Sentencia Civil 951/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 701/2022 de 10 de octubre del 2024

Primero: Frente a la Sentencia que estima la demanda formulada la demandada, ahora apelante, dedica su alegación primera a la "PRESCRIPCIÓN GASTOS PRESTAMO 11 DE MAYO 2005 " exponiendo el criterio seguido por esta Sección 4ª y alegando en síntesis que la reclamación dineraria está prescrita al comenzar el cómputo del plazo desde el pago de las facturas, manifestando que: "A tenor de lo expuesto y aplicando la citada doctrina al caso que nos ocupa, entendemos que la reclamación de los gastos de registro y tasación correspondientes a la escritura de préstamo de fecha de 11 de mayo de 2005 estaría prescrita al haber transcurrido sobradamente el plazo de prescripción de quince años previsto en el art. 1.964 del Código Civil ".

En segundo lugar, circunscribe el objeto de la apelación a la declaración de nulidad de la comisión de apertura con la correspondiente condena a la devolución de la cantidad cobrada, expone es legal atendiendo a la normativa de aplicación. Por otro lado, aduce que ha sido pactada expresamente, forma parte del precio del producto contratado, que es clara y trasparente y que, además, responde al trabajo previo de estudio, formalización y puesta a disposición de los fondos prestados y no produce desequilibrio, con referencia a la STS nº 44 de 23/01/2019.

También alega la doctrina de los actos propios "Ese acto que ha de calificarse como tal, aplicado al caso en cuestión, es el hecho de que el actor no ponga en duda o solfa el resto de las comisiones pactadas en el préstamo, es decir, la comisión por subrogación, reembolso anticipado, modificación de condiciones, comisión por cancelación parcial del préstamo, las cuales están impregnadas de las mismas circunstancias que la comisión de apertura cuya abusividad sí se discute".

Frente a tal pretensión la demandante muestra su conformidad con la decisión apelada para considerar que no concurre la prescripción alegada ya se atienda a la fecha de declaración de nulidad de la cláusula afectada o bien "desde el cuerpo de sentencias, bien las del 23 de enero de 2019 del TS o del 20 de julio de 2020 del TJUE".

Por otro lado, arguye la nulidad de la cláusula reguladora de la comisión de apertura por abusiva porque no se ha probado que responda al correspondiente servicio o gasto real y efectivo, con mención de la StTJUE de 16/07/2020 y sentencia dictada por esta Sección 4ª.

Segundo: Entrando al examen de la prescripciónde la acción indmenizatoria sometida a reconsideración judicial, el criterio seguido por esta sección a los efectos de fijar el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción, ha sido el de atender a la fecha del pago. Así, por ejemplo, en la Sentencia de de 10-09-2020, nº 737/2020, rec. 1306/2019 pues "...Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos".

Esto fue así tras haber resuelto el TJUE, en el asunto C-224/2019, en Sentencia de 16/07/2020 ,la duodécima cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª instancia nº. 17 de Palma de Mallorca en la que pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que prevé que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, aunque, en virtud de la legislación nacional, la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula contractual abusiva sea imprescriptible.

Y en el considerando 92, el TJUE expone que "...Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".

Y en el apartado 4 del fallo se afirma que "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".

Ahora bien, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha dictado Sentencia de 25 enero 2024, en las cuestiones prejudiciales acumuladas C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, que dio respuesta a las cuestiones que planteaba la Audiencia Provincial de Barcelona; y Sentencias el 25 de abril de 2024 en las cuestiones prejudiciales C-484/21 Caixabank, que planteó un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona y C-561/21 Banco Santander, que planteó el Pleno del Tribunal Supremo por Auto de 22/07/2021 sobre el día inicial para el cómputo del plazo de PRESCRIPCIÓN de la acción de restitución de gastos derivada de la nulidad de la cláusula gastos.

En el asunto C-561/21, la Sentencia de 25 de abril de 2024, el Tribunal de Justicia concluye de la siguiente forma:

"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponena que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos, comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza,sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponena que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentenciasen las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

De esta forma, razona que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

Un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no sólo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del Tribunal Supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.

