Sentencia Civil 7/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 4, Rec. 148/2024 de 10 de enero del 2025

PRIMERO.-Por la representación de D. Luis Angel, Dª Adelaida, de D. Carlos Jesús, Dª Julia, de D. Abel, Dª Elisa, fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 9 de diciembre de 2023, por el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Loja en procedimiento de juicio ordinario nº 768/2019.

Conferido traslado a la parte contraria, se opone al recurso.

SEGUNDO.-Se determina como primer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba.

En el motivo segundo del recurso se pretende combatir la declaración contenida en la Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Sexto in fine, al manifestar que:

"De todo lo expuesto entendemos que concurre una situación de tolerancia, que no consentida, por los actores que no genera derecho de servidumbre a favor los demandados, donde el uso del tubo de extracción de humo y las ventanas limitan el ejercicio del derecho de propiedad de los actores."

En el motivo tercero de recurso, se esgrime nuevamente la falta de legitimación activa.

En el motivo cuarto del recurso, se pretende combatir la sentencia, señalando que existiría acto obstativo para la adquisición por tiempo de la servidumbre de luces y vistas y que, asimismo, la servidumbre sería positiva como consecuencia de la existencia de un balcón, según el dictamen pericial del perito Sr. Ambrosio aportado por la parte demandada.

La doctrina de la "paz negociada" como elemento determinante, de la imposibilidad de ejercicio de una acción negatoria de servidumbre, por el transcurso de cierto tiempo desde la apertura de los huecos o ventanas esgrimidos como motivos quinto y sexto del recurso.

El séptimo motivo de recurso pretende nuevamente la declaración de la servidumbre como positiva, aduciendo salientes de 30 centímetros, en el caso de la cornisa del edificio, y de 5 centímetros en el caso de las ventanas, para, con ello, entender transcurrido el plazo de veinte años desde la finalización de las obras

ejecutadas por los demandados en el año 1998.

Como motivo octavo del recurso, se expone como: "la actora, pagina 9, reconoce que en el año 1998, "se reforman las ventanas ampliando y uniendo en un solo hueco las dos ventanas preexistentes"; en el burofax de 2018, la reclamación se limita tan solo a esta ampliación, cuatro ventanas (dos ventanales corridos y dos ventanas en planta tercera); y en el suplico de la demanda, acogido en sentencia, se solicita tan solo su reposición anterior a las obras de ampliación, con lo cual, las ventanas y las luces y vistas, seguirían existiendo, y ningún criterio de justicia justificaría la reposición."

Por último, se combate la sentencia en relación al pronunciamiento referido a la eliminación del tubo de salida de humos.

TERCERO.-Comenzamos por razones puramente sistemáticas, aunque alterando los motivos esgrimidos por la parte recurrente, con el estudio de la alegada falta de legitimación activa, ya que de su resolución dependerá el análisis de las demás causas alegadas contra la fundamentación y fallo de la sentencia.

Interpuesta demanda por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Montefrío, y actuando en su nombre el Presidente de la Comunidad, es motivo del recurso la no titularidad del patio al que se aperturan las ventanas y el tubo de ventilación por los demandados.

La sentencia desestima tal motivo, pronunciamiento que acogemos en esta alzada, en cuanto ha quedado acreditado, a través de la valoración de la prueba especialmente documental, de linderos de las descripciones registrales, así como de las fichas catastrales, en el plano contenido en la página 6 del dictamen del perito D. Hernan, el patio pertenece en cuanto a su superficie de suelo al local número NUM000 propiedad de D. Laureano, y sus aires y el vuelo pertenecen a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Montefrío, como se desprende del título constitutivo, en consonancia con la información catastral y del Registro de la Propiedad.

En cuanto a la propiedad del patio en relación a de la superficie corresponde al local número NUM000 del edificio de DIRECCION000, y ello teniendo en cuenta que en la descripción del citado local, no se indica que linde con patio alguno, sino directamente con el edificio de DIRECCION001.

Esta situación, como explicó el citado perito, no ocurre igual con el resto de pisos del edificio de las plantas superiores, en cuya descripción se dice que linda con el patio de la comunidad, así en todos los pisos, lo que demuestra que la superficie del patio forma parte (descubierta) del local número NUM000 de DIRECCION000 de Montefrío, mientras que a partir de la DIRECCION002 de pisos, los aires de dicho patio son comunitarios y así consta en la descripción de los pisos privativos de las plantas superiores de ese edificio al señalar que lindan con el patio (elemento comunitario.)

