Sentencia Civil 232/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 728/2024 de 01 de abril del 2025

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO

A) Se solicitaba en la demanda, la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de 7 de junio de 2019, solicitando el dictado de una sentencia en la que se acuerde:

1.- dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute de la que fue vivienda

conyugal;

2.- dejar sin efecto y extinguir las obligaciones del Sr. Edmundo de abono tanto de los gastos de telefonía e internet de la que fue vivienda conyugal como de la pensión de alimentos establecidas en favor del hijo común, desde septiembre de 2019.

3.- Se condene a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 35.444,54 euros más los intereses que legalmente correspondan; y todo ellos con expresa imposición de costas a la parte demandada.

B) La demandada se opuso a la demanda, alegando la indebida acumulación de acciones, en los siguientes términos:

1.ESTIME la pretensión de la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera conyugal.

2. Acuerde la extinción de la pensión alimenticia, si bien sin los efectos retroactivos interesados de contrario a septiembre de 2019 y subsidiariamente con efectos a noviembre de 2022.

3. Se DESESTIME la pretensión de reclamación de cantidad.

4. Se condene en costas a la parte demandante.

C) Se señaló vista, para el dia 5 de junio de 2024, suspendiéndose su celebración, a los efectos de resolver sobre la excepción invocada, y acordar lo procedente sobre a continuación del procedimiento.

D) La sentencia de instancia, aprecia la indebida acumulación de acciones, y en cuanto al fondo estima parcialmente la demanda, acordando la extinción del uso de la vivienda familiar, así como la extinción de la pensión de alimentos del hijo Erasmo, con efectos desde ella fecha del dictado de la sentencia.

El demandante interpone recurso de apelación y solicita la revocación de la sentencia en los siguientes términos:

1.- dicte providencia por la que se declare la nulidad radical de las actuaciones aquí expuestas, reponiéndolas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió o, subsidiariamente; 2.- de entender que el vicio o defecto procesal alegado por esta parte en su alegación primera ha podido ser subsanado en la segunda instancia, o que el mismo no se ha producido, dicte en su día sentencia por la que, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, se revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, por la que se deje sin efecto y se extingan las obligaciones del Sr. Edmundo de abono tanto de los gastos de telefonía e internet de la que fue vivienda conyugal como de la pensión de alimentos establecidas en favor del hijo común, desde septiembre de 2019. se condene a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 35.444,54 euros más los intereses que legalmente correspondan; Y todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada, en ambas instancias, por ser de justicia que se pide en Bilbao a ocho

SEGUNDO.- DE LA INFRACCIÓN DE NORMAS PROCESALES EN LA 1º INSTANCIA

Sostiene el recurrente que ha existido una infracción de normas procesales por cuanto que:

"De acuerdo con lo dispuesto en el art. 443-3º LEC , una vez dilucidada, mediante resolución, la inadmisión de la acumulación, el tribunal debió acordar la continuación del acto, por cuanto que no existía acuerdo entre las partes, respecto a los efectos de la retroacción, a fin de que para que las partes pudieran proponer prueba y hacer, en su caso, las alegaciones que tuvieran por convenientes sobre los que puntos sobre los que aún existía contradicción. Al no hacerlo así, se impidió a las partes ejercitar su legítimo derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva, con una evidente indefensión.

Se da igualmente la circunstancia de que en el procedimiento se propuso y se admitió prueba que, finalmente, no se practicó (en contra de lo dispuesto en el art. 443 LEC ).

Además, es por primera vez en la sentencia cuando se considera que no es posible acumular a este procedimiento la acción para solicitar la extinción de los gastos de telefonía e internet de la que fue vivienda conyugal, sin que el demandado la hiciera valer y sin que se hubiese dado traslado a las partes para que pudieran pronunciarse al respecto.