Tras esta última decisión del TJUE, nuestro Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de resolver. Concretamente, en la Sentencia del Pleno de 14-06-2024, nº 857/2024, rec. 1799/2020, donde, tras examinarse la jurisprudencia del TJUE, llega a la siguiente "Decisión de la Sala sobre el recurso de casación:

1.- En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art. 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, sentencia 29/2020, de 20 de enero ).

2.- Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado. Y, sin necesidad de examinar los restantes motivos, que atañen a la imposición de costas que queda resuelta por la confirmación de la sentencia de primera instancia, debe desestimarse el recurso de apelación de la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primer grado".

Por consiguiente, habiéndose aportado reclamación extrajudicial de la demandante y no habiéndose acreditado por la entidad bancaria demandada sobre quien recae la carga de la prueba "ex" art. 217.3 LEC, fecha anterior en la que el consumidor demandante hubiera podido tener un conocimiento real de los presupuestos exigidos para que empezare a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria, procede desestimar el referido motivo de la apelación, no siendo posible apreciar la estudiada prescripción, ni tampoco la falta de interés legítimo en demandar pues la entidad bancaria recurrente sí está legitimada pasivamente para soportar la acción de nulidad de la cláusula gastos y sus consecuencias económicas derivadas que atañen al préstamo concertado con la demandada, con independencia de que su tracto sucesivo contractual hubiera finalizado o, si se quiere, que haya sido cancelado. En este sentido, y desestimando el referido motivo de oposición, ya resolvió esta Sección 4ª en Sentencia de 24-09-2020, nº 783/2020, rec. 1172/2019, mencionando que: "...la STS de 25 abril 2013 declara que la nulidad absoluta ni caduca, ni prescribe, por lo que siendo imprescriptible se puede ejercitar por los perjudicados cuando lo estimen conveniente".

Tercero: Pasemos al examen de nulidad de la comisión de apertura.Respecto de la abusividad de esta comisión, ya se ha pronunciado esta Sección 4ª de la AP Murcia. Concretamente, en la Sentencia de 14/01/2021 (Rollo 1649/2019) o en la Sentencia de 04/02/2021 (Rollo 848/2019). También el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 03-09-2020, nº 712/2020, rec. 1982/2019. En esta sentencia ya se dijo por esta Sección 4ª que:

"Sobre esta cuestión este Tribunal se había pronunciado en precedentes sentencias, así en la de 26 julio 2018 , declarando la nulidad de la misma por abusiva. Sin embargo, tras las sentencias del Tribunal Supremo de 23 enero 2019 que establece que dicha comisión no es abusiva si es transparente, modificamos nuestro criterio interpretativo asumiendo así la referida doctrina jurisprudencial. En la citada STS de 23 enero 2019 se declaraba:

..." la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales".

La citada sentencia del Tribunal Supremo añade..."La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura ".

En cambio, la STJUE de 16/07/2020 descarta que la comisión litigiosa forme parte del precio y que sea transparente.En tal sentido dicha sentencia establece que ..."las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan". Y añade ..."el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de este."

Igualmente y en este sentido, la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C 565/21) que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo acerca de la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, se pronuncia sobre el alcance del art 4.2 de la Directiva insistiendo en "...que no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito,según los identifica la jurisprudencia [...] es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos" ( parágrafo 23). Por ello, falla que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva "se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio".La consecuencia de ello es que la cláusula general que la fija está sujeta no solo al control de incorporación, sino también al de contenido o abusividad (art 3) en todo caso, sin necesidad de verificar si es o no transparente (al no estar comprendida en el art 4.2 de la Directiva).

