la finalidad industrial de los bienes adquiridos, destinados a servir como elemento integrado en el activo para el desarrollo de una actividad económico empresarial. Lo que comporta que ya desde la celebración del contrato de adquisición y asunción de la deuda financiada por el empresario arrendatario financiero deba prever la sujeción al pago de aquella deuda conforme al plan previsto en el contrato, con los efectos contables de provisión que ello conlleva sobre su actividad.".

Este criterio ha sido ratificado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de julio de 2024 (recursos nº 8231/21 y 1471/22).

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA DEMANDANTE

SÉPTIMO.-En las alegaciones primera a sexta la parte actora alega, muy resumidamente, error en la valoración de la prueba practicada a su instancia en la sentencia recurrida, que ha llevado a la juzgadora de la primera instancia a no acoger la cuantificación de la indemnización reclamada conforme al informe pericial aportado por la demandante y proceder a la estimación judicial que ha fijado en un 5%, siendo ésta insuficiente para la reparación integral del daño causado con la conducta restrictiva de la competencia, en clara conculcación del art. 101 TFUE, del artículo 72 de la Ley de Defensa de la Competencia, de la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño, así como del principio de efectividad y de la jurisprudencia nacional en relación con la aplicación el artículo 1902 del Código Civil.

Tales motivos deben ser desestimados. Seguimos para ello los razonamientos efectuados en nuestra sentencia de fecha 17 de julio de 2023 que da respuesta a idénticas alegaciones a las aquí formuladas por la parte demandante.

Como ya se ha explicado de forma exhaustiva en los fundamentos de derecho que preceden al presente en esta resolución, y, en particular, en el fundamento de derecho quinto, el informe pericial presentado por la actora a efectos de cuantificar el perjuicio que la conducta declarada anticompetitiva le pueda haber causado adolece de importantes errores que han llevado a este tribunal, siguiendo lo dispuesto en sentencias precedentes de la sección 28º y de esta propia sección 32ª, a desestimar la cuantificación del daño que en él se contiene.

Ahora bien, como se ha razonado previamente, constituye un principio general del Derecho de la competencia que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia (UE) de 20 de septiembre de 2001, caso Courage, asunto C-453/99, y de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04).

En el contexto en el que la parte actora ha tratado de realizar el esfuerzo para alcanzar un estándar mínimo de prueba sobre el específico daño sufrido y su alcance cuantitativo, resulta factible acudir, no solo bajo el amparo de la Directiva de Daños sino también con la cobertura del Derecho nacional, al empleo de las facultades estimatorias del daño producido por parte del juez o tribunal sentenciador que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permitiera corregir sus posibles deficiencias. Es más, la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (asunto c-267/20) ha venido a aclarar que la facultad judicial de estimación del daño ( artículo 17, apartado primero, de la Directiva 2014/104) constituye una disposición procesal que resulta aplicable a las acciones de daños que, aunque se refiriesen a una infracción del Derecho de la competencia finalizada con anterioridad, hubieran sido ejercitadas tras su entrada en vigor. La estimación judicial del daño presupone que el órgano jurisdiccional nacional haya comprobado que se ha acreditado la existencia de perjuicio y que resulta prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión, tomando en consideración el conjunto de los parámetros que llevan a tal conclusión, cuando ello no se deba a un problema creado por la mera inactividad de la parte demandante ( Sentencia del Tribunal de Justicia -TJUE- de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21).

Por ello, en el caso presente, aunque no puede asumirse plenamente la valoración del sobrecoste en los términos que se pretenden por la actora, a la vista de que la valoración pericial de la demandante constituye una aproximación al daño real causado, en un esfuerzo probatorio que superaría el estándar mínimo exigible, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante; por lo que nos encontramos ante la necesidad de acudir a la estimación judicial del daño ante las dificultades que se presentan en este ámbito para desentrañar un coste real plenamente ajustado.

Situados ante el trance de procurar que el menoscabo patrimonial padecido por el perjudicado por el cártel no quedase sin el adecuado resarcimiento en asuntos de la índole del que aquí nos ocupa, la Sección 28ª en sentencia nº 331/2020, de 6 de mayo, procedió a unificar su doctrina para responder a la problemática de la cuantificación del sobrecoste en los casos en los que, pese a los esfuerzos dedicados por la parte actora para atender el estándar mínimo probatorio exigible en este tipo de casos, el resultado ofrecido no resultase plenamente asumible por el órgano judicial a causa de la detección de determinadas carencias o errores metodológicos en la prueba técnica que debía proporcionar soporte a la reclamación. Con el designio de tratar de ofrecer seguridad jurídica en el seno de la polémica para cuantificar adecuadamente el daño que se consideró que necesariamente fue ocasionado, señaló la referida sentencia que, a falta de otra posibilidad más idónea, lo procedente era establecer de forma estimativa una cantidad razonable y ponderada a los efectos de identificar un sobrecoste aproximado que, en ausencia de mejores pruebas que pudieran revelar lo contrario, podía servir para superar esta clase de bretes. Y de forma prudencial se señaló, precisamente, en un mínimo del 5% sobre el precio de adquisición. Criterio que se mantiene en esta Sección por suponer una solución bastante prudente para la materialización de la estimación judicial del daño, que acude a un porcentaje muy moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa y que asegura que, cuando menos, la parte demandante pueda cubrir, en todo caso, un mínimo que compense el incremento de precio que hemos dado por seguro que soportó.

OCTAVO.-La parte actora también combate la sentencia al no haber acogido la pretensión de que la indemnización solicitada en la demanda, que comprendía el sobreprecio y su actualización, devengase intereses moratorios desde la interposición de la demanda.

El recurso debe ser estimado en este particular, advirtiendo que el tribunal desde su sentencia de 27 de junio de 2025 ha cambiado de criterio a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2025, dictada con ocasión de un asunto en el que se enjuiciaba el cártel de los sobres de papel.

En esta sentencia el Alto Tribunal no aprecia obstáculo alguno para que la indemnización concedida, comprensiva del daño y su actualización hasta demanda, devengase intereses moratorios a partir de su presentación, criterio que aquí debemos asumir, sin que sea obstáculo el principio in illiquidis non fit moraque se considera superado, al menos, en su literalidad.

La actualización de la indemnización con el interés legal obedece a que se trata de una deuda de valor que debe actualizarse y no al pago de intereses moratorios, lo que está admitido por la jurisprudencia.

Ya la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2016, Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C- 298/04 (apartados 95, 100 y parte dispositiva), señaló que: "... en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses".Añadiendo, en el apartado 97 con cita del apartado 31 de la sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91) que la concesión de los intereses, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización.

En este mismo sentido la Guía indica que: "La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia...".

También el Tribunal Supremo admite la actualización de la indemnización como deuda de valor (sentencias de 8 de junio de 2012 y 4 de marzo de 2015).

En definitiva, la indemnización comprende el sobreprecio y su actualización hasta la fecha de interposición de la demanda y la suma resultante debe devengar el interés legal desde la presentación de la demanda, en aplicación de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil.

NOVENO.-La desestimación del recurso de apelación formulado por la parte demandada implica que soporte las costas causadas con su recurso, todo ello de conformidad con en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción de este último aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

La estimación parcial del recurso formulado por la parte demandante determina que no se efectúe expresa imposición de las costas procesales causadas con este recurso, en aplicación del número 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también en la redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-En virtud de la decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, publicada el 6 de abril de 2017, la entidad "RENAULT TRUCKS, S.A.S.", entre otras, fue sancionada como consecuencia de su participación en conductas restrictivas de la competencia realizadas desde el 17 de enero de 1997 hasta 18 de enero de 2011.

El ilícito consistió en acuerdos o prácticas concertadas entre competidores con el fin de alinear los precios brutos de los camiones medios (entre 6 y 16 toneladas) y pesados (de más de 16 toneladas) en el espacio económico europeo, así como sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones exigida por la normativa europea.

La parte actora, las entidades "MARIANO LÓPEZ MONTOYA, S.L.", "LÓPEZ NAVALÓN LOGIC, S.L.", "DOVER PENINSULAR TRANSPORTES, S.L.U." y "TRANSPORTES F. MÉNDEZ, S.A.", presentaron demanda contra la referida sociedad participante en el cártel al considerar que habían sufrido sobreprecios con ocasión de la adquisición de diversos camiones.

Se trata de los siguientes vehículos:

La demandante considera que ha sufrido un sobreprecio entre el 16,37% y el 24,06%, según el año de adquisición del vehículo. Destaca, además, que el sobreprecio medio en el ciclo de los 14 años de duración del cártel fue del 16,35%. Finalmente se fijan los daños y perjuicios en la cantidad total de 133,677,37 euros, que comprende el sobreprecio y los intereses legales desde la fecha de adquisición de cada uno de los vehículos hasta la fecha del informe pericial, reclamando también los intereses legales desde la interposición de la demanda, todo ello conforme a la pericial aportada con la demanda elaborada por Caballer, Herrerías y otros.

La sentencia dictada en primera instancia, tras desestimar la excepción de prescripción invocada por la demandada y admitir la legitimación de la demandante, acoge parcialmente la demanda al fijar el daño en el 5% del precio de compra, más los intereses legales desde la fecha de adquisición de los vehículos, todo ello tras rechazar el informe pericial de la parte demandada elaborado por la firma KPMG y el de la actora, admitiendo, no obstante, que la demandante, al memos, ha realizado el esfuerzo probatorio suficiente que permite efectuar la estimación judicial del daño.

Frente la sentencia recaída en la instancia precedente se alza, de un lado, la parte actora para que se estime íntegramente la demanda con fundamento en la siguientes alegaciones: a) error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haber valorado la juzgadora de primera instancia el informe pericial aportado por la actora según las reglas de la sana crítica, y al haber conculcado la doctrina del Tribunal Supremo y el principio de efectividad; b) vulneración del derecho a la reparación integral del daño, al conceder de manera arbitraria una compensación muy inferior a la solicitada, debido a una aplicación insuficiente y errónea de la facultad de estimación judicial del daño en ilícitos colusorios; c) infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; d) infracción del artículo 72 de la Ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño; e) infracción de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto-ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad; f) infracción del artículo 1902 del Código Civil; y g) error en la aplicación de los intereses moratorio con infracción de los artículos 1902, 1100, 1106 y 1108 del Código Civil.

La demandada, por su parte, también recurre la sentencia para que se desestime la demanda sobre la base de las de las siguientes alegaciones: a) infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y errónea valoración de la prueba respecto del efectivo pago de los vehículos; b) incorrecta aplicación del artículo 1902 del Código Civil, al presumir el juzgador iuris et de iurela existencia de daños derivados de las conductas descritas en la Decisión; c) infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 9.3 de la Constitución por arbitrariedad al conceder la indemnización; d) indebida valoración del informe pericial aportado por la demandada; e) subsidiariamente, enriquecimiento injusto del demandante por indebida determinación del dies a quorespecto al pago de intereses con relación a los vehículos adquiridos en leasing.

Ambas partes se oponen al recurso de la contraria e interesan su desestimación.

Por razones de orden sistemático analizamos en primer término el recurso interpuesto por la demandada.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEMANDADA

SEGUNDO.-La parte demandada cuestiona la legitimación de los actores al no haber acreditado el pago del precio de los vehículos.

Respecto de los vehículos adquiridos en leasing, la parte actora ha acreditado suficientemente la adquisición de los camiones mediante la documentación aportada (permiso de circulación, ficha técnica, certificación expedida por la DGT, informes de los vehículos expedida por la DGT y póliza de leasing).

Como indican las sentencias de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de fecha 31 de enero de 2022, 9 de septiembre de 2022, 7 de octubre de 2022 y 10 de febrero de 2023, seguidas por la de esta sección 32ª de 28 de abril de 2023, el uso del mecanismo del leasing como forma de financiación no interfiere en el derecho del perjudicado por el cártel a reclamar los daños sufridos.

Que los demandantes puedan ser propietarios por compra directa o arrendatarios financieros, no elimina la condición de perjudicado en lo que respecta a los segundos, pues el precio de compra de los vehículos también opera como referencia base para la operación de leasing y el montante de la misma resulta incrementado por el sobreprecio. Luego se ocasiona un perjuicio derivado de la operativa del cártel al arrendatario financiero y éste resulta legitimado para reclamar a los cartelistas. Si se diera la circunstancia de que estuviera pendiente de satisfacción una parte del precio del leasing en alguno de los casos, ello no eliminaría el perjuicio porque la obligación de pago que incumbe al arrendatario financiero grava su patrimonio con ese pasivo, que acaba sufriendo la repercusión del sobreprecio en la medida correspondiente.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia nº 381/24 de fecha 14 de marzo de 2024 cuando indica que: "Quien ejercita la acción comparece como adquirente de un camión, al margen de la forma que se hubiera podido financiar tal adquisición... cuando la adquisición ha sido financiada por medio de un contrato de leasing, el arrendatario financiero a estos efectos tiene la condición de adquirente, sin necesidad de justificar en cada caso el pago de la última cuota (residual), pues el perjuicio de haber adquirido a un precio superior al debido (de no haber existido el cártel) lo habrá sufrido igual, tanto si, al final, opta o no por el pago de la última cuota".

En todo caso, la adquisición queda plenamente acreditada si observamos que los adquirentes figuraron como titulares de los camiones en fechas posteriores a la expiración de los contratos de leasing.

En cuanto al vehículo adquirido por compra directa NUM000, la adquisición queda acreditada mediante la aportación de la factura junto con la matriculación del vehículo a nombre del titular, figurando como tal en la DGT, lo que presume el pago del precio, y aun cuando no fuera así, no le priva de legitimación en tanto que sería deudor del mismo, pero no le impide reclamar el sobreprecio sufrido.

También alega la parte apelante que la actora aporta un modelo econométrico para establecer el precio de adquisición de los camiones, lo que no se corresponde a la realidad y más bien parece una alegación traída de otros procedimientos mediante la técnica del "corta y pega" en el marco de la litigación en masa en que, lamentablemente, se enmarca el presente asunto.

TERCERO.-La demandada apelante consideran que la sentencia ha presumido iuris et de iurela existencia de daños derivados de las conductas descritas en la Decisión.

La sentencia no presume iuris et de iurey como consecuencia de los pronunciamientos de la Decisión la existencia de daños.

El juez de la instancia precedente alcanza la convicción de la existencia del daño sobre la base de una presunción judicial, sin que considere que exista prueba asumible de la inexistencia del daño.

En todo caso, el alcance y la naturaleza de la conducta ilícita ya ha sido examinada por la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sus sentencias de 10 de diciembre de 2021, 6 de mayo de 2022, 9 de mayo de 2022, 23 de mayo de 2022, 8 de julio de 2022 y 10 de marzo de 2023, entre otras, cuyos razonamientos seguiremos a continuación al no apreciar motivo alguno que justifique separarnos del referido precedente.