Así se describe en relación al Piso-vivienda situado en la DIRECCION003 del edificio, linda izquierda o saliente, con caja y rellano de escaleras, casa de herederos de Dº Pablo; y vuelos al patio propiedad de la finca número NUM000 del mismo edificio. Así se demuestra con las documentales aportadas junto a la pericial aportadas por el perito Dº Hernan, quien en lo que se refiere a la propiedad del patio, manifestó basándose en las documentales aludidas, como queda demostrado que dicho patio pertenece al inmueble nº NUM001 mas concretamente en su superficie al local nº NUM000 de referida Comunidad, y en el vuelo a la Comunidad de Propietarios, actora en el presente procedimiento.

De las testificales practicadas en la vista del juicio, consta acreditado como dicho patio, pertenece al edificio sito en DIRECCION000 de Montefrío, y nunca al edificio de DIRECCION001 de Montefrío cuyos propietarios nunca habían accedido a dicho patio ni ostentaban derecho alguno sobre él, describiendo el testigo D. Germán, quien participó en la construcción del edificio de DIRECCION000 de Montefrío, en el año 1983, promovido por D. Laureano, quien manifestó que adquirió en el año 1980, que al construir dejaron el patio como parte del local número NUM000 propiedad del Sr. Laureano, y respecto de las plantas superiores para permitirles a los pisos de este edificio la entrada de luz, no se adosó al edificio de los demandados (ya existente aunque con una planta menor) ni tapó con su construcción, las pequeñas ventanas de entre 50-60 cms con reja de hierro remetida en la pared como señaló el propio testigo Sr. Germán ,en número de tres o cuatro existentes en el edificio de los demandados.

Por último procede hacer una precisión, necesaria a fin de determinar definitivamente, la titularidad del patio, y por tanto la legitimación activa, referida a la alegación de la parte demandada en relación a la confusión del perito de la actora al verificar la ubicación del repetido patio, no guarda relación alguna con la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad de Montefrío, que la parte demandada pretende asimilar con el referido patio. Como señaló el Sr. Laureano en el acto del Juicio esa finca registral que le pertenece con Dª Adelina, D. Anton y Dª Petra da al otro lado del edificio, y no tiene nada que ver con el patio al que se encuentran abiertas las ventanas, extremo que corroboró el testigo Dº Jacinto señalando que ese local o cochera, no tiene nada que ver con el patio al que se encuentran abiertas las ventanas puesto que aquél tiene entrada por Calle Muros y es distinto.

La legitimación para el ejercicio de tales acciones se atribuye al Presidente de la Comunidad, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad horizontal añadiendo que el actor actúa en su beneficio, y haciéndolo sobre bienes propios pero también sobre bienes comunitarios, como es el patio que separa ambos edificios y que tiene carácter comunitario en relación al vuelo que pertenece al edificio sito en DIRECCION000 de Montefrío .

Es la propia demandada, cuando alega que la ampliación por la elevación de la DIRECCION004 y la modificación de las ventanas del edificio de DIRECCION001 de Montefrío, en el año 1998, se realizó entrando por el patio de los actores en donde fueron colocados los andamios para tal construcción, lo que determina el propio reconocimiento de los demandados de tal titularidad del patio , lo que no puede más que confirmar la desestimación de tal excepción fundamentada en la sentencia recurrida, y por lo tanto la desestimación de tal motivo del recurso.

CUARTO.-Como primer motivo se alegó de forma genérica error en la valoración de la prueba, sin concretar a que error se refería ni a que prueba concreta y que fue desarrollada a lo largo de los argumentos contenidos en el recurso. A este respecto solo señalar,como aún cuando por virtud del presente recurso de apelación, la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, y que esta Sala puede valorar a través del visionado del acto del juicio a fin de verificar, si se dan tales circunstancias, y en definitiva volver a valorar con plena jurisdicción, la prueba verificando si a nuestro criterio, se ha producido o no el error denunciado en la Instancia.

QUINTO.-Entrando en la cuestión de fondo objeto del recurso, instada acción en juicio ordinario en ejercicio de acción negatoria de servidumbre, de luces y vistas, y de servidumbre de evacuación de humos, la sentencia estima íntegramente la demanda.