- Siendo esto así, entendemos que existe una nulidad radical de las actuaciones ( arts. 238-3º de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ) y 225-3º LEC ), se considera infringido el art. 24 de la Constitución , al no haberse garantizado al Sr. Edmundo tanto el "derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos" sin producción de indefensión, como su derecho "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa", al no permitirle la proposición y, en su caso práctica, de prueba - incluida la ya admitida - sobre circunstancias controvertidas en la causa, ni realizar alegaciones respecto de estas ni sobre las cuestiones planteadas ex novo y "de oficio" por el tribunal en la sentencia (vid. Punto I.6.), vulnerándose de esta manera las normas esenciales del procedimiento establecidas en art. 443 LEC , con producción de indefensión.

No se aprecia que se hay cometido infracción de normas procesales generadoras de indefensión.

.-El art. 24.2 de la CE proclama el derecho a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, regulándose tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts. 225 a 231 LEC ), como en la Ley Orgánica del Poder Judicial ( arts. 238 a 243 LOPJ ), la nulidad de los actos judiciales por diferentes supuestos entre los que se encuentra el haber prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa se haya podido producir indefensión ( art. 225.3º LEC y 238.3º LOPJ ). Por tanto, no toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y, por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito.

La misma se produce, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, cuando el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (así, entre otras, SSTC 2/2002, de 14 de enero, FJ 2 º, 68/2002 , de 21 de marzoy109/2002, de 6 de mayo , FJ 2º), declarando, entre otras, la STC 222/2016, de 19 diciembre de 2016 , que "para que la indefensión alcance dimensión constitucional, es necesario que sea imputable y que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan" (por todas, STC 179/2014, de 3 de noviembre , FJ 3)".

Pues bien, en el caso de autos ninguna infracción "derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos",y a que el hoy recurrente ya hizo valer en su demanda las alegaciones pertinentes en orden a obtener los efectos retroactivos de la extinción de la pensión de alimentos; tampoco se le ha privado de su derecho a la práctica de prueba, pues en esta alzada, se ha acordado la práctica de la prueba que este Tribunal, ha entendido necesaria para la resolución del recurso.

En lo que se refiere, a : Además es por primera vez en la sentencia cuando se considera que no es posible acumular a este procedimiento la acción para solicitar la extinción de los gastos de telefonía e internet de la que fue vivienda conyugal, sin que el demandado la hiciera valer y sin que se hubiese dado traslado a las partes para que pudieran pronunciarse al respecto.>,y dado que según se alega, la infracción ha sido cometida en la sentencia recurrida, el cauce para su denuncia, lo es a través del recurso de apelación( art. 459 LEC) , cauce que la recurrente ha utilizado, sin que por ello exista indefensión , siendo esta sentencia la que dará respuesta al cuestión planteada. ( art. 465.3 de la LEC) resolviéndose lo procedente

TERCERO. -INFRACCIÓN NORMAS PROCESALES. - INCONGRUENCIA.

Denuncia la sentencia de incongruencia en la resolución recurrida, ya que sobre la "solicitud de extinción de la obligación de abono de los gastos de telefonía e internet sólo indica, y de forma tangencial cuando se refiere al "reintegro de los gastos derivados del uso de la vivienda", que no es posible la acumulación de su acción de reembolso, pero nada refiere sobre su competencia para conocer, o no, sobre su extinción. I

Por todo ello entendemos que se ha producido una incongruencia omisiva en relación al pronunciamiento relativo a los gastos de telefonía e internet, en la medida en que el órgano judicial ha dejado sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, sobre la que además, había acuerdo entre ellas, al menos, en cuanto a su extinción.

no siendo posible interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, en la medida en que nada se dice sobre el particular, siendo el único pronunciamiento relativo al mismo la imposibilidad de acumular al proceso la acción de su reembolso. II.6.- Siendo esto así, entendemos que existe una nulidad radical de las actuaciones ( arts. 238-3º de LOPJ y 225-3º LEC ), se considera infringido el art. 24 de la Constitución , al no haberse garantizado al Sr. Edmundo tanto el "derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos" sin producción de indefensión, como consecuencia de la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia, vulnerándose de esta manera las normas esenciales del procedimiento establecidas en art. 218 LEC y 11-3º LOPJ , con producción de indefensión."

