Sentencia Civil 83/2026 Audiencia Provincial Civil nº 32 de Madrid, Rec. 505/2024 de 06 de marzo del 2026

I. PRELIMINAR

1.- El presente expediente trae causa de la demanda presentada por presentada por D. Arcadio contra IVECO MAGIRUS AG, FIAT CHRYSLER AUTOMOBILES NV, en la actualidad, STELLANTIS NV, CNH INDUSTRIAL NV, IVECO S.p.A. e IVECO ESPAÑA; S.L, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil (" CC") y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ("TFUE"). La demanda se sustenta en la decisión de la Comisión Europea C(2016) 4673 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), de 19 de julio de 2016 (en lo sucesivo, "la DECISIÓN). El Sr. Arcadio reclama 15.122,55 euros. Dicha cantidad representa el importe en que se cuantifica el sobreprecio satisfecho para la adquisición del camión marca IVECO con matrícula NUM000, por el que se pagaron 71.219,93 euros, el 24 de junio de 2002. También se reclaman los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición.

2.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia parcialmente estimatoria, en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

3.- Disconformes, los demandados (a quienes nos referiremos en adelante en conjunto, como "IVECO") apelaron, para solicitar la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda en su integridad. El demandante se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia.

4.- En los apartados que siguen acometeremos el examen de las cuestiones que afloran en esta segunda instancia, en medida adecuada para dar oportuna respuesta a la controversia que se nos somete.

II. FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA

5.- En el apartado "Preliminar" del recurso se combate la atribución de legitimación pasiva a CNHI INDUSTRIAL NV e IVECO ESPAÑA, S.L.

Falta de legitimación de CNHI INDUSTRIAL N.V.

6.- Se rechaza la legitimación de CNHI INDUSTRIAL NV con el argumento de que la compra del vehículo al que hace referencia el procedimiento tuvo lugar en el año 2002, por tanto, fuera del periodo (del 1 al 18 de enero de 2011) en el que la DECISIÓN imputa a esta demandada haber participado en la conducta anticompetitiva que se sanciona, sin que, además, hubiese intervenido dicha mercantil en la comercialización de los vehículos marca IVECO en España.

Respuesta del Tribunal

7.- No podemos compartir tales descargos. Así lo justificamos en sentencia de 22 de septiembre de 2023, rollo de apelación 081/2023:

"Es cierto que la Decisión concreta la actuación infractora de la demandada "CNH INDUSTRIAL N.V." al período comprendido entre el 1 y el 18 de enero de 2011, en su condición de matriz de su filial indirecta, la codemandada "IVECO MAGIRUS A.G.".

Sin embargo, la Decisión en sus apartados 62 y 89 indica con claridad que, para todos los destinatarios de la Decisión, entre los que se encuentra "CNH INDUSTRIAL N.V.", la fecha de inicio de su participación en la infracción fue el 17 de enero de 1997.

Además, según consta en la nota 14 de la Decisión con relación al apartado 35, la sociedad "FIAT, S.p.A.", que junto a "IVECO, S.p.A." había reconocido su participación en la infracción junto con sus filiales al efectuar la solicitud de clemencia, se escindió en dos sociedades distintas en 2011, y tras sucesivas fusiones esas sociedades continúan existiendo con la denominación "CNH INDUSTRIAL N.V." y "FIAT CHRYSLER AUTOMOBILES, N.V." (ahora, "STELLANTIS, N.V.").

El hecho de que "CNH INDUSTRIAL N.V." no comercialice directamente los vehículos en España y lo haga la filial española no exonera de responsabilidad a la matriz porque debe atenderse al concepto de empresa como analizamos a continuación.

Por lo demás, el reconocimiento de la legitimación pasiva de la entidad "CNH INDUSTRIAL N.V." es una cuestión ya resuelta por el Tribunal Supremo en sus sentencias nº 923/23 y 924/23, entre otras, de 12 de junio de 2023 ".

Falta de legitimación de IVECO ESPAÑA, S.L.

8.- En el recurso se niega la legitimación de IVECO ESPAÑA, S.L., argumentándose que de contrario no se ha probado que se cumplan respecto de ella los requisitos establecidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2021, C-882/2019, Sumal, ECLI:EU:C:2021:800.

Respuesta del Tribunal

9.- La cuestión relativa a la posibilidad de ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios contra la filial de una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión como consecuencia de una práctica contraria a la competencia y que no sea destinataria de la correspondiente decisión ha sido resuelta por la sentencia Sumal.

10.- La cuestión de si, de conformidad con la doctrina establecida en dicha sentencia, ha de considerarse a IVECO ESPAÑA, S.L. legitimada pasivamente en asuntos como el que nos ocupa ha sido resuelta en sentido afirmativo por esta Sala en numerosas resoluciones. Como hacíamos ver en la reciente sentencia de 19 de diciembre de 2024, ECLI:ES:APM:2024:17468, IVECO ESPAÑA SL es una entidad que está participada al 100 % por CNH Industrial NV, la cual fue sancionada por la Comisión por su conducta anticompetitiva, y que forma parte del grupo IVECO, por lo que la conexión jurídica y económica que exige el TJUE existe. Además, la sociedad IVECO ESPAÑA SL es quién comercializa en España todos los vehículos de la marca IVECO, cualquiera que sea su procedencia. De ese modo es partícipe en el proceso de distribución comercial de los vehículos IVECO en España. Por ello, existe la vinculación con la actividad con respecto a la cual se apreció la comisión de la infracción anticompetitiva. En consecuencia, los alegatos de falta de legitimación pasiva deben ser rechazados como ya lo fueron en primera instancia.

11.- Las críticas lanzadas en el recurso señalando que el juicio alcanzado en la anterior instancia en relación con este particular se basa en lo declarado en el escrito de contestación sobre la actividad comercial de la demandada carecen de razón. Afirmada por el demandante la legitimación de la demandada, si el propio discurso de esta parte brinda argumentos para sostenerla, las exigencias de argumentos y prueba expresa de tal extremo por parte del demandante se presentan como puro retruécano y están fuera de lugar. Por otro lado, ninguna indefensión se ha causado a IVECO, quien ha tenido a mano la posibilidad de exponer en el recurso de apelación las razones por las que el proceso deductivo del juez a quo que ha desembocado en la apreciación de su legitimación, a partir del contenido de la DECISIÓN, de la sentencia Sumal y de los alegatos del escrito de contestación, no es correcto.

III. CONDUCTA SANCIONADA EN LA DECISIÓN

12.- En el apartado primero del recurso, se reprocha a la sentencia apelada haber efectuado una errónea interpretación de la DECISIÓN, así como del alcance y naturaleza de la conducta ilícita. En concreto, se alega: (i) que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información y no en acuerdos de fijación de precios brutos o netos; (ii) que la DECISIÓN no se pronuncia sobre la producción de efectos en el mercado; y (iii) que la DECISIÓN se refiere a precios brutos.

Respuesta del Tribunal

13.- Los alegatos de las apelantes han de ser rechazados también en este punto, por lo que se razona a continuación.

14.- Los planteamientos de IVECO parten de una premisa que no podemos aceptar. La conducta sancionada en la DECISIÓN tiene un alcance mayor que el que las apelantes pretenden. La sentencia Sumal resume el contenido de la DECISIÓN en los siguientes términos:

"10. Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes".

15.- En similar sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en la sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks, apartado 16.

16.- Así lo hace ver también el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2493 (que tomaremos como referencia de entre las dictadas sobre la materia en fechas 12 y 14 de junio de 2023, todas en el mismo sentido).

17.- Hace ver también dicha sentencia del Alto Tribunal que lo que se sanciona en la DECISIÓN es una infracción de la competencia por objeto, lo que exime a la Comisión de detallar los concretos efectos ocasionados por las prácticas colusorias sancionadas. Todo ello, sin perjuicio de recordar que, en cualquier caso, el intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia y causa muy probable de una elevación de precios, remitiéndose al contenido del apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01).

18.- En cuanto a los alegatos del recurso concernientes a la relación entre aumento de precios brutos y aumento de precios de venta a clientes, nos remitimos a lo que diremos más adelante.

IV. EXISTENCIA DE DAÑO Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD

19.- A estas cuestiones se dedican los apartados segundo, tercero y cuarto del recurso.

19.1.- En el primero de los referidos apartados lo que viene a sostenerse, en definitiva, es que, en el entorno conflictual en el que nos hallamos, no puede establecerse la existencia del daño por vía de presunción, con los siguientes argumentos: (i) no cabe aplicar la presunción del artículo 17.2 de la Directiva 2014/104, directamente o por vía de interpretación conforme; (ii) el régimen preexistente a dicha Directiva, a la luz de su jurisprudencia interpretativa, no permitía presumir el daño; (iii) el informe Oxera 2009 no permite establecer una presunción de daño; (iv) no resulta de aplicación la doctrina del ex re ipsa.Con tal base, IVECO concluye que, descartada la vía presuntiva, la parte demandante no queda liberada de la prueba del nexo causal y del daño.

19.2.- Enlazando con lo anterior, en los apartados tercero y cuarto del recurso se aduce que la promotora del expediente no ha satisfecho adecuadamente la referida carga, subrayándose la falta de idoneidad a tal fin del INFORME NAIDER de contrario aportado, y se pone en valor el INFORME COMPASS LEXECON, aportado en su momento por las demandadas, como elemento de acreditación de que la inexistencia de daños derivados de la conducta sancionada.

Respuesta del Tribunal

20.- Los descargos de IVECO no pueden encontrar favorable acogida por nuestra parte, por lo que razonamos a continuación.

21.- La Sección 28ª de esta Audiencia Provincial ya había observado en numerosas sentencias lo que sigue, transcripción de la sentencia 526/2022, de 1 de julio, que utilizamos a modo de botón de muestra:

"Como es obvio, el hecho de que la comercialización de los productos se efectúe a través de la red de distribución del fabricante y los adquirentes finales de los camiones mantengan relación directa con los concesionarios de dicho fabricante no excluye la existencia del daño, consistente en el sobrecoste derivado de los acuerdos ilícitos expuestos. Incluso los descuentos que decidan aplicar los concesionarios con cargo a su margen de distribución se aplican en función de precios ya distorsionados.

En el sector del automóvil resulta notorio que los aumentos de precio de los vehículos se repercuten en la cadena de distribución del propio fabricante, sin perjuicio de los descuentos que decidan en cada caso aplicar los concesionarios sobre sus márgenes comerciales, que dependen siempre del precio de adquisición - de los nuevos precios del fabricante -. Los concesionarios no asumen los incrementos de precios del fabricante. Dicho de otro modo, como norma general, cuando un fabricante incrementa sus precios también se incrementan los precios de los vehículos que venden los concesionarios. En definitiva, la repercusión de los aumentos de precio en la cadena de distribución del fabricante es una práctica comercial generalizada. Esta conclusión puede alcanzarse en nuestro Derecho, como hemos señalado, conforme al principio de normalidad".