En primer lugar, la propia STJUE de 6 de octubre de 2021, C-882/2019 ,establece el alcance de la Decisión de la Comisión, al señalar que:

«9. El 19 de julio de 2016, la Comisión adoptó la Decisión C(2016) 4673 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 [TFUE ] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), de la que se publicó un resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de abril de 2017 (DO 2017, C 108, p. 6) (en lo sucesivo, «Decisión de 19 de julio de 2016 »).

10. Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes.».

En similar sentido se pronuncia la sentencia del mismo Tribunal de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, cuando en su considerando 16 señala que la infracción consistió en: "pactar, por un lado, la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos... y, por otro lado, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de la tecnologías de emisiones exigida por las normas Euro 3 a Euro 6..."

En consecuencia, se está en presencia de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones.

La Decisión de la Comisión EU se refiere ciertamente a estos aspectos, al indicar que «(50) Estos acuerdos colusorios incluían acuerdos y / o prácticas concertadas sobre precios y aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6».

Por otra parte, los acuerdos de fijación de precios no se limitaban a un país en concreto o a parte de la duración de la infracción. Como establece la Decisión, el alcance geográfico de la infracción (61) cubrió todo el EEE durante toda la duración de la infracción. Cuando se trata de una decisión de la Comisión, la misma siempre ha tenido un efecto vinculante respecto a la constancia de la infracción (conocida como regla de supremacía) según el art. 16 del Reglamento 1/2003, la Comunicación de la Comisión relativa a la Cooperación entre la Comisión y los Órganos Jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, punto 13, y la STJCE de 13 de abril de 1994, as. C-128/1992 , "Banks" (22-23).Y fijado lo anterior, incluso en la hipótesis sostenida por las apelantes sobre la presencia de un cártel por objeto, no por efecto, las consecuencias negativas sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (Commission Staff Working Paperque acompaña al Libro Blanco sobre acciones de daños por incumplimiento de las normas de competencia de la Unión Europea, CSWP 2008, 88).

Y a esta misma conclusión llega la doctrina en relación a acuerdos de fijación de precios o que combinen, por ejemplo, fijación de precios e intercambio de información. Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, Competition Law,2012, pp. 523 y 539-543). De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestran que el cártel producía efectos sobre los precios y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba.

En cualquier caso, tampoco podríamos admitir que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca por lo general daño que se proyecte sobre los precios.

Como se destaca en la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 )(74):

"Así pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1 (58) (59). Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen carteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo."

Este fin de los intercambios de información sobre precios es al que se refiere la doctrina citada, considerando este tipo de acuerdos como un instrumento de fijación de precios.

Generalmente, la información relativa a precios y cantidades es la más estratégica, seguida por la información sobre los costes y la demanda (86).

Por otra parte, el objeto de la decisión no es analizar el daño que pudiera producir la conducta infractora, pero esto no significa que el daño no se pueda presumir a partir de determinadas circunstancias, incluso de extremos que figuran en la decisión que sirve de sustento a la acción follow on.

El objeto de las actuaciones de las autoridades de competencia no es determinar los daños causados a cada víctima individual. Para poder apreciar si tales prácticas infringen el artículo 101 TFUE no es necesario cuantificar los efectos concretos de las mismas, ya que el objeto del acuerdo de cártel es evitar, restringir o falsear la competencia (Guía Práctica, 139 y las Sentencias del Tribunal General que cita, así como la Comunicación de la Comisión: Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 TFUE, puntos 20 a 23.). Su tarea es centrarse en el interés público, no en el interés particular, ni establecer las indemnizaciones que correspondan a los perjudicados. De otro modo, como señala el documento anexo al Libro Blanco 2008 (Impact Assessment2008, apartado 63), se acabaría por desvirtuar su papel y función.

Por otra parte, en las infracciones por el objeto, como es el caso que nos ocupa, ni siquiera se precisa que la autoridad de competencia determine la incidencia que dicha infracción tiene sobre el mercado, ni es posible rebatir esta apreciación basándose en la afirmación de que la conducta enjuiciada no produjo efectos en el mercado ( Sentencias TJUE C-239/11 P, C-489/11 P y C-498/11 P, "Siemens y otros/Comisión", apartado 218, y C-373/14, "Toshiba Corporation", apartado 25).

Precisamente una de las dificultades que surgen en relación a la prueba en las acciones de responsabilidad es la que afecta a los presupuestos referidos al daño y su cuantificación y al nexo causal, puesto que será habitual que estos aspectos no sean analizados por la autoridad de competencia en el ámbito de su actuación (CSWP 2008, apartado 90).

En consecuencia, el hecho de que una decisión no analice los extremos referidos al daño no supone que éste no pueda presumirse.

La conducta de la parte demandada integra una infracción del Derecho europeo de la competencia en virtud de la Decisión de la Comisión europea de 19 de julio de 2016 que, entre otras entidades, sancionó a varias de las demandadas por participar en conductas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos, estando vinculado el órgano judicial a la descripción de los hechos y a la valoración jurídica de la conducta efectuada en la Decisión, en aplicación del artículo 16 del Reglamento 1/2003 (fundamento jurídico cuarto).

Esta cuestión también ha sido examinada por el Tribunal Supremo en sus sentencias nº 923, 924 y 925, entre otras, de 12 de junio de 2023, para concluir que la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios e incremento de los precios brutos de los camiones en el EEE y no en un mero intercambio de información.

La apelante también cuestiona la existencia del daño y del nexo causal.

En contra de la tesis de la apelante, consideramos que la sentencia no presume erróneamente la existencia del daño ni aprecia indebidamente el nexo causal.

Como como señala la Guía Práctica (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes. Más en concreto, la Guía Práctica señala lo siguiente:

"(21) Las infracciones pueden dar lugar a un aumento de los precios pagados por los clientes de las empresas infractoras. Entre las infracciones que producen este efecto están las infracciones de cártel del artículo 101 del TFUE , como la fijación de precios, el reparto de mercado o los cárteles que limitan la producción. Los abusos de posición dominante a tenor del artículo 102 TFUE también pueden tener el mismo efecto. El aumento de los precios significa que los clientes que compran el producto o el servicio afectado pagan un precio excesivo. Además, un aumento de los precios puede asimismo dar lugar a una menor demanda y puede conllevar un lucro cesante para los clientes que utilizan el producto en sus propias actividades comerciales.".

Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia que existía un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que dicho cártel ocasionó sobrecostes. Un supuesto distinto es el de los acuerdos que no se han ejecutado, en los que no existirá sobrecoste (Informe OXERA, p. 88).

Basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93% de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel, como es el caso.

Y para que existan sobrecostes no es necesario que el cártel alcance su forma más efectiva (actuación conjunta de los cartelistas como un monopolio).

En el supuesto de un cártel y, en general, en las infracciones por el objeto los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (Commission Staff Working Paper que acompaña al Libro Blanco sobre acciones de daños por incumplimiento de las normas de competencia de la Unión Europea, CSWP 2008, 88).

Debe recordarse ahora que muchos aspectos de la nueva normativa europea formaban ya parte del acervo comunitario o ya estaban amparados en el Derecho nacional y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como se explica en la sentencias de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 23 de mayo de 2022 y 10 de marzo de 2023, entre otras, seguida por la de esta sección 32 de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2023, las acciones resarcitorias de daños derivados de conductas colusorias encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria ya antes de la promulgación de la Directiva 2014/104/UE, como se recogía en las SsTJUE de 20 de septiembre de 2001, a. Courage, C-453/99 ,y de 13 de julio de 2006 , Manfredi, C-295/04 y 298/04,entre otras.

Estas resoluciones enlazaron las acciones de daños con el efecto directo propio del Derecho primario, artículos 80 y 81 TCEE, hoy artículos 101 y 102 TFUE, y con las normas nacionales sobre resarcimiento de daños. Es esa doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, la que establece las líneas maestras en la interpretación de los presupuestos de aplicación del artículo 1902 CC en el ámbito del Derecho de la competencia. Dos son los aspectos fundamentales en dicha aplicación, la acreditación de la realidad del daño y su cuantificación.

En cuanto al primer aspecto, el propio Tribunal Supremo en sus sentencias nº 923, 924 y 925, entre otras, de 12 de junio de 2023, ha admitido la aplicación de la presunción de daño en el supuesto objeto de autos en que ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

El Alto Tribunal señala que: "... con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que habrían pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.".

En cuanto a los efectos del cártel y el daño al comprador indirecto ya se exponía en la sentencia de 10 de diciembre de 2021 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, seguida por las de 28 de enero de 2022, 6 de mayo de 2022, 9 de mayo de 2022 y 23 de mayo de 2022, que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que todo tipo de cártel permite presumir que afecta a los precios.

Como es obvio, el hecho de que la comercialización de los productos se efectúe a través de la red de distribución del fabricante y los adquirentes finales de los camiones mantengan relación directa con los concesionarios de dicho fabricante no excluye la existencia del daño, consistente en el sobrecoste derivado de los acuerdos ilícitos expuestos. Incluso los descuentos que decidan aplicar los concesionarios con cargo a su margen de distribución se aplican en función de precios ya distorsionados.

En el sector del automóvil resulta notorio que los aumentos de precio de los vehículos se repercuten en la cadena de distribución del propio fabricante, sin perjuicio de los descuentos que decidan en cada caso aplicar los concesionarios sobre sus márgenes comerciales, que dependen siempre del precio de adquisición -de los nuevos precios del fabricante-. Los concesionarios no asumen los incrementos de precios del fabricante. Dicho de otro modo, como norma general, cuando un fabricante incrementa sus precios también se incrementan los precios de los vehículos que venden los concesionarios. En definitiva, la repercusión de los aumentos de precio en la cadena de distribución del fabricante es una práctica comercial generalizada. Esta conclusión puede alcanzarse en nuestro Derecho conforme al principio de normalidad.

En esta situación, en relación a la repercusión de los incrementos de precio, destaca la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (2019/ C 267/07) que (22) la carga de acreditar la existencia y el alcance de dicha repercusión recae en el comprador indirecto que reclame daños y perjuicios al infractor. No obstante, añade que (23) la Directiva de daños y perjuicios aborda específicamente las dificultades a las que se enfrentan los compradores indirectos al tratar de obtener compensación por el daño ocasionado por la repercusión de un sobrecoste. Y señala al respecto que el artículo 14, apartado 2, de la Directiva de daños establece una presunción iuris tantumconforme a la cual se considera que un demandante (el comprador indirecto) ha acreditado que tuvo lugar una repercusión del comprador directo al comprador indirecto, siempre y cuando el demandante pueda demostrar que se cumplen las siguientes condiciones:

a) el demandado ha cometido una infracción del Derecho de la competencia de la UE;

b) la infracción del Derecho de la competencia de la UE ha tenido como consecuencia un sobrecoste para el comprador directo del demandado; y

c) el comprador indirecto ha adquirido los bienes o servicios objeto de la infracción del Derecho de la competencia de la UE, o bienes o servicios derivados de aquellos o que los contengan.

Esta presunción puede ser asumida también sin apartarse de las reglas del Derecho nacional y con arreglo al principio de efectividad, aunque no sea aplicable directamente la presunción de daños contenida en la Directiva de daños, lo que permite tener por justificada la existencia del daño y el nexo causal.

La Comisión (CSWP 2008, 219) ya había establecido que la prueba de la repercusión del sobrecoste en el caso de acciones ejercitadas por el comprador indirecto dependía del estándar de prueba de la ley nacional y que la repercusión del sobrecoste y su alcance podría basarse en la presunción de que el sobrecoste que el demandado impuso ilegalmente al comprador directo se ha repercutido en su totalidad hasta su nivel. Ello no obsta a que el demandante deba probar (CSWP 2008, 220) la infracción -aquí no sería necesario por la existencia de una Decisión de la Comisión-, la existencia del sobrecoste inicial y la magnitud de su daño. Es decir, constatado el daño derivado del cártel y el que se produce al comprador indirecto por vía de presunciones, ello no obsta a que dicho daño deba ser cuantificado (y la carga de la prueba reside en el demandante), bien directamente calculando el sobrecoste repercutido o bien cuantificando el sobrecoste y presumiendo la repercusión -si procede, como es el caso, según hemos apreciado-. Analizaremos estos aspectos más adelante al referirnos a la magnitud o cuantificación del daño.

Añade la Comisión que, en particular, cuando en el curso de la cadena de producción/distribución el bien o servicio al que afecta el sobreprecio se utilizó para producir otros bienes o servicios, el reclamante aún tendría que indicar el grado en que los bienes o servicios que compró incorporan el bien o servicio sobrecargado del demandado para demostrar su daño, lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado.

La Comisión consideró justificada la aplicación de presunciones para facilitar la carga de la prueba del demandante comprador indirecto puesto que, una vez que la víctima ha demostrado que hubo una infracción y un sobrecoste, resulta más equitativo que quien infringió la ley asuma los riesgos derivados de la infracción, y no su víctima (CSWP 2008, 218).

Por ello la Directiva de daños (cdo. 41) establece que en la repercusión al comprador indirecto debe presumirse a menos que el infractor pueda demostrar de manera creíble a satisfacción del órgano jurisdiccional que la pérdida experimentada no se ha transmitido total o parcialmente al comprador indirecto. Esta presunción iuris tantumse contempla en el mencionado artículo 14.2 de la Directiva de daños. La citada Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto desarrolla los aspectos referidos a su cuantificación. Si bien la Guía Práctica se centra en el sobrecoste, las Directrices abordan específicamente con más detalle la repercusión de dicho sobrecoste. La Guía Práctica y las Directrices deben leerse conjuntamente (apartado 3 de las Directrices).

En conclusión, las presunciones pueden establecerse conforme al Derecho nacional y de acuerdo con el principio de efectividad, aunque no resulte aplicable la Directiva en lo que se refiere a disposiciones sustantivas con relación a infracciones finalizadas antes de que expirara el plazo de transposición, naturaleza de la que participa la presunción de daños en caso de cártel (sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2022).

CUARTO.-La inexistencia del daño no puede sostenerse en el informe pericial aportado por la parte demandada, elaborado por la firma KPMG, lo que analizamos a continuación dando contestación a las alegaciones del recurso que sostienen la ausencia de daño en el referido informe pericial.

Este informe pericial ya fue examinado por la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias de 3 de febrero de 2023 y 10 de marzo de 2023, entre otras, que hacemos nuestras, y cuyos razonamientos seguimos a continuación.

No podemos asumir los presupuestos de este informe.

Según el informe, la infracción no tuvo efectos estadísticamente significativos sobre los precios analizados, lo que equivale a afirmar la inexistencia de sobreprecio alguno, como se indica expresamente en el informe pericial.

La principal objeción al informe es precisamente la conclusión que extrae, atendiendo a la naturaleza de la infracción, lo que genera dudas sobre la aplicación del método seleccionado o la muestra utilizada.