Analizando la doctrina legal y jurisprudencial, señala que la servidumbre de luces y vistas, al ser continuas y aparentes, puede adquirirse por titulo o por prescripción. Descartada, y ni siquiera alegada la existencia de titulo, la parte demandada alega la prescripción de 20 años, por lo que ha adquirido tal derecho.

El artículo 537 del C.C. establece: "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o por la prescripción de veinte años".

Y sobre este extremo señala el artículo 538 del Código Civil que "para adquirir por prescripción las servidumbres, a qué se refiere el artículo anterior, el tiempo de la posesión se contará: en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercer la sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente, la ejecución del hecho, que sería lícito sin la servidumbre."

Procede en este punto determinar el carácter positivo o negativo de la servidumbre de luces y vistas analizadas en el presente procedimiento.

La parte demandada, defiende su carácter de servidumbre positiva, motivos cuarto y séptimo del recurso. Frente al carácter de servidumbre negativa que le atribuye la actora y acoge la sentencia.

La servidumbre negativa está representada por ventanas abiertas en pared propia y remetidos en el predio dominante y la positiva consiste en vuelos o voladizos sobre el terreno del predio sirviente.

Es unánime la jurisprudencia al afirmar que cuando la pared en la que se hallan los huecos es medianera la servidumbre es positiva, y cuando se trata de pared propia la servidumbre es negativa (por todas STS de 8 de octubre de 1988 [RJ 1988, 7395]).En este caso no es controvertido como las ventanas están construidas en el edificio de DIRECCION001 de Montefrío pared propia de la demandada. Por lo que su carácter es de servidumbre negativa.

Es en este momento, preciso, la valoración de ambos informes periciales, a fin de concluir si las ventanas abiertas en pared propia están remetidas en el predio dominante en cuyo caso serían negativas , o consisten en vuelos o voladizos sobre el terreno del predio sirviente, debiendo en este caso calificarla como positiva.

Para ello es enormemente ilustrativo el reportaje fotográfico, aportado junto con la pericial de la parte actora, emitido y ratificado por Dº. Hernan.

Se aprecian las ventanas analizadas las fotos 1 vistas del patio desde el sur (a la izquierda el nº NUM001 y a la derecha el nº NUM003 y la foto 2 vista desde el interior del patio (a la izquierda el nº NUM001 y a la derecha el nº NUM003, con ventanas).

Por su parte la pericial emitida por Dº. Ambrosio, también ratificada, ilustrada también con fotografías, e informa sobre la existencia de vierteaguas y que presenta un vuelo o bocel, "saliente o voladizo" de 5 centímetros sobre el patio, y en la parte posterior del edificio y con acceso desde la buhardilla del mismo, existe una terraza transitable descubierta, y a nivel del forjado techo de la DIRECCION004, un vuelo corrido, "saliente o voladizo" sobre el patio de 30 centímetros de ancho resuelto con un vierteaguas cerámico.

Nada determina, el saliente del techo, en relación a las ventanas, son estas las que han de tener los voladizos para poder ser consideras como positivas, y en modo alguno cabe estimar qué el juez de instancia haya incurrido en error al valorar la prueba practicada pues, de un lado en el informe pericial aportado por la parte actora, no se aprecian esos pretendidos voladizos, y en las fotografías aportadas con la pericial a instancia de la demandada,lo que se observa además medido con una cinta métrica es el remate de la ventana de 5 centímetros (pieza cerámica de terminación) por lo que no pueden ser considerados como "salientes o voladizos" al patio del que reciben luces y vistas a efectos de su consideración como servidumbre positiva.

La existencia de una pieza de remate de una ventana que pueda sobresalir de la fachada de un edificio apenas algún centímetro no es un elemento de consideración para apreciar la servidumbre de luces y vistas como positiva, y así lo tiene declarado la Jurisprudencia, por todas Sentencia de 14 de julio de 2008 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Aragón: "Expresa el recurrente que las características de lo que llama balcones de la DIRECCION002 y DIRECCION003, constituyen un signo aparente de luces y vistas a los efectos prevenidos en los artículos citados, pues considera -aludiendo a las fotografías obrantes en autos- que facilitan la proyección de las vistas sacando el torso. No es eso lo que concluyó la sentencia que ahora se recurre, sino que el pequeño saliente existente en el hueco de la DIRECCION002, no tiene la condición de voladizo . Y esta apreciación es completamente ajustada a la prueba a la que también alude el recurrente, pues como es de ver por las fotografías aportadas a los autos, los susodichos balcones no vuelan, aunque los huecos estén provistos de barandilla, la cual no sobresale de la fachada, sino que delimita el vano."