22.- El Tribunal Supremo, por su parte, en la sentencia de 14 de junio de 2023 ya citada, se pronuncia en los siguientes términos:

"Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acaba trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos".

23.- Refiriéndose a continuación, en expresión tomada de la sentencia del Tribunal de Distrito de Amsterdam de 12 de mayo de 2021, al "efecto marea": "Es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones".

24.- A ello añade la sentencia del Alto Tribunal de la misma fecha y ECLI:ES:TS:2023:2494: "No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales".

25.- A la luz de cuanto antecede, no encontramos en el análisis recogido en la sentencia recurrida motivo de incorrección. El juicio afirmando la existencia de daño y la relación de causalidad se sustenta en una presunción judicial, a partir de los hechos recogidos en la DECISIÓN. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2493, que tomamos como guía, sanciona la corrección de tal planteamiento, en atención a las características del cártel que nos ocupa, en los siguientes términos:

"... mediante un razonamiento que cabe calificar como correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido".

26.- Nos hallamos, en cualquier caso, ante una presunción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (" LEC"), que admite, por tanto, prueba en contrario. El INFORME COMPASS LEXECON no alcanza a desvirtuar dicha presunción, como pretende IVECO.

27.- En este sentido, como hacíamos ver ya en la sentencia dictada en el rollo de apelación 081/2023, ya citada, la principal debilidad del INFORME COMPASS/LEXECON es, habida cuenta la naturaleza de la infracción cometida, la conclusión que extrae, en el sentido de que la infracción no generó un impacto significativo en los precios de venta al cliente final. La conclusión alcanzada sugiere que la elaboración del informe, que se ha basado además en los datos cuya fuente es el entorno de la propia demandada, presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva). Añadíamos, como críticas de método, que tendría que haberse manejado, al confeccionar el informe, los precios objetivos y de mercado, no los precios de transferencia que solo supongan referencias internas de la empresa, y que deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel.

28.- Por otro lado, en numerosas sentencias hemos hecho nuestras las consideraciones vertidas por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en las de 10 de marzo de 2023, ECLI:ES:APM:2023:4313, y 17 de marzo de 2023, ECLI:ES:APM:2023:5957, entre otras, en relación con las razones del juicio anticipado en el párrafo precedente:

(i) El informe parte de presupuestos que alteran la conducta anticompetitiva, pues se refiere a los intercambios de información y su incidencia sobre precios brutos y netos. La conducta que debe analizarse es la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios, según hemos apreciado y a la que se refiere expresamente el Tribunal de Justicia en el caso concreto.

(ii) La incidencia de los descuentos no supone que los sobrecostes no se trasladen a los precios netos. Y el que incidan diversos factores en la determinación del precio neto tampoco supone que no se traslade el sobrecoste al precio neto.

(iii) El informe, más que una conclusión precisa en el caso concreto tiende a sentar una presunción en contra de la repercusión del sobrecoste en el precio neto.

(iv) La mera variación porcentual del precio bruto medio y del precio final medio no permite extraer esa conclusión.

(v) Para extraer alguna conclusión en el caso concreto deberían determinarse las variables que inciden en el precio neto y comprobar además las prácticas de la red de distribución.

(vi) No puede admitirse, dentro de la red de distribución del fabricante, que los concesionarios absorban los incrementos de precio, lo que resultaría irracional y no se correspondería con el principio de normalidad. El distribuidor, como empresario independiente, determina sus precios de reventa a partir de los precios a los que adquiere el vehículo. Por lo tanto, no puede aceptarse como práctica de la red de distribución que los distribuidores vendan al cliente final sin margen alguno o bajo coste.

V. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO

29.- Tras dar por sentada la causación de un daño a la demandante en forma de sobreprecio, la juzgadora de la anterior instancia, en trance de cuantificar el mismo, estima insuficientes los informes que las partes le aportaron. Y ante este escenario, considerando que el informe del demandante revela un esfuerzo probatorio que colma el estándar mínimo de prueba exigible y representa un intento razonable de cuantificación del daño, la juzgadora, siguiendo el criterio marcado por esta Audiencia Provincial, opta por estimar el daño causado al Sr. Arcadio en el 5% del precio de adquisición del camión.

30.- IVECO se muestra disconforme con tal análisis. A esta materia se dedica el apartado quinto del recurso. IVECO rechaza que pudiera acudirse a la estimación judicial del daño, argumentando que la disposición transitoria primera del Real Decreto Ley 9/2017 impide aplicar con carácter retroactivo el artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, que no cabe aplicar directamente el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104, habida cuenta la falta de efecto directo horizontal de las directivas y que tampoco podría aplicar lo dispuesto en dicho precepto por vía de interpretación conforme. Añade IVECO que, en todo caso, no concurre, como presupuesto habilitante, una situación de imposibilidad o dificultad probatoria que impidiera a la contraparte una cuantificación precisa del supuesto perjuicio, conforme a los criterios sentados en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de febrero de 2023, C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer.

Respuesta del Tribunal

31.- Compartimos con la juzgadora de primera instancia que el INFORME NAIDER presenta deficiencias que impiden aceptar la valoración del daño que en él se propone. Este análisis, por otra parte, no ha sido objeto de impugnación por el Sr. Arcadio Sobra, por ello, abundar en este extremo. No obstante, también compartimos con la sentencia de primera instancia que las deficiencias apreciables no han de traducirse necesariamente en la negación de toda reparación a la promotora del expediente. Y ello, con base en las siguientes consideraciones.

32.- IVECO no nos ofrece una valoración alternativa aceptable. El informe al que se acoge la recurrente concluye que los resultados obtenidos no son estadísticamente significativos, negando por ello la existencia de sobrecoste, lo que nos retorna a un escenario que ya hemos descartado.

33.- No podemos obviar las dificultades que ofrece la cuantificación de los daños en el ámbito en que nos encontramos. De ello se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023 a la que nos venimos refiriendo:

"6.- Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

7.- En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos referencia a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar [...]".

34.- A ello habría que sumar las dificultades específicas en el caso concreto, derivadas de las especiales características del cártel de los camiones, continúa señalando la meritada sentencia, que justifica tal aserto en los siguientes términos:

"Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros".

35.- En este contexto, lo que se plantea, frente a lo postulado por IVECO, es el recurso a las facultades judiciales de estimación del daño. El ejercicio de tales facultades aparece consagrado en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104 y, producto de la transposición de la misma al ordenamiento nacional, en el artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia. Conviene recordar, no obstante, en atención a los reparos esgrimidos por IVECO (vid. párrafo 39.2 supra), que, como señala el Alto Tribunal en la sentencia de 14 de junio de 2023, "la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la Competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva".

36.- El ejercicio de las mencionadas facultades de estimación se endereza a corregir el problema que representa la determinación precisa de la cuantía de los daños y presupone una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced al esfuerzo probatorio de la parte, aunque el mismo revele deficiencias. Cabe reproducir aquí lo que afirmaba en su sentencia 526/2022, de 1 de julio, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid:

"[E]s en este contexto - sobre la base de una aproximación razonable en la cuantificación que supera el estándar mínimo de prueba pero que, no obstante, presenta deficiencias, que existirán siempre y en todo caso dado que la cuantificación parte siempre de supuestos que crean un escenario alternativo - en el que el tribunal puede acudir a las facultades estimativas de la indemnización.

Estas facultades de estimación, como señala la Directiva de daños (cd. 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente. Y, aunque no resultase de aplicación la Directiva, esta valoración puede efectuarse con arreglo al Derecho interno y conforme al principio de efectividad.

No obstante, en relación a la aplicación de estas facultades de estimación, debemos advertir que la STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20 , establece (89) que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

El fundamento de estas facultades se explica en el cdo. 46 de la Directiva. Dada la asimetría de información entre las partes y el hecho de que cuantificar el perjuicio requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado en cuestión de no haber sido por la infracción - que supone una comparación con una situación por sí hipotética, por lo que nunca puede hacerse con precisión - se garantiza que los órganos jurisdiccionales estén facultados para hacer una estimación del importe del perjuicio ocasionado por la infracción. Se evita así que la desestimación de la demanda se justifique en que la cuantificación no es lo suficientemente precisa.

La citada STJUE C-267/20 destaca (83) que se trata de una facultad particular atribuida a los órganos jurisdiccionales nacionales en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia que (81) pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido. Añade (82) que dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubi-apartadoera producido la infracción".

37.- Lo anterior ha sido corroborado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2023 de continua cita:

"9.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks , ECLI: EU:C:2022:494 ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

38.- La sentencia Tráficos Manuel Ferrer no impone ningún cambio en el anterior hilo discursivo. Esta observación cobra significado a partir de cierta lectura que pudiera hacerse de los apartados 56 y 57 de la meritada sentencia, cuando en ellos se dice que "la necesidad de realizar la estimación judicial del perjuicio podrá depender, en particular, del resultado que obtenga la parte demandante tras solicitar la exhibición de pruebas con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 "y que "habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio si la parte demandante ha hecho uso de ella",respectivamente.

39.- Tales afirmaciones han de ponerse en relación con lo que se dice en el apartado 54 de la misma sentencia, en el sentido de que el concepto de asimetría de información, si bien indujo a la adopción del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104, no juega ningún papel en la aplicación de esta disposición, añadiendo a continuación que "como ha señalado la Abogada General en el punto 86 de sus conclusiones, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio".Lo que se trata de expresar es que las facultades estimativas de los órganos jurisdiccionales contempladas en la Directiva no están supeditadas necesariamente a la concurrencia de una situación de asimetría de información. Así se desprende del punto 86 de las conclusiones de la Abogada General al que se remite la sentencia: "En efecto, también en una situación de información equilibrada puede haber dificultades para la cuantificación concreta del perjuicio. Por lo tanto, la estimación no tiene por objeto únicamente compensar la desigualdad de información entre las partes, sino más bien vencer las dificultades en materia de prueba que afectan a la cuantificación del perjuicio en su conjunto".El punto 85 de las conclusiones de la Abogada General (el punto 86 no es más que afirmación o confirmación de lo dicho en él, como se desprende de la utilización de la locución adverbial "en efecto") resulta aún más expresivo al pronunciarse en los siguientes términos: "En el considerando 46 de esta Directiva se menciona la asimetría de información entre las partes y las evidentes dificultades para la cuantificación del perjuicio en el contexto de la necesidad de prever la posibilidad de la estimación del perjuicio. De ahí se deduce que la típica asimetría de información era para el legislador solo uno de los diversos motivos para establecer la posibilidad de información".

40.- La lectura de la sentencia Tráficos Manuel Ferrer que se ha expuesto fue corroborada por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada sentencia de 14 de junio de 2023, cuando apunta: "Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio"y, tras señalar que entre esas circunstancias para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado se cuenta "como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de prueba",concluye: "Por tanto, esa referencia que hace la citada STJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante".