Concluir que un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de los vehículos afectados y que tiene por objeto la fijación de precios, entre otros aspectos que igualmente inciden sobre los precios, no ha ocasionado sobrecoste estadísticamente significativo y que, como destacan las propias recurrentes, la infracción no tuvo efectos sobre los precios analizados, es sencillamente insostenible.

Una conclusión tan extrema como que no se han producido en ningún momento sobrecostes a lo largo de los años sugiere que la elaboración del informe presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta, que incluye la fijación directa o indirecta de precios y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva del cártel).

Y resulta contradictoria una conclusión tan radical con el informe pericial aportado por la parte demandante que, presente o no debilidades, muestra razonablemente una indudable incidencia del cártel en la existencia de sobrecostes, y la relación entre la conducta infractora y el daño.

Como señala la Guía Práctica (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes. Más en concreto, la Guía Práctica señala (21) que el aumento de los precios significa que los clientes que compran el producto o el servicio afectado pagan un precio excesivo.

Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia la existencia de un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que dicho cártel ocasionó sobrecostes.

Basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel, como es el caso.

Cuando las circunstancias del caso -más que evidentes-, los estudios empíricos y la teoría económica coinciden en la incidencia del cártel sobre los precios no es posible admitir que el cártel no ha ocasionado en ningún momento sobrecostes. De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestra que el cártel producía efectos sobre los precios, y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba.

No se trata, por lo tanto, de que un informe deba prevalecer sobre otro, sino de advertir que el informe de las demandadas que excluye todo tipo de perjuicio a lo largo de los años sienta unas conclusiones contrarias a la lógica.

También puede criticarse el dictamen desde el punto de vista del método. El informe debería de haber utilizado precios objetivos y de mercado, no los precios de transferencia que son referencias internas de la empresa. Asimismo, deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel. El dictamen se centra, sin embargo, en los precios netos de venta del fabricante al distribuidor -net sales- como variante relevante de estudio. Además, presenta carencias en cuando a la referencia temporal analizada, pues no toma en consideración los datos de todo el período cartelizado, que se inicia en 1997, sino solo desde 2003, lo que implica que la curva de precios ya podía sufrir un arrastre de seis años de efecto cártel, sin que se justifique además la razón que habilite para extrapolar los resultados de la regresión (que comprende desde 2003 hasta 2016) a todo el período afectado por el cártel (con inclusión del período 1997-2002).

En consecuencia, no podemos aceptar las conclusiones del informe pericial de la parte demandada que niega la existencia de cualquier daño estadísticamente significativo.

QUINTO.-Respecto a la cuantificación de los daños y perjuicios, la sentencia tampoco acoge el informe pericial aportado por la parte actora, pero considera que se ha realizado el necesario esfuerzo probatorio, lo que permite abrir la puerta de la estimación judicial y fija el daño en el 5% del precio de compra.

El informe aportado por la parte actora ya ha sido analizado en las sentencias dictadas por la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 16 de diciembre de 2022, 19 de diciembre de 2022, 13 de enero de 2023 y 10 de marzo de 2023, entre otras, seguida por la de 28 de abril de 2023 de esta sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

No cabe sino reiterar lo razonado en las anteriores resoluciones, que asumimos, en las que se critica el informe en los términos que exponemos a continuación.

El informe aportado por la actora (Informe CABALLER/HERRERÍAS), cuantifica el sobrecoste en la adquisición de los vehículos mediante la aplicación de un método sincrónico. Se compara la evolución de los precios brutos del mercado factual, el de los camiones medios y pesados (los cartelizados), con la evolución de los precios brutos del mercado considerado como contrafactual o de referencial, el de los camiones ligeros (los no cartelizados), durante el periodo correspondiente a la infracción.

Adicionalmente, para refrendar los resultados, también toma como mercado contrafactual el de las furgonetas.

Finalmente, con la intención robustecer las conclusiones obtenidas, emplea un método diacrónico, basado en la comparación de los precios de los camiones medios y pesados durante el período relevante con los existentes después del final de la conducta sancionada (comparación "durante y después"). Elige como escenario de mercado sin infracción o de referencia el mercado de camiones ligeros, que estima que presenta un alto grado de analogía o semejanza con el cartelizado. Considera que estos productos contrafactuales son muy similares. La comparativa de evoluciones de precios brutos de lista del periodo 1998-2010, tras la aplicación de técnicas de regresión econométrica a una serie de factores o variables que pueden influir en el precio del producto (potencia, MMA, marca, y norma euro), le lleva a señalar un sobreprecio medio del 16,35% para todo el periodo del cartel. Después verifica la comparativa de evoluciones con otro producto (el de las furgonetas), lo que revelaría un sobreprecio medio superior (19,87%), si bien lo descarta como contrafactual principal, porque la diferencia relativa a la normativa de emisiones y mayor variedad en las marcas con respecto a los camiones así lo aconsejan, por prudencia valorativa. Por otro lado, con el modelo de comparación diacrónico (que efectúa una comparación "durante y después" al abarcar la evolución de precios durante 20 años: 1997-2016), que solo emplea como método de apoyo, llega al cálculo de un sobreprecio medio del 18,67% (un 13,87% en el periodo 1997-2003 y un 23,46% en el periodo 2004-2011).

El informe pericial de la parte actora presenta serias objeciones, buena parte de ellas puestas de manifiesto en el informe pericial de la demandada y que también han sido destacadas, de manera similar, en otros precedentes judiciales ( sentencias de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de junio de 2021 y las sentencias de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid antes citadas).

Respecto del método sincrónico podemos destacar las siguientes objeciones:

1.- el mercado tomado como referencia (el de camiones ligeros y como refuerzo el de furgonetas) no resulta suficientemente similar como para efectuar una comparación que pueda resultar reveladora; pese a su aparente proximidad, el mercado de camiones ligeros presenta diferencias considerables con el de camiones medios y pesados; por un lado, es palmaria la divergencia en lo que atañe a las características relevantes de los vehículos (potencia, número de ejes, chasis, variantes y grado de personalización -Decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2006, relativa a la fusión Man-Scania, Case nº IV/M.4336-) y esa heterogeneidad tiene impacto en los precios; por otro lado, los factores de demanda que afectan a los precios son distintos, pues los camiones ligeros, sobre todo los de menos peso de entre ellos, se usan para finalidades diversas a las de los camiones medios y pesados (herramienta de soporte y desarrollo logístico de la actividad económico de los compradores o el transporte de mercancías); también el volumen de mercado en España de cada tipo de vehículo es marcadamente diferente, como revela que el número de matriculaciones resulte bastante dispar, con una diferencia enorme en favor de los camiones ligeros y las furgonetas (según los datos de la DGT); además, la estructura de fabricación de los camiones ligeros dista de la correspondiente a los camiones medios y pesados, puesto que responden a procesos con un diferente grado de estandarización y según las Decisiones de la Comisión en materia de concentraciones los diversos tipos de camiones presentan distintas configuraciones técnicas, que hace necesario utilizar diferenciadas líneas de producción y de conocimientos técnicos para fabricar cada uno de ellos; asimismo, la estructura de mercado también difiere, pues el número de fabricantes, su identidad y el número de productos en el mercado de los camiones ligeros difiere con el de los camiones medios y pesados; asimismo, la dispersión de precios es desigual en cada mercado; de manera que todas esas circunstancias nos inclinan a pensar que las justificaciones vertidas en el informe pericial que estamos analizando sobre la elección del mercado contrafactual carecen de suficiente consistencia como para entender que verdaderamente estemos ante dos mercados comparables;

2.- el cálculo del sobrecoste se verifica tomando los precios brutos de los fabricantes extraídos de una revista del sector (CETM) para su posterior aplicación a los precios finales (que tras descuentos, es el resultado de negociación con el concesionario/distribuidor, salvo caso de venta directa del fabricante), sin que podamos dar por bueno que esté justificada la traslación que propone el dictamen del que se vale la parte actora; ello se debe a que hay que tener presente que el precio final pagado por los clientes es fruto además de otras variables que se aplican sobre aquél (apartado 27 de la Decisión); en el dictamen pericial de la contraparte se pone de relieve la dispersión de los descuentos, su evolución a lo largo del tiempo y la dispar correlación entre los precios brutos y los precios finales; lo que nos lleva a concluir que no resultaría correcto calcular el sobrecoste del modo en el que se hace en el dictamen presentado por la parte demandante;

3.- a diferencia de otras anualidades, no se han obtenidos los datos relativos al año 1997, sino que se toma en consideración una referencia obtenida por una fórmula econométrica, lo que implica aplicar una operativa peculiar para un momento significativo, como lo fue la época del inicio del cártel, que fue fijada por la autoridad de la competencia en enero de ese año;

4.- la selección de datos debe ser representativa para poder aplicar luego modelos econométricos, evitando con ello el riesgo de que se pueda incurrir en sesgos en su elección, sin embargo, constatamos que en el informe se ha podido incurrir en ese defecto; así, no ha quedado claro el porqué de la composición no homogénea de las bases de datos manejadas; en lo que atañe a las marcas, por un lado, se ha otorgado mayor representatividad según la franja a algunas firmas, con lo que la presencia de aquellas a lo largo del tiempo carece de continuidad, en favor de las que tienen PVR más altos de camiones medianos y pesados, lo que va en aumento de modo considerable a lo largo del periodo analizado, y, de otro, también se ha incidido en los vehículos de determinada potencia, de manera que si el ramo afectado por el cártel es el de los camiones medios (entre 6 y 16 Tm) y pesados (de más de 16 TM), las referencias utilizadas en el dictamen lo son, de manera abrumadora, a camiones de masa superior a las 16 Tm y de manera significativa a los de más de 30 Tm; y en lo que atañe a los camiones ligeros, la mayoría de las menciones lo son en torno a los de 3,5 Tm y con claridad se observa que a partir del año 2005 empiezan a ganar peso los rangos de mayor potencia; y

5.- las variables utilizadas para el modelo de regresión de camiones medianos y pesados (Euro 3) para determinar el sobreprecio de la infracción son diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros (Euro 2), lo que invalida su comparación y no cuadra con la premisa de que los precios brutos de ambas categorías se determinen por variables similares.

Por último, respecto al modelo diacrónico ("durante y después") también resultan significativos los desequilibrios importantes en la muestra de datos y en la distribución por marcas y períodos de referencia, además de las deficiencias en el registro de las potencias de los vehículos. En cualquier caso, el método diacrónico no ha sido, en realidad, el método de cuantificación en el que se funda la reclamación indemnizatoria, sino que solo ha sido empleado como mero contraste del empleado para cuantificar el daño, por lo que no podría ser utilizado para suplir las deficiencias del que se usó para fundar la demanda.

Además, no podemos dejar de poner de manifiesto que el cártel no se proyectó sobre un único producto, sino sobre una multitud de ellos, de índole compleja y con diversidad de características entre los mismos. Por lo que toda aproximación al sobrecoste debería haberse referido a los concretos vehículos adquiridos y a sus características, puesto de lo que se debería tratar en esta clase de litigios es de determinar el efecto del cártel sobre una concreta transacción. El problema estriba en que ese efecto se pretende fijar de una manera estandarizada o "global", lo que puede facilitar la preparación de las reclamaciones en masa, pero tiene el inconveniente de que difumina, cuando no distorsiona, lo que debería constituir el objeto de la indemnización en cada caso concreto. La estandarización de un sobrecoste requeriría una muestra compuesta por un número muy elevado de transacciones reales a fin de asegurar los resultados de esa cifra "global" en modo de porcentaje aplicable a cualquier adquisición.

No discutimos que la peritación CABALLER/HERRERÍAS intenta ofrecer una hipótesis de cuantificación del daño que persigue ajustarse al caso del cártel de camiones y trata de determinar la magnitud del menoscabo patrimonial sufrido por el perjudicado a partir de un método reconocible, pero, a juicio de este tribunal, los datos que maneja y sus conclusiones resultan seriamente objetables.

Por las razones expuestas no podemos asumir el informe de la actora para cuantificar el daño en los porcentajes que resultan de ese informe, ni existe justificación para hacer una reducción proporcional sobre los importes reclamados con carácter principal por la parte demandante. En consecuencia, las objeciones expuestas, en contra del criterio sostenido en la sentencia apelada, determinan la inhabilidad del informe de la actora para cuantificar el sobreprecio.

Sin embargo, que no se asuma este informe pericial no debe conducir en este caso a la desestimación de la demanda, como pretende la parte recurrente.

Como se explica en la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 10 de diciembre de 2021, seguida por las de 28 de enero de 2022, 6 de mayo de 2022, 1 y 22 de julio de 2022, entre otras, seguidas por la de 28 de abril de 2023 de esta sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid, las dificultades en la evaluación de los daños ya fue destacada en el Libro Verde 2005 (CSWP 2005, 37). La Comisión se propuso ofrecer unos criterios de estimación para el cálculo de los daños que facilitaran el ejercicio de las acciones de responsabilidad y sirvieran de orientación a los tribunales (CSWP 2008, 199). El resultado fue la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE. Su objetivo es proporcionar asistencia no vinculante para cuantificar los daños en casos antimonopolio, tanto en beneficio de los tribunales nacionales como de las partes (CSWP 2008, 199).

Corresponde al tribunal nacional valorar si el demandante ha acreditado el cumplimiento de los presupuestos que dan lugar a la indemnización.

Estos requisitos no deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a una plena compensación derivada de los daños causados por la infracción de las normas de competencia (principio de efectividad). Este principio excluye que el tribunal, apreciada la conducta infractora, no conceda ninguna indemnización simplemente porque el demandante no puede probar con suficiente precisión la cuantía del daño sufrido ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006, "Manfredi", apartado 98, y CSWP 2008, 197).

La Comisión fue consciente de las dificultades que puede representar para el demandante la cuantificación de daños. Por ello se refería a las exigencias que impone el principio de efectividad. Los promedios de sobreprecios en casos de fijación de precios se contemplaban únicamente como auxilio para el ejercicio de las facultades estimativas del tribunal en la cuantificación a fin de evitar requisitos de precisión de gran alcance, no para suplir la cuantificación (CSWP 2008, apartados 199 y 200). Esto coincide con el tratamiento final de estas cuestiones que contempla la Directiva de daños.

Además, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20 precisa en el apartado 89 respecto del estándar de prueba y las facultades de estimación, que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. Las disposiciones nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del daño en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE.

En consecuencia, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante, es decir, que presente carencias de diverso tipo (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.).

Es en este contexto en el que resulta factible acudir a las facultades estimatorias que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permita corregir sus posibles deficiencias.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, respecto a la disposición del artículo 17.1 de la Directiva, por la que los Estados deben flexibilizar los estándares de la prueba para cuantificar el daño y atribuir facultades de estimación a los órganos judiciales "81... pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido.

82 En efecto, dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

83 Como ha señalado el Abogado General en el punto 73 de sus conclusiones, el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 no impone una nueva obligación material que recaiga sobre alguna de las partes del litigio de que se trate. En cambio, esa disposición -y, más concretamente, su segunda frase- tiene por objeto conferir a los órganos jurisdiccionales nacionales, con arreglo a los «procedimientos nacionales» a los que se refiere, una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia.".