En cuanto a la antigüedad de los huecos,según consta en la inscripción 1ª de la historia registral de la finca, esta data del 10 de Mayo de 1.904, y según se puede comprobar al observar la fotografía aportada que data del año 1.930, en la misma no se aprecia con ninguna claridad la existencia de un balcón en la DIRECCION003 del inmueble NUM003, ni su correspondiente voladizo al patio, los testigos intervinientes en el acto del Juicio que, manifestaron conocer las edificaciones, así como la inexistencia de balcón o voladizo hacia los aires del patio del edificio de DIRECCION000 de Montefrío, a lo que añadimos que hemos de estar a la situación actual en que se encuentra la edificación tras la reforma de 1998, según consta en el Certificado Final de Obra, en fecha 21 de Septiembre de 1.998, y declarada la Obra Nueva de dicha vivienda en la inscripción 7ª de la división horizontal correspondiendo el nº de finca NUM004, por lo que no podemos compartir la conclusión de que la antigüedad de los citados huecos, es superior a 100 años ya que en la actualidad es:

En la DIRECCION005 del nº NUM003, existe 1 hueco, en planta DIRECCION002 dos huecos (una ventana y un ventanal corrido), otras 2 en DIRECCION003 (una ventana y un ventanal corrido) y 3 más en DIRECCION004 (3 ventanas) Así pues, hay un total de 8 huecos.

Originariamente el ventanal corrido de la DIRECCION002 y el de DIRECCION003 eran 2 ventanas de aproximadamente 1,20 m x 1,20 m en cada planta (es decir, 4 ventanas), como refleja el "proyecto de ampliación de una planta del edificio nº NUM003" (plano nº NUM000 -estado actual-) con Final de obra en 1998, así lo acredita el Certificado final de las obras de ampliación del edificio nº NUM003 de fecha 29/9/1998; es por tanto en esa fecha cuando se reforman dichas ventanas ampliando y uniendo en un solo hueco las dos ventanas preexistentes de cada planta.

Concluimos como se trata de una servidumbre negativa.

Así, para que se produzca el inicio de la usucapión, y siendo negativa la servidumbre de luces y vistas y voluntaria al amparo del artículo 585, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre.

Analizamos a continuación si la servidumbre ha podido adquirirse por usucapión de 20 años, según lo establecido en el C.C.

El acto obstativo se produjo precisamente con el acto de conciliación promovido por la actora, habiéndose presentado demanda sin que transcurriese el plazo de veinte años para la adquisición de dicha servidumbre.

Los plazos se computan desde el día siguiente al día 16 de junio de 2016, fecha en la que se extiende por el Juzgado de Paz de Montefrío un acto de conciliación con los demandados quedando sin efecto, tal y como consta en el documento nueve de la demanda.

Si bien, el certificado de fin de obra data de 21/09/1998 y entendemos la oposición al día siguiente de la conciliación intentada sin efecto, es decir, desde el día 17 de junio de 2016, siendo de aplicación el plazo de prescripción de veinte años, desde el día 17 de junio de 2016 queda interrumpido el plazo de prescripción, no habiendo transcurrido el mismo.

Descartamos que el acto de renuncia al derecho de evicción al que refiere el recurrente sobre el documento número 5 del escrito de contestación a la demanda, allá por el año 1918, pueda servir a estos efectos como acto obstativo, en primer lugar porque no queda constancia de a qué finca vecina se refiere la apertura de huecos y ventanas, si además tenemos en cuenta que dicha actuación fue anterior a la apertura de ventanas por los demandados en el año 1998, que es la situación que se denuncia por la parte actora como generadora de signos externos de servidumbre y, cuyo acto obstativo -necesariamente posterior- fue el acto de conciliación del año 2016 que la Sentencia recurrida, con acierto, considera como acto obstativo a los efectos del cómputo de un hipotético plazo de adquisición de servidumbre por tiempo, al no existir título por parte de los demandados, determina la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEXTO.-En cuanto a la situación de tolerancia, que no consentida, por los actores que no genera derecho de servidumbre a favor los demandados, D. Laureano manifestó en la vista del juicio, como se había tolerado la existencia de las nuevas ventanas aperturadas "por no entrar en conflicto." De su manifestación no cabe duda de que se toleraron las obras de apertura de ventanas con dimensiones mayores a las originarias por mera tolerancia, A este respecto, solo nos vamos a referir al art, 1942 del C.C. :

"No aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio, ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño".