41.- A la vista de cuanto antecede, aunque no podamos asumir plenamente la valoración del sobrecoste reflejada en el informe del promotor del expediente, en la medida en que dicho informe constituye una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced a un esfuerzo probatorio que supera el estándar mínimo exigible, consideramos procedente, como entendió la juzgadora de la instancia precedente, acudir a la estimación judicial del daño. Esta es la respuesta que dimos en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 036/2023 y 081/2023, ya citadas.

42.- La sentencia recurrida estimó el daño en un 5% del precio satisfecho para la adquisición del camión. En el recurso no se combate este particular extremo.

VI. REPERCUSIÓN DEL SOBREPRECIO

43.- El encabezamiento del apartado sexto del recurso hace referencia a la repercusión "aguas abajo" del sobrecoste sufrido por la parte demandante (defensa "passing-on").Lo cierto es, sin embargo, que el discurso que se despliega en este capítulo es más amplio.

44.- En efecto, primeramente, se plantea que su condición de "comprador indirecto" obliga al Sr. Arcadio a acreditar que el concesionario de quien adquirió el camión hubo de abonar un sobreprecio y que ese sobrecoste le fue trasladado y no absorbido total o parcialmente por dicho concesionario dentro de sus márgenes de venta. En segundo lugar, plantea IVECO que, dedicándose el vehículo a la realización de una actividad comercial, el Sr. Arcadio debería acreditar que no ha repercutido el sobreprecio que hubiera sufrido, ya a sus clientes, ya al tercero que adquirente del vehículo en una ulterior reventa. También alegan las recurrentes que el sobrecoste supuestamente soportado por la mercantil promotora del expediente debería ser minorado en una cantidad equivalente a la reducción fiscal derivada de la amortización de dicho sobrecoste.

Respuesta del Tribunal

45.- Todos estos alegatos deben correr la misma suerte desestimatoria que los examinados hasta ahora.

46.- En cuanto a los descargos relativos a la condición de comprador indirecto del Sr. Arcadio, nos remitimos a lo señalado en anteriores líneas.

47.- Por lo que se refiere a los alegatos de passing-on,la respuesta nos viene dada por la traslación al caso de los siguientes razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:5819:

"Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del "passing-on" como simple repercusión de precios en el sentido de incremento de precios en el mercado "aguas abajo" en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado "aguas arriba", en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos (...) es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes. (...) // La jurisprudencia comunitaria ya había mantenido esta afirmación en relación a la defensa del "passing-on" frente a la reclamación de devolución de tributos y gravámenes contrarios al Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que incluso en el supuesto de que se demuestre que el tributo recaudado indebidamente ha sido repercutido sobre terceros, la devolución del mismo al agente económico no implica necesariamente un enriquecimiento sin causa de este último, ya que el hecho de incluir el importe de dicho tributo en los precios que practica puede ocasionarle un perjuicio relacionado con la disminución del volumen de sus ventas (sentencia, de Pleno, de 14 de enero de 1997, caso Société Comateb y otros contra Directeur général des douanes et droits indirects , asuntos acumulados C-192/95 a C-218/95 ; sentencia, Sala Quinta, de 21 de septiembre de 2000, caso Kapniki Michaïlidis AE contra Idryma Koinonikon Asfaliseon (IKA ) , asuntos acumulados C-441/98 y C- 442/98 ; sentencia, Sala Quinta, de 2 de octubre de 2003, caso Weber's Wine World Handels-GmbH y otros contra Abgabenberufungskommission Wien , asunto C -147/01 ; y sentencia, Gran Sala, de 6 de septiembre de 2011, caso Lady & Kid y otros contra Skatteministeriet ).// Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad"

48.- Cabe reproducir aquí lo que señalaramos sobre el particular en la sentencia de 17 de julio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:13064:

"Este tribunal considera que no basta con planteamientos puramente hipotéticos e inconcretos para poder admitir la defensa del "passing on" en este caso. Con lo que no podemos considerar debidamente acreditado que la demandante hubiera traspasado a terceros (sobre los clientes a los que hubiera estado prestando servicios de transporte), ni en qué medida concreta, el daño que le ocasionó el cártel. En segundo término, en lo que atañe a la consideración de la posterior reventa del camión como un mecanismo alternativo de traslado del sobreprecio, el argumento resulta objetable. Francamente, siendo notoria la depreciación que sufren en las reventas los vehículos usados, dado el desgaste que sufren con su utilización, especialmente los de servicio profesional, y la obsolescencia que en corto tiempo afecta a sus componentes y a la tecnología que incorporan, no constituye un escenario verosímil el de que la parte actora hubiese podido enjugar el sobreprecio pagado por el vehículo nuevo con la reventa realizada del vehículo industrial ya avejentado y que habría sido empleado para su cometido durante un lapso temporal más que apreciable. En ese contexto resulta difícil imaginar una operación en la que, con las circunstancias del caso, pudiera hacerse en condiciones de mercado una transmisión que permitiera compensar el sobreprecio en su momento pagado por el vehículo nuevo. Como hipótesis de partida resulta por completo inverosímil, a la luz del principio de normalidad al que antes nos hemos referido".

49.- Finalmente, tampoco los alegatos postulando una minoración por la reducción fiscal derivada de la amortización del sobrecoste pueden ser exitosos. Como se expone en la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 10 de diciembre de 2021, que aquí asumimos, el cumplimiento de las obligaciones fiscales y las desgravaciones o deducciones a las que pueda acogerse legalmente el perjudicado por la adquisición del bien en absoluto dan lugar a una compensación por los daños que deba ser deducida de la indemnización a satisfacer por el infractor.

50.- En efecto, con el cumplimiento de las obligaciones contables o tributarias en los términos previstos legalmente, el perjudicado por la conducta ilícita no se está compensando por el daño sufrido, ni dicho cumplimiento de obligaciones representa un "lucro" compensable. La regla de la compensatio lucri cum damnotiene su fundamento en la responsabilidad contractual ex artículo 1106 del Código Civil respecto a la liquidación de daños indemnizables y se sustenta en ventajas que deben derivar de los propios hechos generadores de la responsabilidad, lo que no es el caso.

VII. PRONUNCIAMIENTO SOBRE INTERESES

51.- En el último apartado de su recurso, IVECO rechaza el pronunciamiento que le condena al pago de intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo hasta la de la sentencia impugnada. En el sentir de las recurrentes, el devengo de intereses legales debería producirse a partir de la fecha de la sentencia recurrida. Argumenta IVECO que no cabría imponer intereses de demora más que desde dicha fecha ya que nos encontramos ante una deuda que únicamente resulta exigible a raíz de la sentencia y teniendo en cuenta que la negativa al pago de la cantidad reclamada por DIFER era razonable, por una parte, y, por otra, que la cantidad concedida difiere sustancialmente de la reclamada.

Respuesta del Tribunal

52.- El motivo debe ser desestimado. El pronunciamiento que se cuestiona no responde a una situación de mora. Se trata de una fórmula para procurar una reparación íntegra del daño, haciendo frente, como dice la Guía Práctica, a los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción, esto es, la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. En palabras del Tribunal Supremo (sentencia de 14 de junio de 2023 de continua referencia): "No se trata por tanto de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Se trata de una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE".

VIII. COSTAS

53.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que IVECO deba hacer frente a las costas generadas por el mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

I. PRELIMINAR

1.- El presente expediente trae causa de la demanda presentada por presentada por D. Arcadio contra IVECO MAGIRUS AG, FIAT CHRYSLER AUTOMOBILES NV, en la actualidad, STELLANTIS NV, CNH INDUSTRIAL NV, IVECO S.p.A. e IVECO ESPAÑA; S.L, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil (" CC") y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ("TFUE"). La demanda se sustenta en la decisión de la Comisión Europea C(2016) 4673 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), de 19 de julio de 2016 (en lo sucesivo, "la DECISIÓN). El Sr. Arcadio reclama 15.122,55 euros. Dicha cantidad representa el importe en que se cuantifica el sobreprecio satisfecho para la adquisición del camión marca IVECO con matrícula NUM000, por el que se pagaron 71.219,93 euros, el 24 de junio de 2002. También se reclaman los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición.

2.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia parcialmente estimatoria, en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

3.- Disconformes, los demandados (a quienes nos referiremos en adelante en conjunto, como "IVECO") apelaron, para solicitar la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda en su integridad. El demandante se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia.

4.- En los apartados que siguen acometeremos el examen de las cuestiones que afloran en esta segunda instancia, en medida adecuada para dar oportuna respuesta a la controversia que se nos somete.

II. FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA

5.- En el apartado "Preliminar" del recurso se combate la atribución de legitimación pasiva a CNHI INDUSTRIAL NV e IVECO ESPAÑA, S.L.

Falta de legitimación de CNHI INDUSTRIAL N.V.

6.- Se rechaza la legitimación de CNHI INDUSTRIAL NV con el argumento de que la compra del vehículo al que hace referencia el procedimiento tuvo lugar en el año 2002, por tanto, fuera del periodo (del 1 al 18 de enero de 2011) en el que la DECISIÓN imputa a esta demandada haber participado en la conducta anticompetitiva que se sanciona, sin que, además, hubiese intervenido dicha mercantil en la comercialización de los vehículos marca IVECO en España.

Respuesta del Tribunal

7.- No podemos compartir tales descargos. Así lo justificamos en sentencia de 22 de septiembre de 2023, rollo de apelación 081/2023:

"Es cierto que la Decisión concreta la actuación infractora de la demandada "CNH INDUSTRIAL N.V." al período comprendido entre el 1 y el 18 de enero de 2011, en su condición de matriz de su filial indirecta, la codemandada "IVECO MAGIRUS A.G.".

Sin embargo, la Decisión en sus apartados 62 y 89 indica con claridad que, para todos los destinatarios de la Decisión, entre los que se encuentra "CNH INDUSTRIAL N.V.", la fecha de inicio de su participación en la infracción fue el 17 de enero de 1997.

Además, según consta en la nota 14 de la Decisión con relación al apartado 35, la sociedad "FIAT, S.p.A.", que junto a "IVECO, S.p.A." había reconocido su participación en la infracción junto con sus filiales al efectuar la solicitud de clemencia, se escindió en dos sociedades distintas en 2011, y tras sucesivas fusiones esas sociedades continúan existiendo con la denominación "CNH INDUSTRIAL N.V." y "FIAT CHRYSLER AUTOMOBILES, N.V." (ahora, "STELLANTIS, N.V.").

El hecho de que "CNH INDUSTRIAL N.V." no comercialice directamente los vehículos en España y lo haga la filial española no exonera de responsabilidad a la matriz porque debe atenderse al concepto de empresa como analizamos a continuación.