Como se indica en la sentencia de fecha 9 de marzo de 2023 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial (rollo 61/22): "En esa línea doctrinal deben ser entendidos los pronunciamientos recogidos en la STJUE de fecha 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, en cuanto a que el tribunal nacional, al resolver el litigio concreto, no debe acudir a la estimación judicial del daño, como facultad del tribunal, si la parte actora no ha realizado un esfuerzo propio para la producción de prueba sobre la cuantificación del daño que revele, de una manera rigurosa, las particulares dificultades para lograr una liquidación muy aproximativa de la suma en que se traduce aquel daño. Desde esa perspectiva, que debe partir de la calificación jurídica de la parte actora como precisamente perjudicada por el acto anticoncurrencial, el tribunal debe tomar en consideración todos los elementos pertinentes que evidencien aquel esfuerzo de dicha parte perjudicada por el cártel, entre los que se encuentra, como uno más, el haber acudido previamente a las diligencias de acceso a fuentes de prueba, como una posibilidad cualificada al estar prevista normativamente, pero no solo a ello.

De tal modo, y en consonancia con la línea doctrinal arriba apuntada, aquel esfuerzo preciso para revelar que al perjudicado le es muy difícilmente alcanzable el poder fijar la liquidación precisa del daño, puede atenderse también al esfuerzo procesal probatorio desarrollado por esa parte con aquel fin. En tal sentido, y a modo de conclusión, el ap. (65) de la citada STJUE de 16 de febrero de 2023, señala que «Por consiguiente, a la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que ni la circunstancia de que la parte demandada en una acción incluida en el ámbito de aplicación de esta Directiva haya puesto a disposición de la parte demandante la información en que se haya basado para refutar el informe pericial de esta última ni el hecho de que la parte demandante haya dirigido su reclamación solamente contra uno de los autores de dicha infracción son pertinentes, en sí mismos, para apreciar si los órganos jurisdiccionales nacionales están facultados para estimar el perjuicio, ya que esta estimación presupone, por un lado, que se haya acreditado la existencia del perjuicio y, por otro lado, que sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión, lo que implica tomar en consideración el conjunto de los parámetros que llevan a tal conclusión, en particular el carácter infructuoso de trámites como la solicitud de exhibición de pruebas establecida en el artículo 5 de dicha Directiva»".

Que el informe pericial de la actora presente deficiencias que nos impida asumir sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad del demandante y que esta circunstancia determine la desestimación de la demanda.

El propio Tribunal Supremo en sus sentencias nº 923, 924 y 925, entre otras, de 12 de junio de 2023, abre la puerta a la estimación judicial ante "... las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas características del cártel y la propia dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ).

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este..., entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.".

En consecuencia, y conforme al criterio de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, que hacemos propio, perfilado en las sentencia de 6 de mayo de 2022, de 1 y 21 de julio de 2022, así como en las de 16 de diciembre de 2022, 19 de diciembre de 2022, y 13 de enero de 2023, seguido por la sentencia de la sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2023, aunque no puede asumirse plenamente la valoración del sobrecoste en los términos que se pretenden por la actora, a la vista de que la valoración pericial de la demandante constituye una aproximación al daño real causado, en un esfuerzo probatorio que superaría el estándar mínimo exigible, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante, es decir, que presente carencias de diverso tipo (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.), con lo que nos encontramos ante la necesidad de acudir a la estimación judicial del daño ante las dificultades que se presentan en este ámbito para desentrañar un coste real plenamente ajustado.

En tal escenario y siguiendo miméticamente lo expuesto en la reseñada sentencia 6 de mayo de 2022 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, a los efectos de cuantificación de los sobrecostes derivados de la actuación del cártel aquí considerado, en aras de la necesidad de dar un tratamiento uniforme a las situaciones equiparables, esto es, en presencia de cuantificaciones de sobrecostes que no resulten plenamente asumibles y aproximadas a la realidad por determinadas carencias o errores metodológicos, pero que en todo caso se considere que superan el estándar mínimo de prueba exigible, como sucede en el presente caso, se ha considerado por el tribunal establecer de forma estimativa y prudencial directamente el daño (que no el sobreprecio que debería operar sobre el precio no cartelizado) en un porcentaje del 5% sobre el precio de adquisición, en ausencia de pruebas aceptables que pudieran determinar un importe distinto y con el fin de evitar que un informe no suficientemente preciso pueda generar una cuantificación superior a la que corresponde al perjuicio verdaderamente sufrido.

El porcentaje del 5%, que aquí se acepta ha sido asumido como razonable por las sentencias del Tribunal Supremo nº 923, 924 y 925 de 12 de junio de 2023; 939, 940 y 941 de 13 de junio de 2023; 946 y 947 de 14 de junio de 2023; 1415 de 16 de octubre de 2023; 370, 372, 373, 374, 375, 376 y 377 de 14 de marzo de 2024; y 1626, 1627, 1628 y 1629, todas de 12 de noviembre de 2025, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior al porcentaje mínimo del 5%.

Además, con relación al informe pericial ahora objeto de valoración, el Tribunal Supremo en sus sentencias nº 370, 372, 373, 374, 375, 376, y 377 de fecha 14 de marzo de 2024, ha considerado que el referido informe no permite entender justificado el daño, pero sí acudir a la estimación judicial y, además, fija el daño sufrido en el 5% del importe de compra del camión.

Por lo demás, destacar que en la rúbrica del motivo de oposición se parte de un dato manifiestamente erróneo, ajeno por completo al caso de autos, en tanto que se indica que la sentencia ha concedido una indemnización equivalente a dos tercios de lo reclamado por el actor cuando la estimación judicial ha sido del 5% del precio de adquisición.

Tampoco apreciamos, conforme a lo indicado, que la sentencia incurra en arbitrariedad.

Como se explica en la sentencia de 9 de septiembre de 2022 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, no es posible que el tribunal efectúe cualquier clase de cálculos de los que resulte un determinado porcentaje de sobrecoste. No existen elementos de juicio para ello. Tampoco hay otro dictamen que haya efectuado una cuantificación alternativa que sirva de término comparativo. La cuantificación tampoco puede basarse en genéricos estudios empíricos, que solo sirven para apreciar la existencia de daños derivados del cártel, no su cuantificación, como hemos señalado y advierte la propia Comisión.

En definitiva, se trata del mero ejercicio de las facultades estimativas, para fijar un mínimo que consideramos debe haberse producido en todo caso dadas las características del cártel expuestas, y ello para asegurar al perjudicado en todo caso su derecho a indemnización.

Cuando el órgano judicial acude a la estimación para cuantificar el daño que se afirma producido, no cabe exigirle un fundamento científico en la cuantificación. El juez no sustituye al perito ni asume sus funciones. Precisamente, el juez se asoma al precipicio de la cuantificación por mera estimación porque las periciales han fracasado. La de la parte demanda estrepitosamente que de forma inconsistente e inasumible a la vista de las características y duración de la conducta anticompetitiva niega la existencia de un daño estadísticamente significativo y, en parte, la de la actora que no ofrece la convicción necesaria para asumir sus resultados.

El juez no puede ni debe elaborar una pericial propia. Ni es su función ni disponemos, como es obvio, de los conocimientos precisos para realizar tal labor. Solo ante el fracaso de las periciales y en las circunstancias que permiten la estimación, el juez puede hacer uso de las facultades estimativas para fijar la indemnización con el objeto de reparar el daño que se ha producido dadas las características del cártel expuestas y que no se ha podido cuantificar científicamente, y ello para asegurar al perjudicado en todo caso su derecho a indemnización, sin que por ello se incurra en arbitrariedad al fijar el daño de forma estimativa y con el necesario amparo legal.

Por lo demás, como ya hemos explicado, y siguiendo lo razonado en la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 24 de marzo de 2023, que hacemos nuestra, en el contexto en el que la parte actora ha tratado de realizar el esfuerzo para alcanzar un estándar mínimo de prueba sobre el específico daño sufrido y su alcance cuantitativo, resulta factible acudir, no solo bajo el amparo de la Directiva de Daños sino también con la cobertura del Derecho nacional, al empleo de las facultades estimatorias del daño producido por parte del juez o tribunal sentenciador que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permitiera corregir sus posibles deficiencias, todo ello con el objeto de salvaguardar los principios de efectividad y pleno resarcimiento. Es más, el Tribunal de Justicia en su sentencia de fecha 22 de junio de 2022 ha señalado que la facultad de estimación judicial del daño contemplada en el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

Por lo demás, la sentencia dictada en la instancia precedente no infringe el principio dispositivo ni el de rogación. Tampoco incurre en incongruencia extra petita.

Acreditada la concurrencia del daño, el juez en uso de las facultades que tiene atribuidas legalmente acude, a efectos de su cuantificación, a la estimación judicial al rechazar el informe pericial de la demandada y el de la actora, si bien este supone un esfuerzo probatorio suficiente que justifica acudir a la estimación judicial.

SEXTO.-Con carácter subsidiario, la apelante considera que los intereses para actualizar el daño no deben computarse desde la firma de los contratos de leasing sino, en su caso, desde el pago de cada una de las cuotas pues de otra forma se produce una situación de enriquecimiento injusto.

Esta cuestión ya ha sido abordada por este tribunal en su sentencia de 9 de junio de 2023, admitiendo que el cómputo se haga desde la fecha del contrato de leasing y lo razonamos en los siguientes términos:

"No advertimos que al operar de este modo se esté repercutiendo indebidamente ningún tipo de sobrecoste. Porque la operativa lo es a partir de la base estricta de los precios que correspondieron a los negocios de incorporación de los vehículos a la flota de la parte demandante. Que se trate de operaciones financiadas mediante leasing no debe interferir en el criterio aplicado por la juzgadora. Aunque pudiera parecer, como sostiene la apelante, que la disminución patrimonial del perjudicado por el pago del sobreprecio no se materializaría hasta la liquidación de cada una de las cuotas de leasing satisfechas en su respectivo momento, se ha de atender a una perspectiva económica en el análisis de este asunto (sentencia nº 962/2022, de 22 de diciembre, de la sección 28ª de la AP de Madrid). Porque es ese punto de vista el que debe resultar preponderante en la aplicación del Derecho de la competencia, de acuerdo con los principios que lo inspiran ( SsTJUE de 13 de julio de 2016, Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C- 298/04 y de 2 de agosto de 1993, Marshall, C-271/91 , en relación con la Guía Práctica que indica que: "La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición"). El daño por el sobreprecio derivado del efecto del cártel se produce con el contrato de transmisión del vehículo, momento en el que cristaliza aquél, al establecerse el precio de venta. Y ello aun cuando esa adquisición se instrumente a través de un contrato de arrendamiento financiero, ya que se concibe esta figura contractual como una forma de financiación de la adquisición de bienes, junto con otras finalidades ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 34/2013, de 12 de febrero , 647/2016, de 2 de noviembre , y 493/2017, de 13 de septiembre ). Es en ese momento en el que nace la obligación de pago, como deber jurídico, en la que se integra el sobreprecio derivado del cártel, que sujeta el patrimonio del perjudicado a su liquidación. Además, debe tenerse en cuenta la finalidad industrial de los bienes adquiridos, destinados a servir como elemento integrado en el activo para el desarrollo de una actividad económico empresarial. Lo que comporta que ya desde la celebración del contrato de adquisición y asunción de la deuda financiada por el empresario arrendatario financiero deba prever la sujeción al pago de aquella deuda conforme al plan previsto en el contrato, con los efectos contables de provisión que ello conlleva sobre su actividad.".

Este criterio ha sido ratificado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de julio de 2024 (recursos nº 8231/21 y 1471/22).

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA DEMANDANTE

SÉPTIMO.-En las alegaciones primera a sexta la parte actora alega, muy resumidamente, error en la valoración de la prueba practicada a su instancia en la sentencia recurrida, que ha llevado a la juzgadora de la primera instancia a no acoger la cuantificación de la indemnización reclamada conforme al informe pericial aportado por la demandante y proceder a la estimación judicial que ha fijado en un 5%, siendo ésta insuficiente para la reparación integral del daño causado con la conducta restrictiva de la competencia, en clara conculcación del art. 101 TFUE, del artículo 72 de la Ley de Defensa de la Competencia, de la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño, así como del principio de efectividad y de la jurisprudencia nacional en relación con la aplicación el artículo 1902 del Código Civil.

Tales motivos deben ser desestimados. Seguimos para ello los razonamientos efectuados en nuestra sentencia de fecha 17 de julio de 2023 que da respuesta a idénticas alegaciones a las aquí formuladas por la parte demandante.

Como ya se ha explicado de forma exhaustiva en los fundamentos de derecho que preceden al presente en esta resolución, y, en particular, en el fundamento de derecho quinto, el informe pericial presentado por la actora a efectos de cuantificar el perjuicio que la conducta declarada anticompetitiva le pueda haber causado adolece de importantes errores que han llevado a este tribunal, siguiendo lo dispuesto en sentencias precedentes de la sección 28º y de esta propia sección 32ª, a desestimar la cuantificación del daño que en él se contiene.

Ahora bien, como se ha razonado previamente, constituye un principio general del Derecho de la competencia que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia (UE) de 20 de septiembre de 2001, caso Courage, asunto C-453/99, y de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04).

En el contexto en el que la parte actora ha tratado de realizar el esfuerzo para alcanzar un estándar mínimo de prueba sobre el específico daño sufrido y su alcance cuantitativo, resulta factible acudir, no solo bajo el amparo de la Directiva de Daños sino también con la cobertura del Derecho nacional, al empleo de las facultades estimatorias del daño producido por parte del juez o tribunal sentenciador que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permitiera corregir sus posibles deficiencias. Es más, la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (asunto c-267/20) ha venido a aclarar que la facultad judicial de estimación del daño ( artículo 17, apartado primero, de la Directiva 2014/104) constituye una disposición procesal que resulta aplicable a las acciones de daños que, aunque se refiriesen a una infracción del Derecho de la competencia finalizada con anterioridad, hubieran sido ejercitadas tras su entrada en vigor. La estimación judicial del daño presupone que el órgano jurisdiccional nacional haya comprobado que se ha acreditado la existencia de perjuicio y que resulta prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión, tomando en consideración el conjunto de los parámetros que llevan a tal conclusión, cuando ello no se deba a un problema creado por la mera inactividad de la parte demandante ( Sentencia del Tribunal de Justicia -TJUE- de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21).

Por ello, en el caso presente, aunque no puede asumirse plenamente la valoración del sobrecoste en los términos que se pretenden por la actora, a la vista de que la valoración pericial de la demandante constituye una aproximación al daño real causado, en un esfuerzo probatorio que superaría el estándar mínimo exigible, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante; por lo que nos encontramos ante la necesidad de acudir a la estimación judicial del daño ante las dificultades que se presentan en este ámbito para desentrañar un coste real plenamente ajustado.