Se alega como ningún criterio de justicia justificaría la reposición. A este respecto solo indicar, a falta de mas concreción por el recurrente sobre tal motivo del recurso, como el motivo de estimar la demanda y acordar la reposición al estado anterior, ademas de las solicitudes de condena de la reposición y la declaración de la inexistencia de servidumbres, se basa precisamente en la inexistencia de derecho alguno por los demandados para la apertura de nuevas ventanas que sustituyeron a las cuatro pequeñas anteriores que existían en la edificación, siendo precisamente el objeto de este procedimiento las obras de ampliación que, sin ningún tipo de derecho, llevaron a cabo los demandados en el año 1998.

SEPTIMO.-Procede un pronunciamiento sobre la alagada por el recurrente, doctrina de la "paz negociada" como elemento determinante, de la imposibilidad de ejercicio de una acción negatoria de servidumbre.

Traemos a colación la STS de 24 de Marzo de 1993, dictada por la interposición de un recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª), en la que se alude a la paz negociada, pero cuya aplicación no se corresponde con el caso enjuiciado.

La STS se refiere a "... trece huecos y el voladizo existentes en pared propia del edificio de los demandados, confinantes con la propiedad de los actores, vienen avalados por título suficiente para la adquisición de la servidumbre de luces y vistas..."

En concreto, la sentencia fundamenta :

"El segundo motivo acusa "infracción por interpretación errónea de los arts. 537 y 538 del Código civil , en relación con los arts. 532 y 533 , y art. 540, todos del mismo Cuerpo legal ". Parten aquí los recurrentes de presupuestos acordes con lo sostenido por la Sala de instancia, como son el distinto tratamiento que ha de darse a las trece ventanas existentes en la pared del edificio de los demandados y al balcón, voladizo o terraza que también hay en el mismo, y, reconocido que en ambos casos nos hallaríamos ante servidumbres continuas y aparentes, en el primero (ventanas) se considera negativa y, en el segundo (voladizo), positiva, lo cual ha de ser tenido presente a los efectos de lo dispuesto en el art. 538 sobre prescripción adquisitiva de las servidumbres. Sobre esta base, en principio correcta, los recurrentes alegan que no existe título alguno de adquisición de la servidumbre por los demandados y -por lo que se refiere a las ventanas o huecos- no podía adquirirse la servidumbre por prescripción de veinte años por no constar acto obstativo alguno con anterioridad al interdicto de obra nueva; ahora bien, esta conclusión no es aceptable porque el Tribunal "a quo" reconoce que "el título que avala el mantenimiento de los trece huecos nunca puede radicar en la adquisición por prescripción de la servidumbre de luces y vistas, conforme a la legislación vigente antes del Código civil, por no existir el acto obstativo" - naturalmente tampoco en el régimen jurídico posterior-, pero la razón en que se funda la existencia de la servidumbre es que "en el presente caso, desde el momento en que se contempla la escritura de 26 de Enero de 1884 y se observa que en la edificación ejecutada previamente al otorgamiento del documento público, tanto el vendedor Sr. Pedro Enrique como el Ayuntamiento de Baza, adquirente del matadero, no sólo respetaron los huecos existentes en el Convento de Sto. Domingo, sino que mantuvieron un patio de luces, este hecho es demostrativo de la existencia de un negocio capaz de originar la adquisición de dicha servidumbre por título; tan es así, que, al contestar la reconvención se trae a colación un plano... que demuestra una realidad inamovible en el año 1974..., es decir, después de casi un siglo se mantiene una situación producto de una paz negociada en su inicio por los interesados"; esta argumentación de la sentencia -que es acertada- no se ha visto convincentemente rebatida por los recurrentes, que más bien desvían la cuestión a la no prescripción adquisitiva pero ignoran la existencia del calificado en la sentencia como "negocio capaz de originar la adquisición de dicha servidumbre por título".