Por lo demás, el reconocimiento de la legitimación pasiva de la entidad "CNH INDUSTRIAL N.V." es una cuestión ya resuelta por el Tribunal Supremo en sus sentencias nº 923/23 y 924/23, entre otras, de 12 de junio de 2023 ".

Falta de legitimación de IVECO ESPAÑA, S.L.

8.- En el recurso se niega la legitimación de IVECO ESPAÑA, S.L., argumentándose que de contrario no se ha probado que se cumplan respecto de ella los requisitos establecidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2021, C-882/2019, Sumal, ECLI:EU:C:2021:800.

Respuesta del Tribunal

9.- La cuestión relativa a la posibilidad de ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios contra la filial de una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión como consecuencia de una práctica contraria a la competencia y que no sea destinataria de la correspondiente decisión ha sido resuelta por la sentencia Sumal.

10.- La cuestión de si, de conformidad con la doctrina establecida en dicha sentencia, ha de considerarse a IVECO ESPAÑA, S.L. legitimada pasivamente en asuntos como el que nos ocupa ha sido resuelta en sentido afirmativo por esta Sala en numerosas resoluciones. Como hacíamos ver en la reciente sentencia de 19 de diciembre de 2024, ECLI:ES:APM:2024:17468, IVECO ESPAÑA SL es una entidad que está participada al 100 % por CNH Industrial NV, la cual fue sancionada por la Comisión por su conducta anticompetitiva, y que forma parte del grupo IVECO, por lo que la conexión jurídica y económica que exige el TJUE existe. Además, la sociedad IVECO ESPAÑA SL es quién comercializa en España todos los vehículos de la marca IVECO, cualquiera que sea su procedencia. De ese modo es partícipe en el proceso de distribución comercial de los vehículos IVECO en España. Por ello, existe la vinculación con la actividad con respecto a la cual se apreció la comisión de la infracción anticompetitiva. En consecuencia, los alegatos de falta de legitimación pasiva deben ser rechazados como ya lo fueron en primera instancia.

11.- Las críticas lanzadas en el recurso señalando que el juicio alcanzado en la anterior instancia en relación con este particular se basa en lo declarado en el escrito de contestación sobre la actividad comercial de la demandada carecen de razón. Afirmada por el demandante la legitimación de la demandada, si el propio discurso de esta parte brinda argumentos para sostenerla, las exigencias de argumentos y prueba expresa de tal extremo por parte del demandante se presentan como puro retruécano y están fuera de lugar. Por otro lado, ninguna indefensión se ha causado a IVECO, quien ha tenido a mano la posibilidad de exponer en el recurso de apelación las razones por las que el proceso deductivo del juez a quo que ha desembocado en la apreciación de su legitimación, a partir del contenido de la DECISIÓN, de la sentencia Sumal y de los alegatos del escrito de contestación, no es correcto.

III. CONDUCTA SANCIONADA EN LA DECISIÓN

12.- En el apartado primero del recurso, se reprocha a la sentencia apelada haber efectuado una errónea interpretación de la DECISIÓN, así como del alcance y naturaleza de la conducta ilícita. En concreto, se alega: (i) que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información y no en acuerdos de fijación de precios brutos o netos; (ii) que la DECISIÓN no se pronuncia sobre la producción de efectos en el mercado; y (iii) que la DECISIÓN se refiere a precios brutos.

Respuesta del Tribunal

13.- Los alegatos de las apelantes han de ser rechazados también en este punto, por lo que se razona a continuación.

14.- Los planteamientos de IVECO parten de una premisa que no podemos aceptar. La conducta sancionada en la DECISIÓN tiene un alcance mayor que el que las apelantes pretenden. La sentencia Sumal resume el contenido de la DECISIÓN en los siguientes términos:

"10. Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes".

15.- En similar sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en la sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks, apartado 16.

16.- Así lo hace ver también el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2493 (que tomaremos como referencia de entre las dictadas sobre la materia en fechas 12 y 14 de junio de 2023, todas en el mismo sentido).

17.- Hace ver también dicha sentencia del Alto Tribunal que lo que se sanciona en la DECISIÓN es una infracción de la competencia por objeto, lo que exime a la Comisión de detallar los concretos efectos ocasionados por las prácticas colusorias sancionadas. Todo ello, sin perjuicio de recordar que, en cualquier caso, el intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia y causa muy probable de una elevación de precios, remitiéndose al contenido del apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01).

18.- En cuanto a los alegatos del recurso concernientes a la relación entre aumento de precios brutos y aumento de precios de venta a clientes, nos remitimos a lo que diremos más adelante.

IV. EXISTENCIA DE DAÑO Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD

19.- A estas cuestiones se dedican los apartados segundo, tercero y cuarto del recurso.

19.1.- En el primero de los referidos apartados lo que viene a sostenerse, en definitiva, es que, en el entorno conflictual en el que nos hallamos, no puede establecerse la existencia del daño por vía de presunción, con los siguientes argumentos: (i) no cabe aplicar la presunción del artículo 17.2 de la Directiva 2014/104, directamente o por vía de interpretación conforme; (ii) el régimen preexistente a dicha Directiva, a la luz de su jurisprudencia interpretativa, no permitía presumir el daño; (iii) el informe Oxera 2009 no permite establecer una presunción de daño; (iv) no resulta de aplicación la doctrina del ex re ipsa.Con tal base, IVECO concluye que, descartada la vía presuntiva, la parte demandante no queda liberada de la prueba del nexo causal y del daño.

19.2.- Enlazando con lo anterior, en los apartados tercero y cuarto del recurso se aduce que la promotora del expediente no ha satisfecho adecuadamente la referida carga, subrayándose la falta de idoneidad a tal fin del INFORME NAIDER de contrario aportado, y se pone en valor el INFORME COMPASS LEXECON, aportado en su momento por las demandadas, como elemento de acreditación de que la inexistencia de daños derivados de la conducta sancionada.

Respuesta del Tribunal

20.- Los descargos de IVECO no pueden encontrar favorable acogida por nuestra parte, por lo que razonamos a continuación.

21.- La Sección 28ª de esta Audiencia Provincial ya había observado en numerosas sentencias lo que sigue, transcripción de la sentencia 526/2022, de 1 de julio, que utilizamos a modo de botón de muestra:

"Como es obvio, el hecho de que la comercialización de los productos se efectúe a través de la red de distribución del fabricante y los adquirentes finales de los camiones mantengan relación directa con los concesionarios de dicho fabricante no excluye la existencia del daño, consistente en el sobrecoste derivado de los acuerdos ilícitos expuestos. Incluso los descuentos que decidan aplicar los concesionarios con cargo a su margen de distribución se aplican en función de precios ya distorsionados.

En el sector del automóvil resulta notorio que los aumentos de precio de los vehículos se repercuten en la cadena de distribución del propio fabricante, sin perjuicio de los descuentos que decidan en cada caso aplicar los concesionarios sobre sus márgenes comerciales, que dependen siempre del precio de adquisición - de los nuevos precios del fabricante -. Los concesionarios no asumen los incrementos de precios del fabricante. Dicho de otro modo, como norma general, cuando un fabricante incrementa sus precios también se incrementan los precios de los vehículos que venden los concesionarios. En definitiva, la repercusión de los aumentos de precio en la cadena de distribución del fabricante es una práctica comercial generalizada. Esta conclusión puede alcanzarse en nuestro Derecho, como hemos señalado, conforme al principio de normalidad".

22.- El Tribunal Supremo, por su parte, en la sentencia de 14 de junio de 2023 ya citada, se pronuncia en los siguientes términos:

"Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acaba trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos".

23.- Refiriéndose a continuación, en expresión tomada de la sentencia del Tribunal de Distrito de Amsterdam de 12 de mayo de 2021, al "efecto marea": "Es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones".

24.- A ello añade la sentencia del Alto Tribunal de la misma fecha y ECLI:ES:TS:2023:2494: "No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales".

25.- A la luz de cuanto antecede, no encontramos en el análisis recogido en la sentencia recurrida motivo de incorrección. El juicio afirmando la existencia de daño y la relación de causalidad se sustenta en una presunción judicial, a partir de los hechos recogidos en la DECISIÓN. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2493, que tomamos como guía, sanciona la corrección de tal planteamiento, en atención a las características del cártel que nos ocupa, en los siguientes términos:

"... mediante un razonamiento que cabe calificar como correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido".

26.- Nos hallamos, en cualquier caso, ante una presunción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (" LEC"), que admite, por tanto, prueba en contrario. El INFORME COMPASS LEXECON no alcanza a desvirtuar dicha presunción, como pretende IVECO.

27.- En este sentido, como hacíamos ver ya en la sentencia dictada en el rollo de apelación 081/2023, ya citada, la principal debilidad del INFORME COMPASS/LEXECON es, habida cuenta la naturaleza de la infracción cometida, la conclusión que extrae, en el sentido de que la infracción no generó un impacto significativo en los precios de venta al cliente final. La conclusión alcanzada sugiere que la elaboración del informe, que se ha basado además en los datos cuya fuente es el entorno de la propia demandada, presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva). Añadíamos, como críticas de método, que tendría que haberse manejado, al confeccionar el informe, los precios objetivos y de mercado, no los precios de transferencia que solo supongan referencias internas de la empresa, y que deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel.

28.- Por otro lado, en numerosas sentencias hemos hecho nuestras las consideraciones vertidas por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en las de 10 de marzo de 2023, ECLI:ES:APM:2023:4313, y 17 de marzo de 2023, ECLI:ES:APM:2023:5957, entre otras, en relación con las razones del juicio anticipado en el párrafo precedente:

(i) El informe parte de presupuestos que alteran la conducta anticompetitiva, pues se refiere a los intercambios de información y su incidencia sobre precios brutos y netos. La conducta que debe analizarse es la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios, según hemos apreciado y a la que se refiere expresamente el Tribunal de Justicia en el caso concreto.

(ii) La incidencia de los descuentos no supone que los sobrecostes no se trasladen a los precios netos. Y el que incidan diversos factores en la determinación del precio neto tampoco supone que no se traslade el sobrecoste al precio neto.

(iii) El informe, más que una conclusión precisa en el caso concreto tiende a sentar una presunción en contra de la repercusión del sobrecoste en el precio neto.

(iv) La mera variación porcentual del precio bruto medio y del precio final medio no permite extraer esa conclusión.

(v) Para extraer alguna conclusión en el caso concreto deberían determinarse las variables que inciden en el precio neto y comprobar además las prácticas de la red de distribución.

(vi) No puede admitirse, dentro de la red de distribución del fabricante, que los concesionarios absorban los incrementos de precio, lo que resultaría irracional y no se correspondería con el principio de normalidad. El distribuidor, como empresario independiente, determina sus precios de reventa a partir de los precios a los que adquiere el vehículo. Por lo tanto, no puede aceptarse como práctica de la red de distribución que los distribuidores vendan al cliente final sin margen alguno o bajo coste.

V. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO

29.- Tras dar por sentada la causación de un daño a la demandante en forma de sobreprecio, la juzgadora de la anterior instancia, en trance de cuantificar el mismo, estima insuficientes los informes que las partes le aportaron. Y ante este escenario, considerando que el informe del demandante revela un esfuerzo probatorio que colma el estándar mínimo de prueba exigible y representa un intento razonable de cuantificación del daño, la juzgadora, siguiendo el criterio marcado por esta Audiencia Provincial, opta por estimar el daño causado al Sr. Arcadio en el 5% del precio de adquisición del camión.

30.- IVECO se muestra disconforme con tal análisis. A esta materia se dedica el apartado quinto del recurso. IVECO rechaza que pudiera acudirse a la estimación judicial del daño, argumentando que la disposición transitoria primera del Real Decreto Ley 9/2017 impide aplicar con carácter retroactivo el artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, que no cabe aplicar directamente el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104, habida cuenta la falta de efecto directo horizontal de las directivas y que tampoco podría aplicar lo dispuesto en dicho precepto por vía de interpretación conforme. Añade IVECO que, en todo caso, no concurre, como presupuesto habilitante, una situación de imposibilidad o dificultad probatoria que impidiera a la contraparte una cuantificación precisa del supuesto perjuicio, conforme a los criterios sentados en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de febrero de 2023, C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer.

Respuesta del Tribunal

31.- Compartimos con la juzgadora de primera instancia que el INFORME NAIDER presenta deficiencias que impiden aceptar la valoración del daño que en él se propone. Este análisis, por otra parte, no ha sido objeto de impugnación por el Sr. Arcadio Sobra, por ello, abundar en este extremo. No obstante, también compartimos con la sentencia de primera instancia que las deficiencias apreciables no han de traducirse necesariamente en la negación de toda reparación a la promotora del expediente. Y ello, con base en las siguientes consideraciones.

32.- IVECO no nos ofrece una valoración alternativa aceptable. El informe al que se acoge la recurrente concluye que los resultados obtenidos no son estadísticamente significativos, negando por ello la existencia de sobrecoste, lo que nos retorna a un escenario que ya hemos descartado.

33.- No podemos obviar las dificultades que ofrece la cuantificación de los daños en el ámbito en que nos encontramos. De ello se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023 a la que nos venimos refiriendo:

"6.- Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

7.- En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos referencia a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar [...]".

34.- A ello habría que sumar las dificultades específicas en el caso concreto, derivadas de las especiales características del cártel de los camiones, continúa señalando la meritada sentencia, que justifica tal aserto en los siguientes términos:

"Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros".

35.- En este contexto, lo que se plantea, frente a lo postulado por IVECO, es el recurso a las facultades judiciales de estimación del daño. El ejercicio de tales facultades aparece consagrado en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104 y, producto de la transposición de la misma al ordenamiento nacional, en el artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia. Conviene recordar, no obstante, en atención a los reparos esgrimidos por IVECO (vid. párrafo 39.2 supra), que, como señala el Alto Tribunal en la sentencia de 14 de junio de 2023, "la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la Competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva".

36.- El ejercicio de las mencionadas facultades de estimación se endereza a corregir el problema que representa la determinación precisa de la cuantía de los daños y presupone una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced al esfuerzo probatorio de la parte, aunque el mismo revele deficiencias. Cabe reproducir aquí lo que afirmaba en su sentencia 526/2022, de 1 de julio, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid:

"[E]s en este contexto - sobre la base de una aproximación razonable en la cuantificación que supera el estándar mínimo de prueba pero que, no obstante, presenta deficiencias, que existirán siempre y en todo caso dado que la cuantificación parte siempre de supuestos que crean un escenario alternativo - en el que el tribunal puede acudir a las facultades estimativas de la indemnización.

Estas facultades de estimación, como señala la Directiva de daños (cd. 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente. Y, aunque no resultase de aplicación la Directiva, esta valoración puede efectuarse con arreglo al Derecho interno y conforme al principio de efectividad.

No obstante, en relación a la aplicación de estas facultades de estimación, debemos advertir que la STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20 , establece (89) que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

El fundamento de estas facultades se explica en el cdo. 46 de la Directiva. Dada la asimetría de información entre las partes y el hecho de que cuantificar el perjuicio requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado en cuestión de no haber sido por la infracción - que supone una comparación con una situación por sí hipotética, por lo que nunca puede hacerse con precisión - se garantiza que los órganos jurisdiccionales estén facultados para hacer una estimación del importe del perjuicio ocasionado por la infracción. Se evita así que la desestimación de la demanda se justifique en que la cuantificación no es lo suficientemente precisa.

La citada STJUE C-267/20 destaca (83) que se trata de una facultad particular atribuida a los órganos jurisdiccionales nacionales en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia que (81) pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido. Añade (82) que dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubi-apartadoera producido la infracción".

37.- Lo anterior ha sido corroborado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2023 de continua cita:

"9.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks , ECLI: EU:C:2022:494 ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

38.- La sentencia Tráficos Manuel Ferrer no impone ningún cambio en el anterior hilo discursivo. Esta observación cobra significado a partir de cierta lectura que pudiera hacerse de los apartados 56 y 57 de la meritada sentencia, cuando en ellos se dice que "la necesidad de realizar la estimación judicial del perjuicio podrá depender, en particular, del resultado que obtenga la parte demandante tras solicitar la exhibición de pruebas con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 "y que "habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio si la parte demandante ha hecho uso de ella",respectivamente.

39.- Tales afirmaciones han de ponerse en relación con lo que se dice en el apartado 54 de la misma sentencia, en el sentido de que el concepto de asimetría de información, si bien indujo a la adopción del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104, no juega ningún papel en la aplicación de esta disposición, añadiendo a continuación que "como ha señalado la Abogada General en el punto 86 de sus conclusiones, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio".Lo que se trata de expresar es que las facultades estimativas de los órganos jurisdiccionales contempladas en la Directiva no están supeditadas necesariamente a la concurrencia de una situación de asimetría de información. Así se desprende del punto 86 de las conclusiones de la Abogada General al que se remite la sentencia: "En efecto, también en una situación de información equilibrada puede haber dificultades para la cuantificación concreta del perjuicio. Por lo tanto, la estimación no tiene por objeto únicamente compensar la desigualdad de información entre las partes, sino más bien vencer las dificultades en materia de prueba que afectan a la cuantificación del perjuicio en su conjunto".El punto 85 de las conclusiones de la Abogada General (el punto 86 no es más que afirmación o confirmación de lo dicho en él, como se desprende de la utilización de la locución adverbial "en efecto") resulta aún más expresivo al pronunciarse en los siguientes términos: "En el considerando 46 de esta Directiva se menciona la asimetría de información entre las partes y las evidentes dificultades para la cuantificación del perjuicio en el contexto de la necesidad de prever la posibilidad de la estimación del perjuicio. De ahí se deduce que la típica asimetría de información era para el legislador solo uno de los diversos motivos para establecer la posibilidad de información".

40.- La lectura de la sentencia Tráficos Manuel Ferrer que se ha expuesto fue corroborada por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada sentencia de 14 de junio de 2023, cuando apunta: "Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio"y, tras señalar que entre esas circunstancias para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado se cuenta "como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de prueba",concluye: "Por tanto, esa referencia que hace la citada STJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante".

41.- A la vista de cuanto antecede, aunque no podamos asumir plenamente la valoración del sobrecoste reflejada en el informe del promotor del expediente, en la medida en que dicho informe constituye una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced a un esfuerzo probatorio que supera el estándar mínimo exigible, consideramos procedente, como entendió la juzgadora de la instancia precedente, acudir a la estimación judicial del daño. Esta es la respuesta que dimos en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 036/2023 y 081/2023, ya citadas.

42.- La sentencia recurrida estimó el daño en un 5% del precio satisfecho para la adquisición del camión. En el recurso no se combate este particular extremo.

VI. REPERCUSIÓN DEL SOBREPRECIO

43.- El encabezamiento del apartado sexto del recurso hace referencia a la repercusión "aguas abajo" del sobrecoste sufrido por la parte demandante (defensa "passing-on").Lo cierto es, sin embargo, que el discurso que se despliega en este capítulo es más amplio.

44.- En efecto, primeramente, se plantea que su condición de "comprador indirecto" obliga al Sr. Arcadio a acreditar que el concesionario de quien adquirió el camión hubo de abonar un sobreprecio y que ese sobrecoste le fue trasladado y no absorbido total o parcialmente por dicho concesionario dentro de sus márgenes de venta. En segundo lugar, plantea IVECO que, dedicándose el vehículo a la realización de una actividad comercial, el Sr. Arcadio debería acreditar que no ha repercutido el sobreprecio que hubiera sufrido, ya a sus clientes, ya al tercero que adquirente del vehículo en una ulterior reventa. También alegan las recurrentes que el sobrecoste supuestamente soportado por la mercantil promotora del expediente debería ser minorado en una cantidad equivalente a la reducción fiscal derivada de la amortización de dicho sobrecoste.

Respuesta del Tribunal

45.- Todos estos alegatos deben correr la misma suerte desestimatoria que los examinados hasta ahora.

46.- En cuanto a los descargos relativos a la condición de comprador indirecto del Sr. Arcadio, nos remitimos a lo señalado en anteriores líneas.

47.- Por lo que se refiere a los alegatos de passing-on,la respuesta nos viene dada por la traslación al caso de los siguientes razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:5819:

"Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del "passing-on" como simple repercusión de precios en el sentido de incremento de precios en el mercado "aguas abajo" en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado "aguas arriba", en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos (...) es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes. (...) // La jurisprudencia comunitaria ya había mantenido esta afirmación en relación a la defensa del "passing-on" frente a la reclamación de devolución de tributos y gravámenes contrarios al Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que incluso en el supuesto de que se demuestre que el tributo recaudado indebidamente ha sido repercutido sobre terceros, la devolución del mismo al agente económico no implica necesariamente un enriquecimiento sin causa de este último, ya que el hecho de incluir el importe de dicho tributo en los precios que practica puede ocasionarle un perjuicio relacionado con la disminución del volumen de sus ventas (sentencia, de Pleno, de 14 de enero de 1997, caso Société Comateb y otros contra Directeur général des douanes et droits indirects , asuntos acumulados C-192/95 a C-218/95 ; sentencia, Sala Quinta, de 21 de septiembre de 2000, caso Kapniki Michaïlidis AE contra Idryma Koinonikon Asfaliseon (IKA ) , asuntos acumulados C-441/98 y C- 442/98 ; sentencia, Sala Quinta, de 2 de octubre de 2003, caso Weber's Wine World Handels-GmbH y otros contra Abgabenberufungskommission Wien , asunto C -147/01 ; y sentencia, Gran Sala, de 6 de septiembre de 2011, caso Lady & Kid y otros contra Skatteministeriet ).// Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad"

48.- Cabe reproducir aquí lo que señalaramos sobre el particular en la sentencia de 17 de julio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:13064:

"Este tribunal considera que no basta con planteamientos puramente hipotéticos e inconcretos para poder admitir la defensa del "passing on" en este caso. Con lo que no podemos considerar debidamente acreditado que la demandante hubiera traspasado a terceros (sobre los clientes a los que hubiera estado prestando servicios de transporte), ni en qué medida concreta, el daño que le ocasionó el cártel. En segundo término, en lo que atañe a la consideración de la posterior reventa del camión como un mecanismo alternativo de traslado del sobreprecio, el argumento resulta objetable. Francamente, siendo notoria la depreciación que sufren en las reventas los vehículos usados, dado el desgaste que sufren con su utilización, especialmente los de servicio profesional, y la obsolescencia que en corto tiempo afecta a sus componentes y a la tecnología que incorporan, no constituye un escenario verosímil el de que la parte actora hubiese podido enjugar el sobreprecio pagado por el vehículo nuevo con la reventa realizada del vehículo industrial ya avejentado y que habría sido empleado para su cometido durante un lapso temporal más que apreciable. En ese contexto resulta difícil imaginar una operación en la que, con las circunstancias del caso, pudiera hacerse en condiciones de mercado una transmisión que permitiera compensar el sobreprecio en su momento pagado por el vehículo nuevo. Como hipótesis de partida resulta por completo inverosímil, a la luz del principio de normalidad al que antes nos hemos referido".