Situados ante el trance de procurar que el menoscabo patrimonial padecido por el perjudicado por el cártel no quedase sin el adecuado resarcimiento en asuntos de la índole del que aquí nos ocupa, la Sección 28ª en sentencia nº 331/2020, de 6 de mayo, procedió a unificar su doctrina para responder a la problemática de la cuantificación del sobrecoste en los casos en los que, pese a los esfuerzos dedicados por la parte actora para atender el estándar mínimo probatorio exigible en este tipo de casos, el resultado ofrecido no resultase plenamente asumible por el órgano judicial a causa de la detección de determinadas carencias o errores metodológicos en la prueba técnica que debía proporcionar soporte a la reclamación. Con el designio de tratar de ofrecer seguridad jurídica en el seno de la polémica para cuantificar adecuadamente el daño que se consideró que necesariamente fue ocasionado, señaló la referida sentencia que, a falta de otra posibilidad más idónea, lo procedente era establecer de forma estimativa una cantidad razonable y ponderada a los efectos de identificar un sobrecoste aproximado que, en ausencia de mejores pruebas que pudieran revelar lo contrario, podía servir para superar esta clase de bretes. Y de forma prudencial se señaló, precisamente, en un mínimo del 5% sobre el precio de adquisición. Criterio que se mantiene en esta Sección por suponer una solución bastante prudente para la materialización de la estimación judicial del daño, que acude a un porcentaje muy moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa y que asegura que, cuando menos, la parte demandante pueda cubrir, en todo caso, un mínimo que compense el incremento de precio que hemos dado por seguro que soportó.

OCTAVO.-La parte actora también combate la sentencia al no haber acogido la pretensión de que la indemnización solicitada en la demanda, que comprendía el sobreprecio y su actualización, devengase intereses moratorios desde la interposición de la demanda.

El recurso debe ser estimado en este particular, advirtiendo que el tribunal desde su sentencia de 27 de junio de 2025 ha cambiado de criterio a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2025, dictada con ocasión de un asunto en el que se enjuiciaba el cártel de los sobres de papel.

En esta sentencia el Alto Tribunal no aprecia obstáculo alguno para que la indemnización concedida, comprensiva del daño y su actualización hasta demanda, devengase intereses moratorios a partir de su presentación, criterio que aquí debemos asumir, sin que sea obstáculo el principio in illiquidis non fit moraque se considera superado, al menos, en su literalidad.

La actualización de la indemnización con el interés legal obedece a que se trata de una deuda de valor que debe actualizarse y no al pago de intereses moratorios, lo que está admitido por la jurisprudencia.

Ya la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2016, Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C- 298/04 (apartados 95, 100 y parte dispositiva), señaló que: "... en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses".Añadiendo, en el apartado 97 con cita del apartado 31 de la sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91) que la concesión de los intereses, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización.

En este mismo sentido la Guía indica que: "La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia...".

También el Tribunal Supremo admite la actualización de la indemnización como deuda de valor (sentencias de 8 de junio de 2012 y 4 de marzo de 2015).

En definitiva, la indemnización comprende el sobreprecio y su actualización hasta la fecha de interposición de la demanda y la suma resultante debe devengar el interés legal desde la presentación de la demanda, en aplicación de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil.

NOVENO.-La desestimación del recurso de apelación formulado por la parte demandada implica que soporte las costas causadas con su recurso, todo ello de conformidad con en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción de este último aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

La estimación parcial del recurso formulado por la parte demandante determina que no se efectúe expresa imposición de las costas procesales causadas con este recurso, en aplicación del número 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también en la redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-En virtud de la decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, publicada el 6 de abril de 2017, la entidad "RENAULT TRUCKS, S.A.S.", entre otras, fue sancionada como consecuencia de su participación en conductas restrictivas de la competencia realizadas desde el 17 de enero de 1997 hasta 18 de enero de 2011.

El ilícito consistió en acuerdos o prácticas concertadas entre competidores con el fin de alinear los precios brutos de los camiones medios (entre 6 y 16 toneladas) y pesados (de más de 16 toneladas) en el espacio económico europeo, así como sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones exigida por la normativa europea.

La parte actora, las entidades "MARIANO LÓPEZ MONTOYA, S.L.", "LÓPEZ NAVALÓN LOGIC, S.L.", "DOVER PENINSULAR TRANSPORTES, S.L.U." y "TRANSPORTES F. MÉNDEZ, S.A.", presentaron demanda contra la referida sociedad participante en el cártel al considerar que habían sufrido sobreprecios con ocasión de la adquisición de diversos camiones.

Se trata de los siguientes vehículos:

La demandante considera que ha sufrido un sobreprecio entre el 16,37% y el 24,06%, según el año de adquisición del vehículo. Destaca, además, que el sobreprecio medio en el ciclo de los 14 años de duración del cártel fue del 16,35%. Finalmente se fijan los daños y perjuicios en la cantidad total de 133,677,37 euros, que comprende el sobreprecio y los intereses legales desde la fecha de adquisición de cada uno de los vehículos hasta la fecha del informe pericial, reclamando también los intereses legales desde la interposición de la demanda, todo ello conforme a la pericial aportada con la demanda elaborada por Caballer, Herrerías y otros.

La sentencia dictada en primera instancia, tras desestimar la excepción de prescripción invocada por la demandada y admitir la legitimación de la demandante, acoge parcialmente la demanda al fijar el daño en el 5% del precio de compra, más los intereses legales desde la fecha de adquisición de los vehículos, todo ello tras rechazar el informe pericial de la parte demandada elaborado por la firma KPMG y el de la actora, admitiendo, no obstante, que la demandante, al memos, ha realizado el esfuerzo probatorio suficiente que permite efectuar la estimación judicial del daño.

Frente la sentencia recaída en la instancia precedente se alza, de un lado, la parte actora para que se estime íntegramente la demanda con fundamento en la siguientes alegaciones: a) error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haber valorado la juzgadora de primera instancia el informe pericial aportado por la actora según las reglas de la sana crítica, y al haber conculcado la doctrina del Tribunal Supremo y el principio de efectividad; b) vulneración del derecho a la reparación integral del daño, al conceder de manera arbitraria una compensación muy inferior a la solicitada, debido a una aplicación insuficiente y errónea de la facultad de estimación judicial del daño en ilícitos colusorios; c) infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; d) infracción del artículo 72 de la Ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño; e) infracción de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto-ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad; f) infracción del artículo 1902 del Código Civil; y g) error en la aplicación de los intereses moratorio con infracción de los artículos 1902, 1100, 1106 y 1108 del Código Civil.

La demandada, por su parte, también recurre la sentencia para que se desestime la demanda sobre la base de las de las siguientes alegaciones: a) infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y errónea valoración de la prueba respecto del efectivo pago de los vehículos; b) incorrecta aplicación del artículo 1902 del Código Civil, al presumir el juzgador iuris et de iurela existencia de daños derivados de las conductas descritas en la Decisión; c) infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 9.3 de la Constitución por arbitrariedad al conceder la indemnización; d) indebida valoración del informe pericial aportado por la demandada; e) subsidiariamente, enriquecimiento injusto del demandante por indebida determinación del dies a quorespecto al pago de intereses con relación a los vehículos adquiridos en leasing.

Ambas partes se oponen al recurso de la contraria e interesan su desestimación.

Por razones de orden sistemático analizamos en primer término el recurso interpuesto por la demandada.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEMANDADA

SEGUNDO.-La parte demandada cuestiona la legitimación de los actores al no haber acreditado el pago del precio de los vehículos.

Respecto de los vehículos adquiridos en leasing, la parte actora ha acreditado suficientemente la adquisición de los camiones mediante la documentación aportada (permiso de circulación, ficha técnica, certificación expedida por la DGT, informes de los vehículos expedida por la DGT y póliza de leasing).

Como indican las sentencias de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de fecha 31 de enero de 2022, 9 de septiembre de 2022, 7 de octubre de 2022 y 10 de febrero de 2023, seguidas por la de esta sección 32ª de 28 de abril de 2023, el uso del mecanismo del leasing como forma de financiación no interfiere en el derecho del perjudicado por el cártel a reclamar los daños sufridos.

Que los demandantes puedan ser propietarios por compra directa o arrendatarios financieros, no elimina la condición de perjudicado en lo que respecta a los segundos, pues el precio de compra de los vehículos también opera como referencia base para la operación de leasing y el montante de la misma resulta incrementado por el sobreprecio. Luego se ocasiona un perjuicio derivado de la operativa del cártel al arrendatario financiero y éste resulta legitimado para reclamar a los cartelistas. Si se diera la circunstancia de que estuviera pendiente de satisfacción una parte del precio del leasing en alguno de los casos, ello no eliminaría el perjuicio porque la obligación de pago que incumbe al arrendatario financiero grava su patrimonio con ese pasivo, que acaba sufriendo la repercusión del sobreprecio en la medida correspondiente.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia nº 381/24 de fecha 14 de marzo de 2024 cuando indica que: "Quien ejercita la acción comparece como adquirente de un camión, al margen de la forma que se hubiera podido financiar tal adquisición... cuando la adquisición ha sido financiada por medio de un contrato de leasing, el arrendatario financiero a estos efectos tiene la condición de adquirente, sin necesidad de justificar en cada caso el pago de la última cuota (residual), pues el perjuicio de haber adquirido a un precio superior al debido (de no haber existido el cártel) lo habrá sufrido igual, tanto si, al final, opta o no por el pago de la última cuota".

En todo caso, la adquisición queda plenamente acreditada si observamos que los adquirentes figuraron como titulares de los camiones en fechas posteriores a la expiración de los contratos de leasing.

En cuanto al vehículo adquirido por compra directa NUM000, la adquisición queda acreditada mediante la aportación de la factura junto con la matriculación del vehículo a nombre del titular, figurando como tal en la DGT, lo que presume el pago del precio, y aun cuando no fuera así, no le priva de legitimación en tanto que sería deudor del mismo, pero no le impide reclamar el sobreprecio sufrido.

También alega la parte apelante que la actora aporta un modelo econométrico para establecer el precio de adquisición de los camiones, lo que no se corresponde a la realidad y más bien parece una alegación traída de otros procedimientos mediante la técnica del "corta y pega" en el marco de la litigación en masa en que, lamentablemente, se enmarca el presente asunto.

TERCERO.-La demandada apelante consideran que la sentencia ha presumido iuris et de iurela existencia de daños derivados de las conductas descritas en la Decisión.

La sentencia no presume iuris et de iurey como consecuencia de los pronunciamientos de la Decisión la existencia de daños.

El juez de la instancia precedente alcanza la convicción de la existencia del daño sobre la base de una presunción judicial, sin que considere que exista prueba asumible de la inexistencia del daño.

En todo caso, el alcance y la naturaleza de la conducta ilícita ya ha sido examinada por la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sus sentencias de 10 de diciembre de 2021, 6 de mayo de 2022, 9 de mayo de 2022, 23 de mayo de 2022, 8 de julio de 2022 y 10 de marzo de 2023, entre otras, cuyos razonamientos seguiremos a continuación al no apreciar motivo alguno que justifique separarnos del referido precedente.

En primer lugar, la propia STJUE de 6 de octubre de 2021, C-882/2019 ,establece el alcance de la Decisión de la Comisión, al señalar que:

«9. El 19 de julio de 2016, la Comisión adoptó la Decisión C(2016) 4673 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 [TFUE ] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), de la que se publicó un resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de abril de 2017 (DO 2017, C 108, p. 6) (en lo sucesivo, «Decisión de 19 de julio de 2016 »).

10. Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes.».

En similar sentido se pronuncia la sentencia del mismo Tribunal de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, cuando en su considerando 16 señala que la infracción consistió en: "pactar, por un lado, la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos... y, por otro lado, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de la tecnologías de emisiones exigida por las normas Euro 3 a Euro 6..."

En consecuencia, se está en presencia de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones.

La Decisión de la Comisión EU se refiere ciertamente a estos aspectos, al indicar que «(50) Estos acuerdos colusorios incluían acuerdos y / o prácticas concertadas sobre precios y aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6».

Por otra parte, los acuerdos de fijación de precios no se limitaban a un país en concreto o a parte de la duración de la infracción. Como establece la Decisión, el alcance geográfico de la infracción (61) cubrió todo el EEE durante toda la duración de la infracción. Cuando se trata de una decisión de la Comisión, la misma siempre ha tenido un efecto vinculante respecto a la constancia de la infracción (conocida como regla de supremacía) según el art. 16 del Reglamento 1/2003, la Comunicación de la Comisión relativa a la Cooperación entre la Comisión y los Órganos Jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, punto 13, y la STJCE de 13 de abril de 1994, as. C-128/1992 , "Banks" (22-23).Y fijado lo anterior, incluso en la hipótesis sostenida por las apelantes sobre la presencia de un cártel por objeto, no por efecto, las consecuencias negativas sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (Commission Staff Working Paperque acompaña al Libro Blanco sobre acciones de daños por incumplimiento de las normas de competencia de la Unión Europea, CSWP 2008, 88).

Y a esta misma conclusión llega la doctrina en relación a acuerdos de fijación de precios o que combinen, por ejemplo, fijación de precios e intercambio de información. Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, Competition Law,2012, pp. 523 y 539-543). De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestran que el cártel producía efectos sobre los precios y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba.

En cualquier caso, tampoco podríamos admitir que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca por lo general daño que se proyecte sobre los precios.

Como se destaca en la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 )(74):

"Así pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1 (58) (59). Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen carteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo."

Este fin de los intercambios de información sobre precios es al que se refiere la doctrina citada, considerando este tipo de acuerdos como un instrumento de fijación de precios.

Generalmente, la información relativa a precios y cantidades es la más estratégica, seguida por la información sobre los costes y la demanda (86).

Por otra parte, el objeto de la decisión no es analizar el daño que pudiera producir la conducta infractora, pero esto no significa que el daño no se pueda presumir a partir de determinadas circunstancias, incluso de extremos que figuran en la decisión que sirve de sustento a la acción follow on.

El objeto de las actuaciones de las autoridades de competencia no es determinar los daños causados a cada víctima individual. Para poder apreciar si tales prácticas infringen el artículo 101 TFUE no es necesario cuantificar los efectos concretos de las mismas, ya que el objeto del acuerdo de cártel es evitar, restringir o falsear la competencia (Guía Práctica, 139 y las Sentencias del Tribunal General que cita, así como la Comunicación de la Comisión: Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 TFUE, puntos 20 a 23.). Su tarea es centrarse en el interés público, no en el interés particular, ni establecer las indemnizaciones que correspondan a los perjudicados. De otro modo, como señala el documento anexo al Libro Blanco 2008 (Impact Assessment2008, apartado 63), se acabaría por desvirtuar su papel y función.