Y decimos que no resulta de aplicación la doctrina de la "paz negociada," que el Tribunal Supremo acuñó en la Sentencia Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1993, puesto que en aquél caso la resolución recurrida en casación afirmó que existía título constitutivo de servidumbre de luces y vistas en un supuesto de huecos abiertos antes del Código Civil en que se había otorgado escritura pública de venta el 26 de enero de 1884 y que ... se observa que en la edificación ejecutada previamente al otorgamiento del documento público, tanto el vendedor Sr. Doroteo como el Ayuntamiento de Baza, adquirente del matadero, no sólo respetaron los huecos existentes en el Convento de Santo Domingo, sino que mantuvieron un patio de luces.

La declaración de los testigos D. Jacinto, la propia declaración del actor, y la ausencia de prueba de la parte demandada (más allá del transcurso del tiempo por tolerancia) para justificar la existencia de una negociación determinante de un título tácito con los demandados, justifica que no concurra la doctrina de la paz negociada para justificar la existencia de servidumbre como pretende la recurrente, sino de una mera situación de tolerancia como ha apreciado la Sentencia recurrida.

OCTAVO.-Por último en relación a la eliminación del tubo de salida de humos que también estima la sentencia, siendo la antigüedad del conducto de humos, analizada la licencia de apertura original del local, esta data del año 1.991. Establece el artículo 590 del Código Civil: "Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.

A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos."

Los copropietarios que la Comunidad en ningún momento han autorizado la instalación del mismo a ningún vecino. El ayuntamiento, no tiene competencia para autorizar o denegar permisos comunitarios sobre tales instalaciones dentro de la propiedad privada de la Comunidad.

Añade, además, el informe pericial de D. Hernan, se incumple el Plan General de Ordenación Urbanística de la localidad de Montefrío en su artículo 10.85, los conductos de evacuación de humos que tengan salida por la parte superior del edificio deben rebasar en al menos un metro el punto de mayor altura de cualquier edificio comprendido en un radio de al menos ocho metros, no llegando en este caso si quiera a rebasar la línea de cubierta de los edificios: "Como criterio general la evacuación de humos procedentes de cocinas industriales se realizará a través de chimeneas, se prohíbe de humos por fachadas, patios comunes, balcones y ventanas, aunque dicha salida tenga carácter provisional.

Todo tubo o conducto de chimenea estará provisto de aislamiento y revestimiento suficientes para evitar que la radiación de calor se transmita a las propiedades contiguas, y que el paso y salida de humos cause molestias o perjuicios a terceros.

Los conductos se elevarán como mínimo un (1) metro por encima del edificio más alto, próximo o colindante en un radio no inferior a ocho (8) metros, y en todo caso con altura mínima de dos (2) metros por encima de la cubierta propia [...]."

El tubo de extracción de humos, controvertido no cumple con la normativa vigente y señala que, atendiendo al peritaje realizado, se puede observar en el reportaje fotográfico, que el tubo instalado ni sobresale la distancia de un metro o más sobre la rasante de la cubierta de la edificación en cuestión, ni cumple con las separaciones mínimas a aperturas de ventanas/puertas a locales habitados según indican las exigencias de las ordenanzas municipales y la normativa vigente.

En todo caso, tampoco cabe admitir, cómo se pretende por el apelante, y se recoge en la pericial a su instancia, que nada obsta la instalación del tubo, pues cabe la posibilidad de su modificación para así, dar cumplimiento a la normativa.

Y ello por cuanto, como señala el informe pericial emitido por el Sr. Hernan debido a con el tubo de salida de humos colocado de forma que incumple toda normativa y sin permiso de la comunidad. Consta según la declaración de D. Laureano, se colocó en virtud de un acto tolerado por el , haciendo saber que debería ser retirado tan pronto se lo indicasen, puesto que se colocaba en atención al bar, sin que se haya retirado de contrario pese a haberse solicitado su retirada.

Por estas razones no se puede instalar la salida de humos directamente a una pared exterior de la casa, sino que hay que subirla a tejado.

Y dado que el tejado es también un elemento comunitario, se precisaría el acuerdo de todos los comuneros para proceder a su instalación; de ahí que, aun cuando se modificase la instalación del mismo, para adecuarlo a la normativa vigente, ello no sería suficiente pues seguiría siendo necesario que su instalación fuese autorizado por la Comunidad de Propietarios.

El recurso ha de ser desestimado.

NOVENO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, las costas deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,