Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Reyes Castresana García.
PRIMERO.- Objeto de esta alzada:
1.-La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas definitivas de fecha 29 de noviembre de 2016, (tras desestimarse a su vez otra demanda de modificación de régimen de visitas paterno filial de 15 de diciembre de 2020), formulada el 29 de diciembre de 2021 por D. Lorenzo contra Dña. Esther, interesando de nuevo la modificación del régimen de vistas paterno filial con su hijo Ángel, nacido el NUM000 de 2014, de 10 años de edad, pasando de lo acordado (una visita supervisada en PEF de dos horas mensual si el padre permanece en prisión y una visita supervisada los viernes en el PEF de 2 horas si el padre se encuentra en libertad), mediante un sistema progresivo, hasta que se establezca un régimen normalizado de visitas del padre con el hijo de un día entre semana, fines de señala alternos y la mitad de periodos vacacionales.
La Magistrada de familia desestima lo pretendió porque:
"La sentencia de 29 de noviembre de 2016, dictada en el procedimiento de Medidas de Hijos no matrimoniales 87/2016 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, estableció una guarda y custodia materna, compartiendo ambos progenitores la patria potestad, y un régimen de visitas respecto al padre de: mientras el padre se encuentre en prisión, se establece una visita mensual de dos horas de duración a desarrollar un día de un fin de semana de forma supervisada en el Punto de Encuentro de DIRECCION000 (PEF); y una vez se encuentre en libertad, se establece una visita todos los viernes por la tarde en el PEF de forma supervisada, durante dos horas.
En diciembre de 2016 se inician las visitas filioparentales en el PEF, finalizando en julio de 2018, con el consiguiente cierre del expediente del recurso por no utilización del mismo por parte del progenitor.
Posteriormente, en 2019 el actor inicia el procedimiento judicial de Modificación de Medidas 61/2018, encontrándose en dicho momento Ángel conviviendo de forma habitual y desde su nacimiento en compañía de la madre, sin contacto con el progenitor desde julio de 2018, momento en el que se realiza la última visita supervisada en el PEF. Dicho procedimiento finalizó por sentencia desestimatoria de quince de diciembre de 2020 .
Se tuvo en cuenta entonces el informe de valoración por el Equipo Psicosocial Judicial (IPF 139/19), donde tras la valoración realizada, se concluye lo siguiente: "en caso de que Su Señoría acordase retomar las interacciones paterno-filiales, consideramos imprescindible iniciar previamente una Intervención Psicológica con el menor donde, (...) le ayuden a estructurar adecuadamente su esquema familiar y le doten de herramientas adecuadas para manejar su bloqueo emocional. Paralelamente, consideramos necesario por parte del Sr. Lorenzo participar en un Programa de corte psico-educativo que le dote de las herramientas necesarias para una aceptación adecuada de normas pro-sociales y trabajar su capacidad empática. Para posteriormente, y según evolución positiva de ambas intervenciones, orientamos que se retomen las Interacciones padre-hijo de forma paulatina, debiéndose realizar las Visitas de forma Supervisada en el Punto de Encuentro Familiar modificación".
Para seguir argumentando que:
"se solicita nuevamente la reanudación de las visitas por el progenitor , sin acreditar que hayan variado ninguna de las circunstancias que condujeron a la desestimación de su demandada en 2020.Ni ha habido visitas con su hijo desde entonces, ni ha cumplido con las visitas en su día establecidas en el PEF, ni se ha sometido al programa psicoeducativo que entonces se le recomendó.