Diremos en primer lugar que el recurrente pudo haber denunciado la incongruencia omisiva a través de la vía de la aclaración del art. 215, y no lo hizo, luego no pude ahora hacer valer una indefensión que solo se debe a su propia conducta omisiva.

En cualquier caso, no se aprecia la incongruencia que se denuncia, pues lo cierto es que la demandada al contestar a la demanda no se opuso a la extinción de los gastos de telefonía e internet, limitándose la contienda, al igual que en los alimentos, a la fecha de los efectos de su extinción, cuestión a la que se da respuesta en la sentencia recurrida.

Al igual que el caso anterior, el cauce de denuncia de las infracciones procesales, es el del recurso de apelación, ( art. 459 LEC) , cauce que la recurrente ha utilizado, sin que por ello exista indefensión, siendo esta sentencia la que dará respuesta al cuestión planteada. ( art. 465.3 de la LEC) resolviéndose lo procedente

CUARTO. -INDEBIDA ACUMULACIÓN DE ACCIONES

En el siguiente motivo de recurso se denuncia la infracción de los arts. 61, 71, 73, 748, 769, 770, 775 LEC y 90-1º c) y d), 91, 103 y 104 del Código Civil, 5, 7-5º, 10 y 13-4º de Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores (L. 7/2015) y 61, 71, 73, 769, 770, 770, 775 y 806 y ss. LEC, como consecuencia de la decisión adoptada por la sentencia apelada en relación a la apreciación de la excepción procesal de indebida acumulación de pretensiones.

Se alega:

III.4.- La acción para reclamar, por indebidas, aquellas cantidades que se abonaron en concepto de alimentos cuando no resultaba preceptivo su pago, deriva, indefectiblemente, de la propia obligación de prestar alimentos, de forma que, sólo en la medida en que esta se extinga, surge el derecho a reclamar lo indebidamente abonado por dicho concepto. Es decir, ambas acciones están tan íntimamente unidas que sólo la extinción de una puede producir el nacimiento de la otra. La competencia para conocer sobre alimentos reclamados es exclusiva y excluyente de los Juzgados de 1ª Instancia del domicilio conyugal ( arts. 748 y 769 LEC ), debiendo sustanciarse necesariamente por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el capítulo I del título I del Libro IV de la LEC, y con sujeción, además, a las siguientes reglas establecidas en el art. 770 LEC (y 753 LEC ). Y ello es independiente de si se trata de medidas provisionales previas a la demanda ( art. 771 LEC ), de medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda ( art. 773 LEC ) o de medidas definitivas ( art. 775 LEC ). La solicitud de extinción de la pensión de alimentos establecida en favor de un hijo, por su propia naturaleza, sólo puede ser exigida mediante el procedimiento de modificación de medidas definitivas del art. 775 LEC , y sólo pueden ser solicitada ante el tribunal que las acordó, por lo que siendo este el obligado a conocer de la acción principal - extinción de la obligación de alimentos -, debe ser este igualmente, el que deba conocer de las consecuencias derivadas de la misma - devolución, en su caso, de lo indebidamente abonado por la pensión de alimentos -. Entender lo contrario implicaría un peregrinaje judicial, no querido por el art. 61 LEC , que llevaría a acudir primero al Juzgado que conoció las medidas Página de 8 19 definitivas para, con su resolución sobre la extinción de la pensión alimenticia, se acudiera a otro juzgado - o incluso al mismo dependiendo del partido judicial - para solicitar lo indebidamente pagado, y cuyo fallo, en última instancia, estaría vinculado total y absolutamente a lo resuelto por el primer juzgado, que es el que resultaría competente para establecer la fecha de efectos de la extinción de la prestación alimentaria. III.5.- La interpretación favorable a la acumulación de las acciones aquí pretendidas, se encuentra avalada igualmente por el hecho de que ambas cuestiones deben ser vistas ante un Juzgado de 1ª Instancia y la ley no prohíbe su acumulación por razón de su materia o por razón del tipo de juicio que se haya de seguir. "

El motivo no se acoge.