Por otra parte, en las infracciones por el objeto, como es el caso que nos ocupa, ni siquiera se precisa que la autoridad de competencia determine la incidencia que dicha infracción tiene sobre el mercado, ni es posible rebatir esta apreciación basándose en la afirmación de que la conducta enjuiciada no produjo efectos en el mercado ( Sentencias TJUE C-239/11 P, C-489/11 P y C-498/11 P, "Siemens y otros/Comisión", apartado 218, y C-373/14, "Toshiba Corporation", apartado 25).

Precisamente una de las dificultades que surgen en relación a la prueba en las acciones de responsabilidad es la que afecta a los presupuestos referidos al daño y su cuantificación y al nexo causal, puesto que será habitual que estos aspectos no sean analizados por la autoridad de competencia en el ámbito de su actuación (CSWP 2008, apartado 90).

En consecuencia, el hecho de que una decisión no analice los extremos referidos al daño no supone que éste no pueda presumirse.

La conducta de la parte demandada integra una infracción del Derecho europeo de la competencia en virtud de la Decisión de la Comisión europea de 19 de julio de 2016 que, entre otras entidades, sancionó a varias de las demandadas por participar en conductas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos, estando vinculado el órgano judicial a la descripción de los hechos y a la valoración jurídica de la conducta efectuada en la Decisión, en aplicación del artículo 16 del Reglamento 1/2003 (fundamento jurídico cuarto).

Esta cuestión también ha sido examinada por el Tribunal Supremo en sus sentencias nº 923, 924 y 925, entre otras, de 12 de junio de 2023, para concluir que la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios e incremento de los precios brutos de los camiones en el EEE y no en un mero intercambio de información.

La apelante también cuestiona la existencia del daño y del nexo causal.

En contra de la tesis de la apelante, consideramos que la sentencia no presume erróneamente la existencia del daño ni aprecia indebidamente el nexo causal.

Como como señala la Guía Práctica (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes. Más en concreto, la Guía Práctica señala lo siguiente:

"(21) Las infracciones pueden dar lugar a un aumento de los precios pagados por los clientes de las empresas infractoras. Entre las infracciones que producen este efecto están las infracciones de cártel del artículo 101 del TFUE , como la fijación de precios, el reparto de mercado o los cárteles que limitan la producción. Los abusos de posición dominante a tenor del artículo 102 TFUE también pueden tener el mismo efecto. El aumento de los precios significa que los clientes que compran el producto o el servicio afectado pagan un precio excesivo. Además, un aumento de los precios puede asimismo dar lugar a una menor demanda y puede conllevar un lucro cesante para los clientes que utilizan el producto en sus propias actividades comerciales.".

Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia que existía un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que dicho cártel ocasionó sobrecostes. Un supuesto distinto es el de los acuerdos que no se han ejecutado, en los que no existirá sobrecoste (Informe OXERA, p. 88).

Basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93% de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel, como es el caso.

Y para que existan sobrecostes no es necesario que el cártel alcance su forma más efectiva (actuación conjunta de los cartelistas como un monopolio).

En el supuesto de un cártel y, en general, en las infracciones por el objeto los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (Commission Staff Working Paper que acompaña al Libro Blanco sobre acciones de daños por incumplimiento de las normas de competencia de la Unión Europea, CSWP 2008, 88).

Debe recordarse ahora que muchos aspectos de la nueva normativa europea formaban ya parte del acervo comunitario o ya estaban amparados en el Derecho nacional y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como se explica en la sentencias de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 23 de mayo de 2022 y 10 de marzo de 2023, entre otras, seguida por la de esta sección 32 de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2023, las acciones resarcitorias de daños derivados de conductas colusorias encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria ya antes de la promulgación de la Directiva 2014/104/UE, como se recogía en las SsTJUE de 20 de septiembre de 2001, a. Courage, C-453/99 ,y de 13 de julio de 2006 , Manfredi, C-295/04 y 298/04,entre otras.

Estas resoluciones enlazaron las acciones de daños con el efecto directo propio del Derecho primario, artículos 80 y 81 TCEE, hoy artículos 101 y 102 TFUE, y con las normas nacionales sobre resarcimiento de daños. Es esa doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, la que establece las líneas maestras en la interpretación de los presupuestos de aplicación del artículo 1902 CC en el ámbito del Derecho de la competencia. Dos son los aspectos fundamentales en dicha aplicación, la acreditación de la realidad del daño y su cuantificación.

En cuanto al primer aspecto, el propio Tribunal Supremo en sus sentencias nº 923, 924 y 925, entre otras, de 12 de junio de 2023, ha admitido la aplicación de la presunción de daño en el supuesto objeto de autos en que ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

El Alto Tribunal señala que: "... con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que habrían pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.".

En cuanto a los efectos del cártel y el daño al comprador indirecto ya se exponía en la sentencia de 10 de diciembre de 2021 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, seguida por las de 28 de enero de 2022, 6 de mayo de 2022, 9 de mayo de 2022 y 23 de mayo de 2022, que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que todo tipo de cártel permite presumir que afecta a los precios.

Como es obvio, el hecho de que la comercialización de los productos se efectúe a través de la red de distribución del fabricante y los adquirentes finales de los camiones mantengan relación directa con los concesionarios de dicho fabricante no excluye la existencia del daño, consistente en el sobrecoste derivado de los acuerdos ilícitos expuestos. Incluso los descuentos que decidan aplicar los concesionarios con cargo a su margen de distribución se aplican en función de precios ya distorsionados.

En el sector del automóvil resulta notorio que los aumentos de precio de los vehículos se repercuten en la cadena de distribución del propio fabricante, sin perjuicio de los descuentos que decidan en cada caso aplicar los concesionarios sobre sus márgenes comerciales, que dependen siempre del precio de adquisición -de los nuevos precios del fabricante-. Los concesionarios no asumen los incrementos de precios del fabricante. Dicho de otro modo, como norma general, cuando un fabricante incrementa sus precios también se incrementan los precios de los vehículos que venden los concesionarios. En definitiva, la repercusión de los aumentos de precio en la cadena de distribución del fabricante es una práctica comercial generalizada. Esta conclusión puede alcanzarse en nuestro Derecho conforme al principio de normalidad.

En esta situación, en relación a la repercusión de los incrementos de precio, destaca la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (2019/ C 267/07) que (22) la carga de acreditar la existencia y el alcance de dicha repercusión recae en el comprador indirecto que reclame daños y perjuicios al infractor. No obstante, añade que (23) la Directiva de daños y perjuicios aborda específicamente las dificultades a las que se enfrentan los compradores indirectos al tratar de obtener compensación por el daño ocasionado por la repercusión de un sobrecoste. Y señala al respecto que el artículo 14, apartado 2, de la Directiva de daños establece una presunción iuris tantumconforme a la cual se considera que un demandante (el comprador indirecto) ha acreditado que tuvo lugar una repercusión del comprador directo al comprador indirecto, siempre y cuando el demandante pueda demostrar que se cumplen las siguientes condiciones:

a) el demandado ha cometido una infracción del Derecho de la competencia de la UE;

b) la infracción del Derecho de la competencia de la UE ha tenido como consecuencia un sobrecoste para el comprador directo del demandado; y

c) el comprador indirecto ha adquirido los bienes o servicios objeto de la infracción del Derecho de la competencia de la UE, o bienes o servicios derivados de aquellos o que los contengan.

Esta presunción puede ser asumida también sin apartarse de las reglas del Derecho nacional y con arreglo al principio de efectividad, aunque no sea aplicable directamente la presunción de daños contenida en la Directiva de daños, lo que permite tener por justificada la existencia del daño y el nexo causal.

La Comisión (CSWP 2008, 219) ya había establecido que la prueba de la repercusión del sobrecoste en el caso de acciones ejercitadas por el comprador indirecto dependía del estándar de prueba de la ley nacional y que la repercusión del sobrecoste y su alcance podría basarse en la presunción de que el sobrecoste que el demandado impuso ilegalmente al comprador directo se ha repercutido en su totalidad hasta su nivel. Ello no obsta a que el demandante deba probar (CSWP 2008, 220) la infracción -aquí no sería necesario por la existencia de una Decisión de la Comisión-, la existencia del sobrecoste inicial y la magnitud de su daño. Es decir, constatado el daño derivado del cártel y el que se produce al comprador indirecto por vía de presunciones, ello no obsta a que dicho daño deba ser cuantificado (y la carga de la prueba reside en el demandante), bien directamente calculando el sobrecoste repercutido o bien cuantificando el sobrecoste y presumiendo la repercusión -si procede, como es el caso, según hemos apreciado-. Analizaremos estos aspectos más adelante al referirnos a la magnitud o cuantificación del daño.

Añade la Comisión que, en particular, cuando en el curso de la cadena de producción/distribución el bien o servicio al que afecta el sobreprecio se utilizó para producir otros bienes o servicios, el reclamante aún tendría que indicar el grado en que los bienes o servicios que compró incorporan el bien o servicio sobrecargado del demandado para demostrar su daño, lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado.

La Comisión consideró justificada la aplicación de presunciones para facilitar la carga de la prueba del demandante comprador indirecto puesto que, una vez que la víctima ha demostrado que hubo una infracción y un sobrecoste, resulta más equitativo que quien infringió la ley asuma los riesgos derivados de la infracción, y no su víctima (CSWP 2008, 218).

Por ello la Directiva de daños (cdo. 41) establece que en la repercusión al comprador indirecto debe presumirse a menos que el infractor pueda demostrar de manera creíble a satisfacción del órgano jurisdiccional que la pérdida experimentada no se ha transmitido total o parcialmente al comprador indirecto. Esta presunción iuris tantumse contempla en el mencionado artículo 14.2 de la Directiva de daños. La citada Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto desarrolla los aspectos referidos a su cuantificación. Si bien la Guía Práctica se centra en el sobrecoste, las Directrices abordan específicamente con más detalle la repercusión de dicho sobrecoste. La Guía Práctica y las Directrices deben leerse conjuntamente (apartado 3 de las Directrices).

En conclusión, las presunciones pueden establecerse conforme al Derecho nacional y de acuerdo con el principio de efectividad, aunque no resulte aplicable la Directiva en lo que se refiere a disposiciones sustantivas con relación a infracciones finalizadas antes de que expirara el plazo de transposición, naturaleza de la que participa la presunción de daños en caso de cártel (sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2022).

CUARTO.-La inexistencia del daño no puede sostenerse en el informe pericial aportado por la parte demandada, elaborado por la firma KPMG, lo que analizamos a continuación dando contestación a las alegaciones del recurso que sostienen la ausencia de daño en el referido informe pericial.

Este informe pericial ya fue examinado por la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias de 3 de febrero de 2023 y 10 de marzo de 2023, entre otras, que hacemos nuestras, y cuyos razonamientos seguimos a continuación.

No podemos asumir los presupuestos de este informe.

Según el informe, la infracción no tuvo efectos estadísticamente significativos sobre los precios analizados, lo que equivale a afirmar la inexistencia de sobreprecio alguno, como se indica expresamente en el informe pericial.

La principal objeción al informe es precisamente la conclusión que extrae, atendiendo a la naturaleza de la infracción, lo que genera dudas sobre la aplicación del método seleccionado o la muestra utilizada.

Concluir que un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de los vehículos afectados y que tiene por objeto la fijación de precios, entre otros aspectos que igualmente inciden sobre los precios, no ha ocasionado sobrecoste estadísticamente significativo y que, como destacan las propias recurrentes, la infracción no tuvo efectos sobre los precios analizados, es sencillamente insostenible.

Una conclusión tan extrema como que no se han producido en ningún momento sobrecostes a lo largo de los años sugiere que la elaboración del informe presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta, que incluye la fijación directa o indirecta de precios y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva del cártel).

Y resulta contradictoria una conclusión tan radical con el informe pericial aportado por la parte demandante que, presente o no debilidades, muestra razonablemente una indudable incidencia del cártel en la existencia de sobrecostes, y la relación entre la conducta infractora y el daño.

Como señala la Guía Práctica (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes. Más en concreto, la Guía Práctica señala (21) que el aumento de los precios significa que los clientes que compran el producto o el servicio afectado pagan un precio excesivo.

Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia la existencia de un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que dicho cártel ocasionó sobrecostes.

Basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel, como es el caso.

Cuando las circunstancias del caso -más que evidentes-, los estudios empíricos y la teoría económica coinciden en la incidencia del cártel sobre los precios no es posible admitir que el cártel no ha ocasionado en ningún momento sobrecostes. De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestra que el cártel producía efectos sobre los precios, y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba.

No se trata, por lo tanto, de que un informe deba prevalecer sobre otro, sino de advertir que el informe de las demandadas que excluye todo tipo de perjuicio a lo largo de los años sienta unas conclusiones contrarias a la lógica.

También puede criticarse el dictamen desde el punto de vista del método. El informe debería de haber utilizado precios objetivos y de mercado, no los precios de transferencia que son referencias internas de la empresa. Asimismo, deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel. El dictamen se centra, sin embargo, en los precios netos de venta del fabricante al distribuidor -net sales- como variante relevante de estudio. Además, presenta carencias en cuando a la referencia temporal analizada, pues no toma en consideración los datos de todo el período cartelizado, que se inicia en 1997, sino solo desde 2003, lo que implica que la curva de precios ya podía sufrir un arrastre de seis años de efecto cártel, sin que se justifique además la razón que habilite para extrapolar los resultados de la regresión (que comprende desde 2003 hasta 2016) a todo el período afectado por el cártel (con inclusión del período 1997-2002).

En consecuencia, no podemos aceptar las conclusiones del informe pericial de la parte demandada que niega la existencia de cualquier daño estadísticamente significativo.

QUINTO.-Respecto a la cuantificación de los daños y perjuicios, la sentencia tampoco acoge el informe pericial aportado por la parte actora, pero considera que se ha realizado el necesario esfuerzo probatorio, lo que permite abrir la puerta de la estimación judicial y fija el daño en el 5% del precio de compra.

El informe aportado por la parte actora ya ha sido analizado en las sentencias dictadas por la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 16 de diciembre de 2022, 19 de diciembre de 2022, 13 de enero de 2023 y 10 de marzo de 2023, entre otras, seguida por la de 28 de abril de 2023 de esta sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

No cabe sino reiterar lo razonado en las anteriores resoluciones, que asumimos, en las que se critica el informe en los términos que exponemos a continuación.

El informe aportado por la actora (Informe CABALLER/HERRERÍAS), cuantifica el sobrecoste en la adquisición de los vehículos mediante la aplicación de un método sincrónico. Se compara la evolución de los precios brutos del mercado factual, el de los camiones medios y pesados (los cartelizados), con la evolución de los precios brutos del mercado considerado como contrafactual o de referencial, el de los camiones ligeros (los no cartelizados), durante el periodo correspondiente a la infracción.

Adicionalmente, para refrendar los resultados, también toma como mercado contrafactual el de las furgonetas.