En el informe psicosocial practicado en estos autos se concluye que habiendo identificado dificultades en el Sr. Lorenzo, siendo algunas de ellas descritas con anterioridad en evaluaciones realizadas, se estima necesaria una intervención psicoterapéutica que le permita desarrollar estrategias personales dirigidas a la autorregulación emocional, aumento de empatía y aceptación adecuadade normas pro-sociales, prioritariamente, las cuales le puedan proporcionar el consiguiente desarrollo de habilidades parentales necesarias y que solo en el caso de observar avance constatable en las variables descritas a intervenir, se pueda plantear la reanudación de las interacciones paternofiliales, de manera progresiva y en un entorno supervisado por profesionales, con una previa intervención psicológica para el menor que pudiera apoyar la estructuración correcta del esquema familiar, dotándole de estrategias de manejo personales y emocionales adecuadas. En el interrogatorio, la psicóloga expone que el padre no muestra predisposición al cambio, no conoce necesidades del menor ni lo ha intentado durante todo este tiempo. Rechazaba la terapia y no lo valoraba como necesaria, para interactuar con el menor, cree que no tiene dificultades al respecto avalándose en que tiene una hija mas mayor y no creía que antes hubiera tenido dificultades, habiendo abandonado el pef por insatisfacción"
La Magistrada a quo termina concluyendo que:
"Tras lo expuesto ha de concluirse que no se dan las circunstancias para la estimación de la demanda, para el establecimiento un régimen de visitas, pues las circunstancias ahora alegadas en la demanda- tener una vivienda, salir de prisión o tener otra hija- ya fueron valoradas en la sentencia de quince de diciembre- señalándose que no cabía calificarlas de modificación sustancial y en todo caso , la propia sentencia de 2016, preveía la circunstancia de que el padre saliese de prisión. El recurso tutelado fue abandonado por voluntad del progenitor, quien a pesar de la necesidad de participar en un programa psicoeducativo , puesta de manifiesto en la sentencia de 2020 , presenta una nueva demanda, sin acreditar intento alguno sobre tal circunstancia, desde que cesaron las visitas en 2018 . Además, basa la progresión de las mismas en el mero transcurso mensual, desoyendo las razones que condujeron a la desestimación de su demanda en 2020 y sin previsión alguna respecto a una intervención psicoeducativa para el o al impacto que en el menor pueda tener la circunstancia de que hayan transcurrido cinco años sin visitas con su progenitor."
2.-Contra la sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D. Lorenzo interesando su revocación a los efectos de que se modifiquen las visitas paterno filiales de forma progresiva cada dos meses, comenzando por ser supervisadas en el PEF, pasando a no ser supervisadas sino utilizando el PEF como lugar de entrega y recogida, hasta el establecimiento de un régimen normalizado de visitas entre padre e hijo entre semana, fines de semana alternos y mitad de los periodos vacacionales.
Como motivos de apelación, alega:
2.1.- Infracción de normas procesales causantes de indefensión por la inadmisión de las pruebas propuestas de visionado de videos e imágenes del padre con el hijo en verano de 2023
2.2.- Error en la valoración de la prueba al solicitarse visitas paulatinas a fin de retomar la relación paterno filial, dado que su vida se encuentra estabilizada, al tener una residencia estable, una familia formada con su esposa Dña. Dulce y los dos hijos menores de ésta, manteniendo contacto con su hija e hermanastra de Ángel, y sin estar incurso en ningún procedimiento penal con la madre, habiendo sido absuelto de las denuncias contra él interpuestas.
2.3.- Infracción del art. 94 del Código Civil y del principio superior de protección del interés del menor.
3.-El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, reiterando que no opera ninguna alteración sustancial en las circunstancias concurrentes sin que por parte del apelante ni siquiera se hayan seguido las recomendaciones que se le hicieron para poder avanzar en el desarrollo de las vivistas con el hijo menor.
4.-La demandada Dña. Esther se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia de instancia.
Sostiene que:
4.1.- No se ha causado indefensión alguna a la contraparte con la denegación de la aportación de las fotos y del video que nada aportan al verdadero fondo del asunto y no sirven para aclarar ni desvirtuar las afirmaciones vertidas por el Equipo Psicosocial y que son la base de la sentencia,
4.2.- No se ha producido ninguna errónea valoración de la prueba practicada, puesto que el Sr. Lorenzo no ha regularizado su vida familiar, el Sr. Lorenzo no vive con Dña. Dulce y en el tiempo en el que alega la convivencia matrimonial estuvo en busca y captura por una orden de detención, fue detenido en Valladolid y estuvo en prisión durante un año. Nada más lejos de una vida regular y estable que dice tener y alega, y ahora mismo está divorciado, no vive en DIRECCION000 y tiene otra hija con otra mujer.
4.3.- No se ha producido infracción alguna del art. 94 del Código Civil, porque la sentencia recurrida se basa en el dictamen psicosocial y velando por la seguridad, la estabilidad emocional y psíquica del menor. El padre no tiene relación con Ángel porque desde 2018 y por propia decisión decidió dejar de ver a su hijo en el PEF- Nada se dice en el recurso de las recomendaciones del Equipo Psicosocial, ni de la negativa del padre manifestada a estos de no ir al PEF.
SEGUNDO.- De la nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales: De prueba propuesta y no admitida:
1.-El art. 459 de la LEC dispone que en el recurso de apelación puede alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, y, cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo acreditar asimismo que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.