Dice el artículo 73 de la L.E.C.:

" 1. Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso:

1º Que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal".

3º Si se hubieren acumulado varias acciones indebidamente, el Secretario Judicial requerirá al actor, antes de proceder a admitir la demanda, para que subsane el defecto en el plazo de cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuere posible.

Transcurrido el término sin que se produzca la subsanación, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones que se pretendieran mantener por el actor, dará cuenta al Tribunal para que por el mismo se resuelva sobre la admisión de la demanda."

En el caso de autos el Juzgado de familia carece de competencia objetiva para resolver sobre una reclamación económica, y además el cauce de un procedimiento de modificación de medidas no es el adecuado para tramitar una reclamación de cantidad, siendo el cauce adecuado el del procedimiento ordinario, con independencia del origen de la deuda reclamada.

En el caso de autos, la demandada alegó en tiempo y forma, la indebida acumulación de acciones, y por tanto, y una vez apreciada tal indebida acumulación de acciones, la sentencia recurrida tenía vedada la resolución de la reclamación económica planteada en la demanda.

QUINTO. -DE LOS EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÒN ALIMENTOS Y GASTOS DE TELEFONIA E INTERNET DE LA QUE FUE LA VIVIENDA FAMILIAR.

En el siguiente motivo de recurso, y <"Al amparo de lo dispuesto en el artículo 458 LEC se formula, como cuarto motivo de la apelación infracción de los arts. 218 LEC y 11-3º LOPJ en relación al art. 24 CE y los arts. 90-2º Cc, 5-8º L. 7 / 2015 y 443-1º.2 LEC y arts. 148 , 152 y 1895 del Código Civil , por su inadecuada aplicación en relación al momento de dejar sin efecto y extinguir las obligaciones del Sr. Edmundo de abono tanto de los gastos de telefonía e internet de la que fue vivienda conyugal como de la obligación de prestar alimentos y las consecuencias derivadas de los mismos.">

Se solicita en ambos casos, que los efectos de la extinción se establezcan a fecha de setiembre de 2019, no pudiendo en ningún caso llevar dichos efectos más allá de noviembre de 2022, fecha en la que la demanda fijó de forma subsidiaria la extinción de efectos.

a) Sobre los gastos de telefonía e Internet

Ambas partes, al regular la atribución del uso de la vivienda en favor de la esposa e hijo, acordaron en el convenio regulador aprobado en sentencia de 15 de octubre de 2009, que serían abonados por el Sr. Edmundo.

Y tal pronunciamiento fue confirmado en sentencia de 7 de junio de 2029 cuya modificación ahora se pretende.

Así las cosas, consideramos, que la obligación de abono de tales gastos a cargo del hoy recurrente, estaba unida al pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, y por tanto el abono de tales gastos se debía mantener mientras la esposa e hijo, continuaran en dicho uso.

Como quiera que dicha atribución de uso se extinguió, cuando la demandada adquirió la vivienda el 8 de febrero de 2022, a partir de dicha fecha el recurrente no tenía obligación de abonar dichos gastos.

b) Sobre los efectos de la extinción de la pensión de alimentos.

En este caso, los efectos de la extinción si está ligados, a la no concurrencia de los requisitos establecido en el art. 93.2 del CC.

Pues bien, examinando las circunstancias concurrentes, consideramos que los efectos de la extinción de la pensión de alimentos del hijo Erasmo deben fijarse con efectos de noviembre de 2022, fecha en la que las partes acordaron el cese de la obligación de prestar alimentos.

Ello es así, porque si bien es cierto, que Erasmo se incorporó al mercado laboral en el año 2019, lo hizo con contratos de prácticas, continuando su formación hasta el mes de febrero de 2023 en el que concluyó el Master que estuvo realizando en la Universidad de Barcelona.

Es decir, en el año 2019, no había completado su formación académica, destinándose los ingresos que obtenía como trabajador en prácticas al abono de sus gastos de formación, gastos a cuyo pago había dejado de contribuir el padre desde el año 2018.

SEXTO. -Estimándose parcialmente el recurso, no se hará pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

SEPTIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.