Finalmente, con la intención robustecer las conclusiones obtenidas, emplea un método diacrónico, basado en la comparación de los precios de los camiones medios y pesados durante el período relevante con los existentes después del final de la conducta sancionada (comparación "durante y después"). Elige como escenario de mercado sin infracción o de referencia el mercado de camiones ligeros, que estima que presenta un alto grado de analogía o semejanza con el cartelizado. Considera que estos productos contrafactuales son muy similares. La comparativa de evoluciones de precios brutos de lista del periodo 1998-2010, tras la aplicación de técnicas de regresión econométrica a una serie de factores o variables que pueden influir en el precio del producto (potencia, MMA, marca, y norma euro), le lleva a señalar un sobreprecio medio del 16,35% para todo el periodo del cartel. Después verifica la comparativa de evoluciones con otro producto (el de las furgonetas), lo que revelaría un sobreprecio medio superior (19,87%), si bien lo descarta como contrafactual principal, porque la diferencia relativa a la normativa de emisiones y mayor variedad en las marcas con respecto a los camiones así lo aconsejan, por prudencia valorativa. Por otro lado, con el modelo de comparación diacrónico (que efectúa una comparación "durante y después" al abarcar la evolución de precios durante 20 años: 1997-2016), que solo emplea como método de apoyo, llega al cálculo de un sobreprecio medio del 18,67% (un 13,87% en el periodo 1997-2003 y un 23,46% en el periodo 2004-2011).

El informe pericial de la parte actora presenta serias objeciones, buena parte de ellas puestas de manifiesto en el informe pericial de la demandada y que también han sido destacadas, de manera similar, en otros precedentes judiciales ( sentencias de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de junio de 2021 y las sentencias de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid antes citadas).

Respecto del método sincrónico podemos destacar las siguientes objeciones:

1.- el mercado tomado como referencia (el de camiones ligeros y como refuerzo el de furgonetas) no resulta suficientemente similar como para efectuar una comparación que pueda resultar reveladora; pese a su aparente proximidad, el mercado de camiones ligeros presenta diferencias considerables con el de camiones medios y pesados; por un lado, es palmaria la divergencia en lo que atañe a las características relevantes de los vehículos (potencia, número de ejes, chasis, variantes y grado de personalización -Decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2006, relativa a la fusión Man-Scania, Case nº IV/M.4336-) y esa heterogeneidad tiene impacto en los precios; por otro lado, los factores de demanda que afectan a los precios son distintos, pues los camiones ligeros, sobre todo los de menos peso de entre ellos, se usan para finalidades diversas a las de los camiones medios y pesados (herramienta de soporte y desarrollo logístico de la actividad económico de los compradores o el transporte de mercancías); también el volumen de mercado en España de cada tipo de vehículo es marcadamente diferente, como revela que el número de matriculaciones resulte bastante dispar, con una diferencia enorme en favor de los camiones ligeros y las furgonetas (según los datos de la DGT); además, la estructura de fabricación de los camiones ligeros dista de la correspondiente a los camiones medios y pesados, puesto que responden a procesos con un diferente grado de estandarización y según las Decisiones de la Comisión en materia de concentraciones los diversos tipos de camiones presentan distintas configuraciones técnicas, que hace necesario utilizar diferenciadas líneas de producción y de conocimientos técnicos para fabricar cada uno de ellos; asimismo, la estructura de mercado también difiere, pues el número de fabricantes, su identidad y el número de productos en el mercado de los camiones ligeros difiere con el de los camiones medios y pesados; asimismo, la dispersión de precios es desigual en cada mercado; de manera que todas esas circunstancias nos inclinan a pensar que las justificaciones vertidas en el informe pericial que estamos analizando sobre la elección del mercado contrafactual carecen de suficiente consistencia como para entender que verdaderamente estemos ante dos mercados comparables;

2.- el cálculo del sobrecoste se verifica tomando los precios brutos de los fabricantes extraídos de una revista del sector (CETM) para su posterior aplicación a los precios finales (que tras descuentos, es el resultado de negociación con el concesionario/distribuidor, salvo caso de venta directa del fabricante), sin que podamos dar por bueno que esté justificada la traslación que propone el dictamen del que se vale la parte actora; ello se debe a que hay que tener presente que el precio final pagado por los clientes es fruto además de otras variables que se aplican sobre aquél (apartado 27 de la Decisión); en el dictamen pericial de la contraparte se pone de relieve la dispersión de los descuentos, su evolución a lo largo del tiempo y la dispar correlación entre los precios brutos y los precios finales; lo que nos lleva a concluir que no resultaría correcto calcular el sobrecoste del modo en el que se hace en el dictamen presentado por la parte demandante;

3.- a diferencia de otras anualidades, no se han obtenidos los datos relativos al año 1997, sino que se toma en consideración una referencia obtenida por una fórmula econométrica, lo que implica aplicar una operativa peculiar para un momento significativo, como lo fue la época del inicio del cártel, que fue fijada por la autoridad de la competencia en enero de ese año;

4.- la selección de datos debe ser representativa para poder aplicar luego modelos econométricos, evitando con ello el riesgo de que se pueda incurrir en sesgos en su elección, sin embargo, constatamos que en el informe se ha podido incurrir en ese defecto; así, no ha quedado claro el porqué de la composición no homogénea de las bases de datos manejadas; en lo que atañe a las marcas, por un lado, se ha otorgado mayor representatividad según la franja a algunas firmas, con lo que la presencia de aquellas a lo largo del tiempo carece de continuidad, en favor de las que tienen PVR más altos de camiones medianos y pesados, lo que va en aumento de modo considerable a lo largo del periodo analizado, y, de otro, también se ha incidido en los vehículos de determinada potencia, de manera que si el ramo afectado por el cártel es el de los camiones medios (entre 6 y 16 Tm) y pesados (de más de 16 TM), las referencias utilizadas en el dictamen lo son, de manera abrumadora, a camiones de masa superior a las 16 Tm y de manera significativa a los de más de 30 Tm; y en lo que atañe a los camiones ligeros, la mayoría de las menciones lo son en torno a los de 3,5 Tm y con claridad se observa que a partir del año 2005 empiezan a ganar peso los rangos de mayor potencia; y

5.- las variables utilizadas para el modelo de regresión de camiones medianos y pesados (Euro 3) para determinar el sobreprecio de la infracción son diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros (Euro 2), lo que invalida su comparación y no cuadra con la premisa de que los precios brutos de ambas categorías se determinen por variables similares.

Por último, respecto al modelo diacrónico ("durante y después") también resultan significativos los desequilibrios importantes en la muestra de datos y en la distribución por marcas y períodos de referencia, además de las deficiencias en el registro de las potencias de los vehículos. En cualquier caso, el método diacrónico no ha sido, en realidad, el método de cuantificación en el que se funda la reclamación indemnizatoria, sino que solo ha sido empleado como mero contraste del empleado para cuantificar el daño, por lo que no podría ser utilizado para suplir las deficiencias del que se usó para fundar la demanda.

Además, no podemos dejar de poner de manifiesto que el cártel no se proyectó sobre un único producto, sino sobre una multitud de ellos, de índole compleja y con diversidad de características entre los mismos. Por lo que toda aproximación al sobrecoste debería haberse referido a los concretos vehículos adquiridos y a sus características, puesto de lo que se debería tratar en esta clase de litigios es de determinar el efecto del cártel sobre una concreta transacción. El problema estriba en que ese efecto se pretende fijar de una manera estandarizada o "global", lo que puede facilitar la preparación de las reclamaciones en masa, pero tiene el inconveniente de que difumina, cuando no distorsiona, lo que debería constituir el objeto de la indemnización en cada caso concreto. La estandarización de un sobrecoste requeriría una muestra compuesta por un número muy elevado de transacciones reales a fin de asegurar los resultados de esa cifra "global" en modo de porcentaje aplicable a cualquier adquisición.

No discutimos que la peritación CABALLER/HERRERÍAS intenta ofrecer una hipótesis de cuantificación del daño que persigue ajustarse al caso del cártel de camiones y trata de determinar la magnitud del menoscabo patrimonial sufrido por el perjudicado a partir de un método reconocible, pero, a juicio de este tribunal, los datos que maneja y sus conclusiones resultan seriamente objetables.

Por las razones expuestas no podemos asumir el informe de la actora para cuantificar el daño en los porcentajes que resultan de ese informe, ni existe justificación para hacer una reducción proporcional sobre los importes reclamados con carácter principal por la parte demandante. En consecuencia, las objeciones expuestas, en contra del criterio sostenido en la sentencia apelada, determinan la inhabilidad del informe de la actora para cuantificar el sobreprecio.

Sin embargo, que no se asuma este informe pericial no debe conducir en este caso a la desestimación de la demanda, como pretende la parte recurrente.

Como se explica en la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 10 de diciembre de 2021, seguida por las de 28 de enero de 2022, 6 de mayo de 2022, 1 y 22 de julio de 2022, entre otras, seguidas por la de 28 de abril de 2023 de esta sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid, las dificultades en la evaluación de los daños ya fue destacada en el Libro Verde 2005 (CSWP 2005, 37). La Comisión se propuso ofrecer unos criterios de estimación para el cálculo de los daños que facilitaran el ejercicio de las acciones de responsabilidad y sirvieran de orientación a los tribunales (CSWP 2008, 199). El resultado fue la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE. Su objetivo es proporcionar asistencia no vinculante para cuantificar los daños en casos antimonopolio, tanto en beneficio de los tribunales nacionales como de las partes (CSWP 2008, 199).

Corresponde al tribunal nacional valorar si el demandante ha acreditado el cumplimiento de los presupuestos que dan lugar a la indemnización.

Estos requisitos no deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a una plena compensación derivada de los daños causados por la infracción de las normas de competencia (principio de efectividad). Este principio excluye que el tribunal, apreciada la conducta infractora, no conceda ninguna indemnización simplemente porque el demandante no puede probar con suficiente precisión la cuantía del daño sufrido ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006, "Manfredi", apartado 98, y CSWP 2008, 197).

La Comisión fue consciente de las dificultades que puede representar para el demandante la cuantificación de daños. Por ello se refería a las exigencias que impone el principio de efectividad. Los promedios de sobreprecios en casos de fijación de precios se contemplaban únicamente como auxilio para el ejercicio de las facultades estimativas del tribunal en la cuantificación a fin de evitar requisitos de precisión de gran alcance, no para suplir la cuantificación (CSWP 2008, apartados 199 y 200). Esto coincide con el tratamiento final de estas cuestiones que contempla la Directiva de daños.

Además, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20 precisa en el apartado 89 respecto del estándar de prueba y las facultades de estimación, que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. Las disposiciones nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del daño en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE.

En consecuencia, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante, es decir, que presente carencias de diverso tipo (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.).

Es en este contexto en el que resulta factible acudir a las facultades estimatorias que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permita corregir sus posibles deficiencias.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, respecto a la disposición del artículo 17.1 de la Directiva, por la que los Estados deben flexibilizar los estándares de la prueba para cuantificar el daño y atribuir facultades de estimación a los órganos judiciales "81... pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido.

82 En efecto, dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

83 Como ha señalado el Abogado General en el punto 73 de sus conclusiones, el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 no impone una nueva obligación material que recaiga sobre alguna de las partes del litigio de que se trate. En cambio, esa disposición -y, más concretamente, su segunda frase- tiene por objeto conferir a los órganos jurisdiccionales nacionales, con arreglo a los «procedimientos nacionales» a los que se refiere, una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia.".

Como se indica en la sentencia de fecha 9 de marzo de 2023 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial (rollo 61/22): "En esa línea doctrinal deben ser entendidos los pronunciamientos recogidos en la STJUE de fecha 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, en cuanto a que el tribunal nacional, al resolver el litigio concreto, no debe acudir a la estimación judicial del daño, como facultad del tribunal, si la parte actora no ha realizado un esfuerzo propio para la producción de prueba sobre la cuantificación del daño que revele, de una manera rigurosa, las particulares dificultades para lograr una liquidación muy aproximativa de la suma en que se traduce aquel daño. Desde esa perspectiva, que debe partir de la calificación jurídica de la parte actora como precisamente perjudicada por el acto anticoncurrencial, el tribunal debe tomar en consideración todos los elementos pertinentes que evidencien aquel esfuerzo de dicha parte perjudicada por el cártel, entre los que se encuentra, como uno más, el haber acudido previamente a las diligencias de acceso a fuentes de prueba, como una posibilidad cualificada al estar prevista normativamente, pero no solo a ello.

De tal modo, y en consonancia con la línea doctrinal arriba apuntada, aquel esfuerzo preciso para revelar que al perjudicado le es muy difícilmente alcanzable el poder fijar la liquidación precisa del daño, puede atenderse también al esfuerzo procesal probatorio desarrollado por esa parte con aquel fin. En tal sentido, y a modo de conclusión, el ap. (65) de la citada STJUE de 16 de febrero de 2023, señala que «Por consiguiente, a la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que ni la circunstancia de que la parte demandada en una acción incluida en el ámbito de aplicación de esta Directiva haya puesto a disposición de la parte demandante la información en que se haya basado para refutar el informe pericial de esta última ni el hecho de que la parte demandante haya dirigido su reclamación solamente contra uno de los autores de dicha infracción son pertinentes, en sí mismos, para apreciar si los órganos jurisdiccionales nacionales están facultados para estimar el perjuicio, ya que esta estimación presupone, por un lado, que se haya acreditado la existencia del perjuicio y, por otro lado, que sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión, lo que implica tomar en consideración el conjunto de los parámetros que llevan a tal conclusión, en particular el carácter infructuoso de trámites como la solicitud de exhibición de pruebas establecida en el artículo 5 de dicha Directiva»".

Que el informe pericial de la actora presente deficiencias que nos impida asumir sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad del demandante y que esta circunstancia determine la desestimación de la demanda.

El propio Tribunal Supremo en sus sentencias nº 923, 924 y 925, entre otras, de 12 de junio de 2023, abre la puerta a la estimación judicial ante "... las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas características del cártel y la propia dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ).

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este..., entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.".

En consecuencia, y conforme al criterio de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, que hacemos propio, perfilado en las sentencia de 6 de mayo de 2022, de 1 y 21 de julio de 2022, así como en las de 16 de diciembre de 2022, 19 de diciembre de 2022, y 13 de enero de 2023, seguido por la sentencia de la sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2023, aunque no puede asumirse plenamente la valoración del sobrecoste en los términos que se pretenden por la actora, a la vista de que la valoración pericial de la demandante constituye una aproximación al daño real causado, en un esfuerzo probatorio que superaría el estándar mínimo exigible, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante, es decir, que presente carencias de diverso tipo (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.), con lo que nos encontramos ante la necesidad de acudir a la estimación judicial del daño ante las dificultades que se presentan en este ámbito para desentrañar un coste real plenamente ajustado.