Destacamos como principios generales que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los tribunales, la propuesta y práctica de prueba, la formulación de alegaciones y la obligación de una resolución fundada en derecho ( STS 101/1987 de 5 de Junio ), el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva comporta la obtención de una resolución judicial de fondo, que se pronuncia, favorable o desfavorablemente, sobre el fondo de la pretensión deducida...
Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución prohíbe. Si surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de su potestad de alegar, y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STS 287/2005 de 7 de Noviembre ).
La jurisprudencia exige en líneas generales, para que proceda la nulidad de actuaciones, que se cumplan los siguientes requisitos; en primer lugar que el defecto en que se base afecte a cuestiones de forma y no de fondo, puesto que estas únicamente pueden ser debatidas, en el procedimiento de que se trata, a través de los recursos; el segundo lugar, que las infracciones que se denuncien como infringidas, hayan privado a una parte de las necesarias garantías procesales, o hayan mermado el derecho a la defensa; y en tercer lugar, que se haya denunciado en su momento agotándose, en su caso, la vía del recurso ordinario si ello es posible ( STS 28 Octubre 1988 ) o haber formulado la oportuna protesta y cuando de una inadmisión de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 460.2 LEC , por lo que no podrá acarrear el efecto jurídico pretendido de no interesarse en la alzada la práctica de esas pruebas.
2.-En base a lo expuesto, la nulidad de actuaciones postulada en relación a pruebas propuestas e inadmitidas < nº 152 a 159 del IE>, no es acogida.
Este Tribunal ha dicho que las infracciones que, en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas, puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460, 461.3 y 464 de la LEC, y lo cierto es que en esta segunda instancia se han inadmitido las mismas por Auto de 9 de octubre de 2024, confirmado por Auto de 11 de noviembre de 2024 que rechaza la reposición. Nótese que establece el art 465.4 párrafo segundo de la LEC que "no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto", y, como ya hemos dicho las infracciones procesales en materia de prueba tienen un cauce específico de subsanación.
TERCERO.- De la doctrina sobe la modificación de las medidas paterno-filiales y de la carga probatoria. De la variación de las circunstancias concurrentes para instaurar un régimen de visitas materno filial:
1.-La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.
En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.
2.-Como así se recoge en Sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de junio de 2019 y 25 de julio de 2022:
"1.- La modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y cierta de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
2.- No obstante, es muy importante destacar que el Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo 93.3 del Código Civil del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así por ejemplo, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". "Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".
3.- De otro lado, la existencia del denominado procedimiento de modificación de medidas habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no significa que en los procedimientos matrimoniales o sobre guarda y custodia de menores no sea de aplicación la institución de la cosa juzgada. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza.
Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.
Como hemos dicho, esta figura no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Por eso, las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, cuando subsisten sustancialmente los mismos factores que las condicionaron. Por el contrario, la modificación de medidas solo es factible en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos hayan experimentado un cambio cierto.
Sobre dichas bases, podemos decir que para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.
b) Que dicha mutación sea cierta.
c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural. d) Que la repetida alteración sea ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación."
4.- En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas y ciertas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación; sobre todo, y muy especialmente, cuando nos encontramos ante un caso como el que hoy nos ocupa, en el que las medidas que se pretenden modificar no son las establecidas por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes".
3.-En este caso y reexaminando el material probatorio practicado, con especial mención al dictamen emitido por el Equipo Psicosocial de 6 de septiembre de 2023 , confirmamos la denegación de lo pretendido por D. Lorenzo sobre la fijación de régimen de visitas paterno filial tendente a la normalizada con el menor Ángel, al no poder ser apreciada modificación alguna de las circunstancias consideradas con las características anteriormente señaladas, en relación con las circunstancias concurrentes cuando se acordaron las visitas restringidas y supervisadas con el hijo Ángel por sentencia de 2016.
La fijación de un régimen de visitas materno filial se ha de regir por el interés superior del menor, y existe dictamen pericial psicosocial que atiende al interés superior del menor Ángel, y cuyo restablecimiento de las visitas con su padre, que fueron suspendidas en el año 2018, deben quedar previamente supeditadas a las pautas ya establecidas en el anterior procedimiento de modificación de medidas del año 2020 sobre intervención psicoterapéutica del padre para desarrollar estrategias y avances en la reanudación de la relación parental y en tratamiento terapéutico del menor, lo que no ha acontecido.
CUARTO.- De las costas procesales:
La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, en virtud del apartado 1º del art. 398 de la LEC.
QUINTO.-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