49.- Finalmente, tampoco los alegatos postulando una minoración por la reducción fiscal derivada de la amortización del sobrecoste pueden ser exitosos. Como se expone en la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 10 de diciembre de 2021, que aquí asumimos, el cumplimiento de las obligaciones fiscales y las desgravaciones o deducciones a las que pueda acogerse legalmente el perjudicado por la adquisición del bien en absoluto dan lugar a una compensación por los daños que deba ser deducida de la indemnización a satisfacer por el infractor.

50.- En efecto, con el cumplimiento de las obligaciones contables o tributarias en los términos previstos legalmente, el perjudicado por la conducta ilícita no se está compensando por el daño sufrido, ni dicho cumplimiento de obligaciones representa un "lucro" compensable. La regla de la compensatio lucri cum damnotiene su fundamento en la responsabilidad contractual ex artículo 1106 del Código Civil respecto a la liquidación de daños indemnizables y se sustenta en ventajas que deben derivar de los propios hechos generadores de la responsabilidad, lo que no es el caso.

VII. PRONUNCIAMIENTO SOBRE INTERESES

51.- En el último apartado de su recurso, IVECO rechaza el pronunciamiento que le condena al pago de intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo hasta la de la sentencia impugnada. En el sentir de las recurrentes, el devengo de intereses legales debería producirse a partir de la fecha de la sentencia recurrida. Argumenta IVECO que no cabría imponer intereses de demora más que desde dicha fecha ya que nos encontramos ante una deuda que únicamente resulta exigible a raíz de la sentencia y teniendo en cuenta que la negativa al pago de la cantidad reclamada por DIFER era razonable, por una parte, y, por otra, que la cantidad concedida difiere sustancialmente de la reclamada.

Respuesta del Tribunal

52.- El motivo debe ser desestimado. El pronunciamiento que se cuestiona no responde a una situación de mora. Se trata de una fórmula para procurar una reparación íntegra del daño, haciendo frente, como dice la Guía Práctica, a los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción, esto es, la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. En palabras del Tribunal Supremo (sentencia de 14 de junio de 2023 de continua referencia): "No se trata por tanto de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Se trata de una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE".

VIII. COSTAS

53.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que IVECO deba hacer frente a las costas generadas por el mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

I. PRELIMINAR

1.- El presente expediente trae causa de la demanda presentada por presentada por D. Arcadio contra IVECO MAGIRUS AG, FIAT CHRYSLER AUTOMOBILES NV, en la actualidad, STELLANTIS NV, CNH INDUSTRIAL NV, IVECO S.p.A. e IVECO ESPAÑA; S.L, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil (" CC") y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ("TFUE"). La demanda se sustenta en la decisión de la Comisión Europea C(2016) 4673 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), de 19 de julio de 2016 (en lo sucesivo, "la DECISIÓN). El Sr. Arcadio reclama 15.122,55 euros. Dicha cantidad representa el importe en que se cuantifica el sobreprecio satisfecho para la adquisición del camión marca IVECO con matrícula NUM000, por el que se pagaron 71.219,93 euros, el 24 de junio de 2002. También se reclaman los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición.

2.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia parcialmente estimatoria, en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

3.- Disconformes, los demandados (a quienes nos referiremos en adelante en conjunto, como "IVECO") apelaron, para solicitar la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda en su integridad. El demandante se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia.

4.- En los apartados que siguen acometeremos el examen de las cuestiones que afloran en esta segunda instancia, en medida adecuada para dar oportuna respuesta a la controversia que se nos somete.

II. FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA

5.- En el apartado "Preliminar" del recurso se combate la atribución de legitimación pasiva a CNHI INDUSTRIAL NV e IVECO ESPAÑA, S.L.

Falta de legitimación de CNHI INDUSTRIAL N.V.

6.- Se rechaza la legitimación de CNHI INDUSTRIAL NV con el argumento de que la compra del vehículo al que hace referencia el procedimiento tuvo lugar en el año 2002, por tanto, fuera del periodo (del 1 al 18 de enero de 2011) en el que la DECISIÓN imputa a esta demandada haber participado en la conducta anticompetitiva que se sanciona, sin que, además, hubiese intervenido dicha mercantil en la comercialización de los vehículos marca IVECO en España.

Respuesta del Tribunal

7.- No podemos compartir tales descargos. Así lo justificamos en sentencia de 22 de septiembre de 2023, rollo de apelación 081/2023:

"Es cierto que la Decisión concreta la actuación infractora de la demandada "CNH INDUSTRIAL N.V." al período comprendido entre el 1 y el 18 de enero de 2011, en su condición de matriz de su filial indirecta, la codemandada "IVECO MAGIRUS A.G.".

Sin embargo, la Decisión en sus apartados 62 y 89 indica con claridad que, para todos los destinatarios de la Decisión, entre los que se encuentra "CNH INDUSTRIAL N.V.", la fecha de inicio de su participación en la infracción fue el 17 de enero de 1997.

Además, según consta en la nota 14 de la Decisión con relación al apartado 35, la sociedad "FIAT, S.p.A.", que junto a "IVECO, S.p.A." había reconocido su participación en la infracción junto con sus filiales al efectuar la solicitud de clemencia, se escindió en dos sociedades distintas en 2011, y tras sucesivas fusiones esas sociedades continúan existiendo con la denominación "CNH INDUSTRIAL N.V." y "FIAT CHRYSLER AUTOMOBILES, N.V." (ahora, "STELLANTIS, N.V.").

El hecho de que "CNH INDUSTRIAL N.V." no comercialice directamente los vehículos en España y lo haga la filial española no exonera de responsabilidad a la matriz porque debe atenderse al concepto de empresa como analizamos a continuación.

Por lo demás, el reconocimiento de la legitimación pasiva de la entidad "CNH INDUSTRIAL N.V." es una cuestión ya resuelta por el Tribunal Supremo en sus sentencias nº 923/23 y 924/23, entre otras, de 12 de junio de 2023 ".

Falta de legitimación de IVECO ESPAÑA, S.L.

8.- En el recurso se niega la legitimación de IVECO ESPAÑA, S.L., argumentándose que de contrario no se ha probado que se cumplan respecto de ella los requisitos establecidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2021, C-882/2019, Sumal, ECLI:EU:C:2021:800.

Respuesta del Tribunal

9.- La cuestión relativa a la posibilidad de ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios contra la filial de una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión como consecuencia de una práctica contraria a la competencia y que no sea destinataria de la correspondiente decisión ha sido resuelta por la sentencia Sumal.

10.- La cuestión de si, de conformidad con la doctrina establecida en dicha sentencia, ha de considerarse a IVECO ESPAÑA, S.L. legitimada pasivamente en asuntos como el que nos ocupa ha sido resuelta en sentido afirmativo por esta Sala en numerosas resoluciones. Como hacíamos ver en la reciente sentencia de 19 de diciembre de 2024, ECLI:ES:APM:2024:17468, IVECO ESPAÑA SL es una entidad que está participada al 100 % por CNH Industrial NV, la cual fue sancionada por la Comisión por su conducta anticompetitiva, y que forma parte del grupo IVECO, por lo que la conexión jurídica y económica que exige el TJUE existe. Además, la sociedad IVECO ESPAÑA SL es quién comercializa en España todos los vehículos de la marca IVECO, cualquiera que sea su procedencia. De ese modo es partícipe en el proceso de distribución comercial de los vehículos IVECO en España. Por ello, existe la vinculación con la actividad con respecto a la cual se apreció la comisión de la infracción anticompetitiva. En consecuencia, los alegatos de falta de legitimación pasiva deben ser rechazados como ya lo fueron en primera instancia.

11.- Las críticas lanzadas en el recurso señalando que el juicio alcanzado en la anterior instancia en relación con este particular se basa en lo declarado en el escrito de contestación sobre la actividad comercial de la demandada carecen de razón. Afirmada por el demandante la legitimación de la demandada, si el propio discurso de esta parte brinda argumentos para sostenerla, las exigencias de argumentos y prueba expresa de tal extremo por parte del demandante se presentan como puro retruécano y están fuera de lugar. Por otro lado, ninguna indefensión se ha causado a IVECO, quien ha tenido a mano la posibilidad de exponer en el recurso de apelación las razones por las que el proceso deductivo del juez a quo que ha desembocado en la apreciación de su legitimación, a partir del contenido de la DECISIÓN, de la sentencia Sumal y de los alegatos del escrito de contestación, no es correcto.

III. CONDUCTA SANCIONADA EN LA DECISIÓN

12.- En el apartado primero del recurso, se reprocha a la sentencia apelada haber efectuado una errónea interpretación de la DECISIÓN, así como del alcance y naturaleza de la conducta ilícita. En concreto, se alega: (i) que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información y no en acuerdos de fijación de precios brutos o netos; (ii) que la DECISIÓN no se pronuncia sobre la producción de efectos en el mercado; y (iii) que la DECISIÓN se refiere a precios brutos.

Respuesta del Tribunal

13.- Los alegatos de las apelantes han de ser rechazados también en este punto, por lo que se razona a continuación.

14.- Los planteamientos de IVECO parten de una premisa que no podemos aceptar. La conducta sancionada en la DECISIÓN tiene un alcance mayor que el que las apelantes pretenden. La sentencia Sumal resume el contenido de la DECISIÓN en los siguientes términos:

"10. Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes".

15.- En similar sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en la sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks, apartado 16.