A continuación, la mentada STJUE de 16 de marzo de 2023, en segundo lugar, determina el alcance del art. 5 de la Directiva 93/13 en cuanto a la exigencia de claridad y comprensión, entendida como requisito de trasparencia material, concluyendo en su fallo que el artículo 5 de la Directiva "debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

Por otro lado, al tratar el control de abusividad,la sentencia del TJUE de 16/07/2020 declaró que una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y una entidad financiera puede causar en detrimento del primero un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del mismo "...cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

Y en este sentido, en tercer lugar, la mentada StTJUE de 16/03/2023 se refiere al art. 3 de la Directiva 93/13 y al carácter abusivo de la cláusula litigiosa, refiriéndose a las exigencias de la buena fe y a la existencia del eventual desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes "ex contractu", concluyendo en su fallo que: el artículo 3, apartado 1, de la Directiva "debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

En este caso, respecto de la comisión de apertura, resulta que la parte recurrente considera que forma parte del precio junto con el interés remuneratorio, lo que no puede compartirse por este Tribunal, siguiendo la jurisprudencia emanada del TJUE en los términos expuestos; resultando que, además, aunque el tenor literal de la cláusula litigiosa permita conocer las consecuencias económicas (el importe a que asciende su pago), resulta no se ha acreditado qué concretos servicios prestados son los justificadores de la estudiada comisión de apertura. Nos encontramos con una falta de prueba de la transparencia de la estudiada comisión, al no constar que estuviera correcta y claramente incluida en la información precontractual dada a la parte demandante. Así, se ha aportado "SOLICITUD DE PRESTAMO"pero resulta que está conformada por 6 páginas, incluyéndose la comisión de apertura, como de pasada, en la página 2 sin resaltar, junto con muchos otros conceptos y comisiones. De igual forma cabe concluir en relación con la "OFERTA VINCULANTE", conformada por 18 páginas en as que se hace referencia a la comisión de apertura en la página 9. Y con el FIRPE de 12 páginas según la página 5 de 12.

Así consta en la página 2 de 6 del documento nº. 1 de la contestación (acontecimiento nº. 20 del exp. dig.):

Y en la página 9 de 18 del documento nº. 2 de la contestación (acontecimiento nº. 21 del exp. dig.):

Y en la página 5 de 12 del documento nº. 3 de la contestación (acontecimiento nº. 22 del exp. dig.):

Finalmente, en cuanto a su abusividad, aunque se admitiera -en vía de hipótesis- que, en una negociación individualizada, razonablemente, podría esperarse que el prestatario asumiera el pago de una suma de este importe por la sola concesión del préstamo (además, por supuesto, del pago del interés remuneratorio), la comisión es válida si el importe no desproporcionado se limita a ser contrapartida de servicios necesarios para la concesión del préstamo (esto es, relativos al estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud de préstamo hipotecario); resulta que no contamos con elemento probatorio que permita inferirlo; extremo respecto de cuya acreditación la entidad prestamista, por razones obvias, está en mejor disposición que el consumidor "ex" art. 217.3 y 7 LEC.

Tal conclusión no resulta enervada por la STS nº 816/2023 de 29 de mayo pues, atendiendo a las concretas circunstancias del presente caso, debemos concluir con la nulidad por abusividad de la cláusula litigiosa.

Cuarto: También debemos desestimar el siguiente motivo de apelación relativo a la infracción de la doctrina de los actos propios, resultando irrelevante que existan otras comisiones, de diferente contenido, en la escritura pública de préstamo que no hayan sido objeto de la demanda interpuesta. La STS Núm. 243/2019, de 24 de abril, declara que "La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991 )".

La anterior doctrina no es de aplicación, pues no existen actos por parte de los actores de los que se puedan afirmar que se creara la apariencia o creencia en la entidad demandada de que no se va a ejercitar reclamación contra la misma con motivo de las demás cláusulas abusivas insertas en la escritura pública litigiosa.

Quinto: En cuanto a las costas de la segunda instancia, de conformidad con la Sentencia num. 472/2020 de 17 septiembre del Tribunal Supremo (Pleno de la Sala de lo Civil), no es admisible apreciar serias dudas de derecho que pudieran justificar la no imposición de las costas por lo que, desestimándose el recurso de apelación, procede confirmar la condena al pago de las ocasionadas en primera instancia y condenar al apelante al pago de las costas devengadas en segunda instancia ( art. 398.2 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.