En tal escenario y siguiendo miméticamente lo expuesto en la reseñada sentencia 6 de mayo de 2022 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, a los efectos de cuantificación de los sobrecostes derivados de la actuación del cártel aquí considerado, en aras de la necesidad de dar un tratamiento uniforme a las situaciones equiparables, esto es, en presencia de cuantificaciones de sobrecostes que no resulten plenamente asumibles y aproximadas a la realidad por determinadas carencias o errores metodológicos, pero que en todo caso se considere que superan el estándar mínimo de prueba exigible, como sucede en el presente caso, se ha considerado por el tribunal establecer de forma estimativa y prudencial directamente el daño (que no el sobreprecio que debería operar sobre el precio no cartelizado) en un porcentaje del 5% sobre el precio de adquisición, en ausencia de pruebas aceptables que pudieran determinar un importe distinto y con el fin de evitar que un informe no suficientemente preciso pueda generar una cuantificación superior a la que corresponde al perjuicio verdaderamente sufrido.

El porcentaje del 5%, que aquí se acepta ha sido asumido como razonable por las sentencias del Tribunal Supremo nº 923, 924 y 925 de 12 de junio de 2023; 939, 940 y 941 de 13 de junio de 2023; 946 y 947 de 14 de junio de 2023; 1415 de 16 de octubre de 2023; 370, 372, 373, 374, 375, 376 y 377 de 14 de marzo de 2024; y 1626, 1627, 1628 y 1629, todas de 12 de noviembre de 2025, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior al porcentaje mínimo del 5%.

Además, con relación al informe pericial ahora objeto de valoración, el Tribunal Supremo en sus sentencias nº 370, 372, 373, 374, 375, 376, y 377 de fecha 14 de marzo de 2024, ha considerado que el referido informe no permite entender justificado el daño, pero sí acudir a la estimación judicial y, además, fija el daño sufrido en el 5% del importe de compra del camión.

Por lo demás, destacar que en la rúbrica del motivo de oposición se parte de un dato manifiestamente erróneo, ajeno por completo al caso de autos, en tanto que se indica que la sentencia ha concedido una indemnización equivalente a dos tercios de lo reclamado por el actor cuando la estimación judicial ha sido del 5% del precio de adquisición.

Tampoco apreciamos, conforme a lo indicado, que la sentencia incurra en arbitrariedad.

Como se explica en la sentencia de 9 de septiembre de 2022 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, no es posible que el tribunal efectúe cualquier clase de cálculos de los que resulte un determinado porcentaje de sobrecoste. No existen elementos de juicio para ello. Tampoco hay otro dictamen que haya efectuado una cuantificación alternativa que sirva de término comparativo. La cuantificación tampoco puede basarse en genéricos estudios empíricos, que solo sirven para apreciar la existencia de daños derivados del cártel, no su cuantificación, como hemos señalado y advierte la propia Comisión.

En definitiva, se trata del mero ejercicio de las facultades estimativas, para fijar un mínimo que consideramos debe haberse producido en todo caso dadas las características del cártel expuestas, y ello para asegurar al perjudicado en todo caso su derecho a indemnización.

Cuando el órgano judicial acude a la estimación para cuantificar el daño que se afirma producido, no cabe exigirle un fundamento científico en la cuantificación. El juez no sustituye al perito ni asume sus funciones. Precisamente, el juez se asoma al precipicio de la cuantificación por mera estimación porque las periciales han fracasado. La de la parte demanda estrepitosamente que de forma inconsistente e inasumible a la vista de las características y duración de la conducta anticompetitiva niega la existencia de un daño estadísticamente significativo y, en parte, la de la actora que no ofrece la convicción necesaria para asumir sus resultados.

El juez no puede ni debe elaborar una pericial propia. Ni es su función ni disponemos, como es obvio, de los conocimientos precisos para realizar tal labor. Solo ante el fracaso de las periciales y en las circunstancias que permiten la estimación, el juez puede hacer uso de las facultades estimativas para fijar la indemnización con el objeto de reparar el daño que se ha producido dadas las características del cártel expuestas y que no se ha podido cuantificar científicamente, y ello para asegurar al perjudicado en todo caso su derecho a indemnización, sin que por ello se incurra en arbitrariedad al fijar el daño de forma estimativa y con el necesario amparo legal.

Por lo demás, como ya hemos explicado, y siguiendo lo razonado en la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 24 de marzo de 2023, que hacemos nuestra, en el contexto en el que la parte actora ha tratado de realizar el esfuerzo para alcanzar un estándar mínimo de prueba sobre el específico daño sufrido y su alcance cuantitativo, resulta factible acudir, no solo bajo el amparo de la Directiva de Daños sino también con la cobertura del Derecho nacional, al empleo de las facultades estimatorias del daño producido por parte del juez o tribunal sentenciador que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permitiera corregir sus posibles deficiencias, todo ello con el objeto de salvaguardar los principios de efectividad y pleno resarcimiento. Es más, el Tribunal de Justicia en su sentencia de fecha 22 de junio de 2022 ha señalado que la facultad de estimación judicial del daño contemplada en el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

Por lo demás, la sentencia dictada en la instancia precedente no infringe el principio dispositivo ni el de rogación. Tampoco incurre en incongruencia extra petita.

Acreditada la concurrencia del daño, el juez en uso de las facultades que tiene atribuidas legalmente acude, a efectos de su cuantificación, a la estimación judicial al rechazar el informe pericial de la demandada y el de la actora, si bien este supone un esfuerzo probatorio suficiente que justifica acudir a la estimación judicial.

SEXTO.-Con carácter subsidiario, la apelante considera que los intereses para actualizar el daño no deben computarse desde la firma de los contratos de leasing sino, en su caso, desde el pago de cada una de las cuotas pues de otra forma se produce una situación de enriquecimiento injusto.

Esta cuestión ya ha sido abordada por este tribunal en su sentencia de 9 de junio de 2023, admitiendo que el cómputo se haga desde la fecha del contrato de leasing y lo razonamos en los siguientes términos:

"No advertimos que al operar de este modo se esté repercutiendo indebidamente ningún tipo de sobrecoste. Porque la operativa lo es a partir de la base estricta de los precios que correspondieron a los negocios de incorporación de los vehículos a la flota de la parte demandante. Que se trate de operaciones financiadas mediante leasing no debe interferir en el criterio aplicado por la juzgadora. Aunque pudiera parecer, como sostiene la apelante, que la disminución patrimonial del perjudicado por el pago del sobreprecio no se materializaría hasta la liquidación de cada una de las cuotas de leasing satisfechas en su respectivo momento, se ha de atender a una perspectiva económica en el análisis de este asunto (sentencia nº 962/2022, de 22 de diciembre, de la sección 28ª de la AP de Madrid). Porque es ese punto de vista el que debe resultar preponderante en la aplicación del Derecho de la competencia, de acuerdo con los principios que lo inspiran ( SsTJUE de 13 de julio de 2016, Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C- 298/04 y de 2 de agosto de 1993, Marshall, C-271/91 , en relación con la Guía Práctica que indica que: "La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición"). El daño por el sobreprecio derivado del efecto del cártel se produce con el contrato de transmisión del vehículo, momento en el que cristaliza aquél, al establecerse el precio de venta. Y ello aun cuando esa adquisición se instrumente a través de un contrato de arrendamiento financiero, ya que se concibe esta figura contractual como una forma de financiación de la adquisición de bienes, junto con otras finalidades ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 34/2013, de 12 de febrero , 647/2016, de 2 de noviembre , y 493/2017, de 13 de septiembre ). Es en ese momento en el que nace la obligación de pago, como deber jurídico, en la que se integra el sobreprecio derivado del cártel, que sujeta el patrimonio del perjudicado a su liquidación. Además, debe tenerse en cuenta la finalidad industrial de los bienes adquiridos, destinados a servir como elemento integrado en el activo para el desarrollo de una actividad económico empresarial. Lo que comporta que ya desde la celebración del contrato de adquisición y asunción de la deuda financiada por el empresario arrendatario financiero deba prever la sujeción al pago de aquella deuda conforme al plan previsto en el contrato, con los efectos contables de provisión que ello conlleva sobre su actividad.".

Este criterio ha sido ratificado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de julio de 2024 (recursos nº 8231/21 y 1471/22).

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA DEMANDANTE

SÉPTIMO.-En las alegaciones primera a sexta la parte actora alega, muy resumidamente, error en la valoración de la prueba practicada a su instancia en la sentencia recurrida, que ha llevado a la juzgadora de la primera instancia a no acoger la cuantificación de la indemnización reclamada conforme al informe pericial aportado por la demandante y proceder a la estimación judicial que ha fijado en un 5%, siendo ésta insuficiente para la reparación integral del daño causado con la conducta restrictiva de la competencia, en clara conculcación del art. 101 TFUE, del artículo 72 de la Ley de Defensa de la Competencia, de la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño, así como del principio de efectividad y de la jurisprudencia nacional en relación con la aplicación el artículo 1902 del Código Civil.

Tales motivos deben ser desestimados. Seguimos para ello los razonamientos efectuados en nuestra sentencia de fecha 17 de julio de 2023 que da respuesta a idénticas alegaciones a las aquí formuladas por la parte demandante.

Como ya se ha explicado de forma exhaustiva en los fundamentos de derecho que preceden al presente en esta resolución, y, en particular, en el fundamento de derecho quinto, el informe pericial presentado por la actora a efectos de cuantificar el perjuicio que la conducta declarada anticompetitiva le pueda haber causado adolece de importantes errores que han llevado a este tribunal, siguiendo lo dispuesto en sentencias precedentes de la sección 28º y de esta propia sección 32ª, a desestimar la cuantificación del daño que en él se contiene.

Ahora bien, como se ha razonado previamente, constituye un principio general del Derecho de la competencia que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia (UE) de 20 de septiembre de 2001, caso Courage, asunto C-453/99, y de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04).

En el contexto en el que la parte actora ha tratado de realizar el esfuerzo para alcanzar un estándar mínimo de prueba sobre el específico daño sufrido y su alcance cuantitativo, resulta factible acudir, no solo bajo el amparo de la Directiva de Daños sino también con la cobertura del Derecho nacional, al empleo de las facultades estimatorias del daño producido por parte del juez o tribunal sentenciador que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permitiera corregir sus posibles deficiencias. Es más, la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (asunto c-267/20) ha venido a aclarar que la facultad judicial de estimación del daño ( artículo 17, apartado primero, de la Directiva 2014/104) constituye una disposición procesal que resulta aplicable a las acciones de daños que, aunque se refiriesen a una infracción del Derecho de la competencia finalizada con anterioridad, hubieran sido ejercitadas tras su entrada en vigor. La estimación judicial del daño presupone que el órgano jurisdiccional nacional haya comprobado que se ha acreditado la existencia de perjuicio y que resulta prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión, tomando en consideración el conjunto de los parámetros que llevan a tal conclusión, cuando ello no se deba a un problema creado por la mera inactividad de la parte demandante ( Sentencia del Tribunal de Justicia -TJUE- de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21).

Por ello, en el caso presente, aunque no puede asumirse plenamente la valoración del sobrecoste en los términos que se pretenden por la actora, a la vista de que la valoración pericial de la demandante constituye una aproximación al daño real causado, en un esfuerzo probatorio que superaría el estándar mínimo exigible, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante; por lo que nos encontramos ante la necesidad de acudir a la estimación judicial del daño ante las dificultades que se presentan en este ámbito para desentrañar un coste real plenamente ajustado.

Situados ante el trance de procurar que el menoscabo patrimonial padecido por el perjudicado por el cártel no quedase sin el adecuado resarcimiento en asuntos de la índole del que aquí nos ocupa, la Sección 28ª en sentencia nº 331/2020, de 6 de mayo, procedió a unificar su doctrina para responder a la problemática de la cuantificación del sobrecoste en los casos en los que, pese a los esfuerzos dedicados por la parte actora para atender el estándar mínimo probatorio exigible en este tipo de casos, el resultado ofrecido no resultase plenamente asumible por el órgano judicial a causa de la detección de determinadas carencias o errores metodológicos en la prueba técnica que debía proporcionar soporte a la reclamación. Con el designio de tratar de ofrecer seguridad jurídica en el seno de la polémica para cuantificar adecuadamente el daño que se consideró que necesariamente fue ocasionado, señaló la referida sentencia que, a falta de otra posibilidad más idónea, lo procedente era establecer de forma estimativa una cantidad razonable y ponderada a los efectos de identificar un sobrecoste aproximado que, en ausencia de mejores pruebas que pudieran revelar lo contrario, podía servir para superar esta clase de bretes. Y de forma prudencial se señaló, precisamente, en un mínimo del 5% sobre el precio de adquisición. Criterio que se mantiene en esta Sección por suponer una solución bastante prudente para la materialización de la estimación judicial del daño, que acude a un porcentaje muy moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa y que asegura que, cuando menos, la parte demandante pueda cubrir, en todo caso, un mínimo que compense el incremento de precio que hemos dado por seguro que soportó.

OCTAVO.-La parte actora también combate la sentencia al no haber acogido la pretensión de que la indemnización solicitada en la demanda, que comprendía el sobreprecio y su actualización, devengase intereses moratorios desde la interposición de la demanda.

El recurso debe ser estimado en este particular, advirtiendo que el tribunal desde su sentencia de 27 de junio de 2025 ha cambiado de criterio a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2025, dictada con ocasión de un asunto en el que se enjuiciaba el cártel de los sobres de papel.

En esta sentencia el Alto Tribunal no aprecia obstáculo alguno para que la indemnización concedida, comprensiva del daño y su actualización hasta demanda, devengase intereses moratorios a partir de su presentación, criterio que aquí debemos asumir, sin que sea obstáculo el principio in illiquidis non fit moraque se considera superado, al menos, en su literalidad.

La actualización de la indemnización con el interés legal obedece a que se trata de una deuda de valor que debe actualizarse y no al pago de intereses moratorios, lo que está admitido por la jurisprudencia.

Ya la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2016, Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C- 298/04 (apartados 95, 100 y parte dispositiva), señaló que: "... en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses".Añadiendo, en el apartado 97 con cita del apartado 31 de la sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91) que la concesión de los intereses, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización.

En este mismo sentido la Guía indica que: "La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia...".

También el Tribunal Supremo admite la actualización de la indemnización como deuda de valor (sentencias de 8 de junio de 2012 y 4 de marzo de 2015).

En definitiva, la indemnización comprende el sobreprecio y su actualización hasta la fecha de interposición de la demanda y la suma resultante debe devengar el interés legal desde la presentación de la demanda, en aplicación de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil.

NOVENO.-La desestimación del recurso de apelación formulado por la parte demandada implica que soporte las costas causadas con su recurso, todo ello de conformidad con en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción de este último aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

La estimación parcial del recurso formulado por la parte demandante determina que no se efectúe expresa imposición de las costas procesales causadas con este recurso, en aplicación del número 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también en la redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,