16.- Así lo hace ver también el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2493 (que tomaremos como referencia de entre las dictadas sobre la materia en fechas 12 y 14 de junio de 2023, todas en el mismo sentido).

17.- Hace ver también dicha sentencia del Alto Tribunal que lo que se sanciona en la DECISIÓN es una infracción de la competencia por objeto, lo que exime a la Comisión de detallar los concretos efectos ocasionados por las prácticas colusorias sancionadas. Todo ello, sin perjuicio de recordar que, en cualquier caso, el intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia y causa muy probable de una elevación de precios, remitiéndose al contenido del apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01).

18.- En cuanto a los alegatos del recurso concernientes a la relación entre aumento de precios brutos y aumento de precios de venta a clientes, nos remitimos a lo que diremos más adelante.

IV. EXISTENCIA DE DAÑO Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD

19.- A estas cuestiones se dedican los apartados segundo, tercero y cuarto del recurso.

19.1.- En el primero de los referidos apartados lo que viene a sostenerse, en definitiva, es que, en el entorno conflictual en el que nos hallamos, no puede establecerse la existencia del daño por vía de presunción, con los siguientes argumentos: (i) no cabe aplicar la presunción del artículo 17.2 de la Directiva 2014/104, directamente o por vía de interpretación conforme; (ii) el régimen preexistente a dicha Directiva, a la luz de su jurisprudencia interpretativa, no permitía presumir el daño; (iii) el informe Oxera 2009 no permite establecer una presunción de daño; (iv) no resulta de aplicación la doctrina del ex re ipsa.Con tal base, IVECO concluye que, descartada la vía presuntiva, la parte demandante no queda liberada de la prueba del nexo causal y del daño.

19.2.- Enlazando con lo anterior, en los apartados tercero y cuarto del recurso se aduce que la promotora del expediente no ha satisfecho adecuadamente la referida carga, subrayándose la falta de idoneidad a tal fin del INFORME NAIDER de contrario aportado, y se pone en valor el INFORME COMPASS LEXECON, aportado en su momento por las demandadas, como elemento de acreditación de que la inexistencia de daños derivados de la conducta sancionada.

Respuesta del Tribunal

20.- Los descargos de IVECO no pueden encontrar favorable acogida por nuestra parte, por lo que razonamos a continuación.

21.- La Sección 28ª de esta Audiencia Provincial ya había observado en numerosas sentencias lo que sigue, transcripción de la sentencia 526/2022, de 1 de julio, que utilizamos a modo de botón de muestra:

"Como es obvio, el hecho de que la comercialización de los productos se efectúe a través de la red de distribución del fabricante y los adquirentes finales de los camiones mantengan relación directa con los concesionarios de dicho fabricante no excluye la existencia del daño, consistente en el sobrecoste derivado de los acuerdos ilícitos expuestos. Incluso los descuentos que decidan aplicar los concesionarios con cargo a su margen de distribución se aplican en función de precios ya distorsionados.

En el sector del automóvil resulta notorio que los aumentos de precio de los vehículos se repercuten en la cadena de distribución del propio fabricante, sin perjuicio de los descuentos que decidan en cada caso aplicar los concesionarios sobre sus márgenes comerciales, que dependen siempre del precio de adquisición - de los nuevos precios del fabricante -. Los concesionarios no asumen los incrementos de precios del fabricante. Dicho de otro modo, como norma general, cuando un fabricante incrementa sus precios también se incrementan los precios de los vehículos que venden los concesionarios. En definitiva, la repercusión de los aumentos de precio en la cadena de distribución del fabricante es una práctica comercial generalizada. Esta conclusión puede alcanzarse en nuestro Derecho, como hemos señalado, conforme al principio de normalidad".

22.- El Tribunal Supremo, por su parte, en la sentencia de 14 de junio de 2023 ya citada, se pronuncia en los siguientes términos:

"Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acaba trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos".

23.- Refiriéndose a continuación, en expresión tomada de la sentencia del Tribunal de Distrito de Amsterdam de 12 de mayo de 2021, al "efecto marea": "Es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones".

24.- A ello añade la sentencia del Alto Tribunal de la misma fecha y ECLI:ES:TS:2023:2494: "No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales".

25.- A la luz de cuanto antecede, no encontramos en el análisis recogido en la sentencia recurrida motivo de incorrección. El juicio afirmando la existencia de daño y la relación de causalidad se sustenta en una presunción judicial, a partir de los hechos recogidos en la DECISIÓN. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2493, que tomamos como guía, sanciona la corrección de tal planteamiento, en atención a las características del cártel que nos ocupa, en los siguientes términos:

"... mediante un razonamiento que cabe calificar como correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido".

26.- Nos hallamos, en cualquier caso, ante una presunción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (" LEC"), que admite, por tanto, prueba en contrario. El INFORME COMPASS LEXECON no alcanza a desvirtuar dicha presunción, como pretende IVECO.

27.- En este sentido, como hacíamos ver ya en la sentencia dictada en el rollo de apelación 081/2023, ya citada, la principal debilidad del INFORME COMPASS/LEXECON es, habida cuenta la naturaleza de la infracción cometida, la conclusión que extrae, en el sentido de que la infracción no generó un impacto significativo en los precios de venta al cliente final. La conclusión alcanzada sugiere que la elaboración del informe, que se ha basado además en los datos cuya fuente es el entorno de la propia demandada, presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva). Añadíamos, como críticas de método, que tendría que haberse manejado, al confeccionar el informe, los precios objetivos y de mercado, no los precios de transferencia que solo supongan referencias internas de la empresa, y que deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel.

28.- Por otro lado, en numerosas sentencias hemos hecho nuestras las consideraciones vertidas por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en las de 10 de marzo de 2023, ECLI:ES:APM:2023:4313, y 17 de marzo de 2023, ECLI:ES:APM:2023:5957, entre otras, en relación con las razones del juicio anticipado en el párrafo precedente:

(i) El informe parte de presupuestos que alteran la conducta anticompetitiva, pues se refiere a los intercambios de información y su incidencia sobre precios brutos y netos. La conducta que debe analizarse es la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios, según hemos apreciado y a la que se refiere expresamente el Tribunal de Justicia en el caso concreto.

(ii) La incidencia de los descuentos no supone que los sobrecostes no se trasladen a los precios netos. Y el que incidan diversos factores en la determinación del precio neto tampoco supone que no se traslade el sobrecoste al precio neto.

(iii) El informe, más que una conclusión precisa en el caso concreto tiende a sentar una presunción en contra de la repercusión del sobrecoste en el precio neto.

(iv) La mera variación porcentual del precio bruto medio y del precio final medio no permite extraer esa conclusión.

(v) Para extraer alguna conclusión en el caso concreto deberían determinarse las variables que inciden en el precio neto y comprobar además las prácticas de la red de distribución.

(vi) No puede admitirse, dentro de la red de distribución del fabricante, que los concesionarios absorban los incrementos de precio, lo que resultaría irracional y no se correspondería con el principio de normalidad. El distribuidor, como empresario independiente, determina sus precios de reventa a partir de los precios a los que adquiere el vehículo. Por lo tanto, no puede aceptarse como práctica de la red de distribución que los distribuidores vendan al cliente final sin margen alguno o bajo coste.

V. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO

29.- Tras dar por sentada la causación de un daño a la demandante en forma de sobreprecio, la juzgadora de la anterior instancia, en trance de cuantificar el mismo, estima insuficientes los informes que las partes le aportaron. Y ante este escenario, considerando que el informe del demandante revela un esfuerzo probatorio que colma el estándar mínimo de prueba exigible y representa un intento razonable de cuantificación del daño, la juzgadora, siguiendo el criterio marcado por esta Audiencia Provincial, opta por estimar el daño causado al Sr. Arcadio en el 5% del precio de adquisición del camión.

30.- IVECO se muestra disconforme con tal análisis. A esta materia se dedica el apartado quinto del recurso. IVECO rechaza que pudiera acudirse a la estimación judicial del daño, argumentando que la disposición transitoria primera del Real Decreto Ley 9/2017 impide aplicar con carácter retroactivo el artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, que no cabe aplicar directamente el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104, habida cuenta la falta de efecto directo horizontal de las directivas y que tampoco podría aplicar lo dispuesto en dicho precepto por vía de interpretación conforme. Añade IVECO que, en todo caso, no concurre, como presupuesto habilitante, una situación de imposibilidad o dificultad probatoria que impidiera a la contraparte una cuantificación precisa del supuesto perjuicio, conforme a los criterios sentados en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de febrero de 2023, C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer.

Respuesta del Tribunal

31.- Compartimos con la juzgadora de primera instancia que el INFORME NAIDER presenta deficiencias que impiden aceptar la valoración del daño que en él se propone. Este análisis, por otra parte, no ha sido objeto de impugnación por el Sr. Arcadio Sobra, por ello, abundar en este extremo. No obstante, también compartimos con la sentencia de primera instancia que las deficiencias apreciables no han de traducirse necesariamente en la negación de toda reparación a la promotora del expediente. Y ello, con base en las siguientes consideraciones.

32.- IVECO no nos ofrece una valoración alternativa aceptable. El informe al que se acoge la recurrente concluye que los resultados obtenidos no son estadísticamente significativos, negando por ello la existencia de sobrecoste, lo que nos retorna a un escenario que ya hemos descartado.

33.- No podemos obviar las dificultades que ofrece la cuantificación de los daños en el ámbito en que nos encontramos. De ello se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023 a la que nos venimos refiriendo:

"6.- Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

7.- En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos referencia a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar [...]".

34.- A ello habría que sumar las dificultades específicas en el caso concreto, derivadas de las especiales características del cártel de los camiones, continúa señalando la meritada sentencia, que justifica tal aserto en los siguientes términos:

"Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros".

35.- En este contexto, lo que se plantea, frente a lo postulado por IVECO, es el recurso a las facultades judiciales de estimación del daño. El ejercicio de tales facultades aparece consagrado en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104 y, producto de la transposición de la misma al ordenamiento nacional, en el artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia. Conviene recordar, no obstante, en atención a los reparos esgrimidos por IVECO (vid. párrafo 39.2 supra), que, como señala el Alto Tribunal en la sentencia de 14 de junio de 2023, "la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la Competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva".

36.- El ejercicio de las mencionadas facultades de estimación se endereza a corregir el problema que representa la determinación precisa de la cuantía de los daños y presupone una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced al esfuerzo probatorio de la parte, aunque el mismo revele deficiencias. Cabe reproducir aquí lo que afirmaba en su sentencia 526/2022, de 1 de julio, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid:

"[E]s en este contexto - sobre la base de una aproximación razonable en la cuantificación que supera el estándar mínimo de prueba pero que, no obstante, presenta deficiencias, que existirán siempre y en todo caso dado que la cuantificación parte siempre de supuestos que crean un escenario alternativo - en el que el tribunal puede acudir a las facultades estimativas de la indemnización.

Estas facultades de estimación, como señala la Directiva de daños (cd. 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente. Y, aunque no resultase de aplicación la Directiva, esta valoración puede efectuarse con arreglo al Derecho interno y conforme al principio de efectividad.

No obstante, en relación a la aplicación de estas facultades de estimación, debemos advertir que la STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20 , establece (89) que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

El fundamento de estas facultades se explica en el cdo. 46 de la Directiva. Dada la asimetría de información entre las partes y el hecho de que cuantificar el perjuicio requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado en cuestión de no haber sido por la infracción - que supone una comparación con una situación por sí hipotética, por lo que nunca puede hacerse con precisión - se garantiza que los órganos jurisdiccionales estén facultados para hacer una estimación del importe del perjuicio ocasionado por la infracción. Se evita así que la desestimación de la demanda se justifique en que la cuantificación no es lo suficientemente precisa.

La citada STJUE C-267/20 destaca (83) que se trata de una facultad particular atribuida a los órganos jurisdiccionales nacionales en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia que (81) pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido. Añade (82) que dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubi-apartadoera producido la infracción".

37.- Lo anterior ha sido corroborado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2023 de continua cita:

"9.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks , ECLI: EU:C:2022:494 ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

38.- La sentencia Tráficos Manuel Ferrer no impone ningún cambio en el anterior hilo discursivo. Esta observación cobra significado a partir de cierta lectura que pudiera hacerse de los apartados 56 y 57 de la meritada sentencia, cuando en ellos se dice que "la necesidad de realizar la estimación judicial del perjuicio podrá depender, en particular, del resultado que obtenga la parte demandante tras solicitar la exhibición de pruebas con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 "y que "habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio si la parte demandante ha hecho uso de ella",respectivamente.

39.- Tales afirmaciones han de ponerse en relación con lo que se dice en el apartado 54 de la misma sentencia, en el sentido de que el concepto de asimetría de información, si bien indujo a la adopción del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104, no juega ningún papel en la aplicación de esta disposición, añadiendo a continuación que "como ha señalado la Abogada General en el punto 86 de sus conclusiones, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio".Lo que se trata de expresar es que las facultades estimativas de los órganos jurisdiccionales contempladas en la Directiva no están supeditadas necesariamente a la concurrencia de una situación de asimetría de información. Así se desprende del punto 86 de las conclusiones de la Abogada General al que se remite la sentencia: "En efecto, también en una situación de información equilibrada puede haber dificultades para la cuantificación concreta del perjuicio. Por lo tanto, la estimación no tiene por objeto únicamente compensar la desigualdad de información entre las partes, sino más bien vencer las dificultades en materia de prueba que afectan a la cuantificación del perjuicio en su conjunto".El punto 85 de las conclusiones de la Abogada General (el punto 86 no es más que afirmación o confirmación de lo dicho en él, como se desprende de la utilización de la locución adverbial "en efecto") resulta aún más expresivo al pronunciarse en los siguientes términos: "En el considerando 46 de esta Directiva se menciona la asimetría de información entre las partes y las evidentes dificultades para la cuantificación del perjuicio en el contexto de la necesidad de prever la posibilidad de la estimación del perjuicio. De ahí se deduce que la típica asimetría de información era para el legislador solo uno de los diversos motivos para establecer la posibilidad de información".

40.- La lectura de la sentencia Tráficos Manuel Ferrer que se ha expuesto fue corroborada por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada sentencia de 14 de junio de 2023, cuando apunta: "Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio"y, tras señalar que entre esas circunstancias para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado se cuenta "como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de prueba",concluye: "Por tanto, esa referencia que hace la citada STJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante".

41.- A la vista de cuanto antecede, aunque no podamos asumir plenamente la valoración del sobrecoste reflejada en el informe del promotor del expediente, en la medida en que dicho informe constituye una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced a un esfuerzo probatorio que supera el estándar mínimo exigible, consideramos procedente, como entendió la juzgadora de la instancia precedente, acudir a la estimación judicial del daño. Esta es la respuesta que dimos en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 036/2023 y 081/2023, ya citadas.

42.- La sentencia recurrida estimó el daño en un 5% del precio satisfecho para la adquisición del camión. En el recurso no se combate este particular extremo.

VI. REPERCUSIÓN DEL SOBREPRECIO

43.- El encabezamiento del apartado sexto del recurso hace referencia a la repercusión "aguas abajo" del sobrecoste sufrido por la parte demandante (defensa "passing-on").Lo cierto es, sin embargo, que el discurso que se despliega en este capítulo es más amplio.

44.- En efecto, primeramente, se plantea que su condición de "comprador indirecto" obliga al Sr. Arcadio a acreditar que el concesionario de quien adquirió el camión hubo de abonar un sobreprecio y que ese sobrecoste le fue trasladado y no absorbido total o parcialmente por dicho concesionario dentro de sus márgenes de venta. En segundo lugar, plantea IVECO que, dedicándose el vehículo a la realización de una actividad comercial, el Sr. Arcadio debería acreditar que no ha repercutido el sobreprecio que hubiera sufrido, ya a sus clientes, ya al tercero que adquirente del vehículo en una ulterior reventa. También alegan las recurrentes que el sobrecoste supuestamente soportado por la mercantil promotora del expediente debería ser minorado en una cantidad equivalente a la reducción fiscal derivada de la amortización de dicho sobrecoste.

Respuesta del Tribunal

45.- Todos estos alegatos deben correr la misma suerte desestimatoria que los examinados hasta ahora.

46.- En cuanto a los descargos relativos a la condición de comprador indirecto del Sr. Arcadio, nos remitimos a lo señalado en anteriores líneas.

47.- Por lo que se refiere a los alegatos de passing-on,la respuesta nos viene dada por la traslación al caso de los siguientes razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:5819:

"Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del "passing-on" como simple repercusión de precios en el sentido de incremento de precios en el mercado "aguas abajo" en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado "aguas arriba", en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos (...) es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes. (...) // La jurisprudencia comunitaria ya había mantenido esta afirmación en relación a la defensa del "passing-on" frente a la reclamación de devolución de tributos y gravámenes contrarios al Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que incluso en el supuesto de que se demuestre que el tributo recaudado indebidamente ha sido repercutido sobre terceros, la devolución del mismo al agente económico no implica necesariamente un enriquecimiento sin causa de este último, ya que el hecho de incluir el importe de dicho tributo en los precios que practica puede ocasionarle un perjuicio relacionado con la disminución del volumen de sus ventas (sentencia, de Pleno, de 14 de enero de 1997, caso Société Comateb y otros contra Directeur général des douanes et droits indirects , asuntos acumulados C-192/95 a C-218/95 ; sentencia, Sala Quinta, de 21 de septiembre de 2000, caso Kapniki Michaïlidis AE contra Idryma Koinonikon Asfaliseon (IKA ) , asuntos acumulados C-441/98 y C- 442/98 ; sentencia, Sala Quinta, de 2 de octubre de 2003, caso Weber's Wine World Handels-GmbH y otros contra Abgabenberufungskommission Wien , asunto C -147/01 ; y sentencia, Gran Sala, de 6 de septiembre de 2011, caso Lady & Kid y otros contra Skatteministeriet ).// Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad"

48.- Cabe reproducir aquí lo que señalaramos sobre el particular en la sentencia de 17 de julio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:13064:

"Este tribunal considera que no basta con planteamientos puramente hipotéticos e inconcretos para poder admitir la defensa del "passing on" en este caso. Con lo que no podemos considerar debidamente acreditado que la demandante hubiera traspasado a terceros (sobre los clientes a los que hubiera estado prestando servicios de transporte), ni en qué medida concreta, el daño que le ocasionó el cártel. En segundo término, en lo que atañe a la consideración de la posterior reventa del camión como un mecanismo alternativo de traslado del sobreprecio, el argumento resulta objetable. Francamente, siendo notoria la depreciación que sufren en las reventas los vehículos usados, dado el desgaste que sufren con su utilización, especialmente los de servicio profesional, y la obsolescencia que en corto tiempo afecta a sus componentes y a la tecnología que incorporan, no constituye un escenario verosímil el de que la parte actora hubiese podido enjugar el sobreprecio pagado por el vehículo nuevo con la reventa realizada del vehículo industrial ya avejentado y que habría sido empleado para su cometido durante un lapso temporal más que apreciable. En ese contexto resulta difícil imaginar una operación en la que, con las circunstancias del caso, pudiera hacerse en condiciones de mercado una transmisión que permitiera compensar el sobreprecio en su momento pagado por el vehículo nuevo. Como hipótesis de partida resulta por completo inverosímil, a la luz del principio de normalidad al que antes nos hemos referido".

49.- Finalmente, tampoco los alegatos postulando una minoración por la reducción fiscal derivada de la amortización del sobrecoste pueden ser exitosos. Como se expone en la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 10 de diciembre de 2021, que aquí asumimos, el cumplimiento de las obligaciones fiscales y las desgravaciones o deducciones a las que pueda acogerse legalmente el perjudicado por la adquisición del bien en absoluto dan lugar a una compensación por los daños que deba ser deducida de la indemnización a satisfacer por el infractor.

50.- En efecto, con el cumplimiento de las obligaciones contables o tributarias en los términos previstos legalmente, el perjudicado por la conducta ilícita no se está compensando por el daño sufrido, ni dicho cumplimiento de obligaciones representa un "lucro" compensable. La regla de la compensatio lucri cum damnotiene su fundamento en la responsabilidad contractual ex artículo 1106 del Código Civil respecto a la liquidación de daños indemnizables y se sustenta en ventajas que deben derivar de los propios hechos generadores de la responsabilidad, lo que no es el caso.

VII. PRONUNCIAMIENTO SOBRE INTERESES

51.- En el último apartado de su recurso, IVECO rechaza el pronunciamiento que le condena al pago de intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo hasta la de la sentencia impugnada. En el sentir de las recurrentes, el devengo de intereses legales debería producirse a partir de la fecha de la sentencia recurrida. Argumenta IVECO que no cabría imponer intereses de demora más que desde dicha fecha ya que nos encontramos ante una deuda que únicamente resulta exigible a raíz de la sentencia y teniendo en cuenta que la negativa al pago de la cantidad reclamada por DIFER era razonable, por una parte, y, por otra, que la cantidad concedida difiere sustancialmente de la reclamada.

Respuesta del Tribunal

52.- El motivo debe ser desestimado. El pronunciamiento que se cuestiona no responde a una situación de mora. Se trata de una fórmula para procurar una reparación íntegra del daño, haciendo frente, como dice la Guía Práctica, a los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción, esto es, la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. En palabras del Tribunal Supremo (sentencia de 14 de junio de 2023 de continua referencia): "No se trata por tanto de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Se trata de una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE".

VIII. COSTAS

53.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que IVECO deba hacer frente a las costas generadas por el mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,