S E N T E N C I A N.º 000727/2025
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE:Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO:D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI (pone)
MAGISTRADA:Dª IZASKUN NÁZARA LACAMBRA
En Bilbao (Bizkaia), a diez de diciembre de dos mil veinticinco.
La Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 426/2025 los presentes autos civiles de Medidas de hijos no matrimoniales nº 274/2024 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo, promovido por D. Aurelio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª RAKEL REGIDOR LLAMOSAS, con asistencia letrada de Dª ALKAIN ORIBE MENDIZABAL, frente a la sentencia de 6 de febrero de 2025. Son parte apelada Dª María Milagros, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MAITANE CRESPO ATÍN, con asistencia letrada de Dª MARÍA ÁNGELES MINGUITO FERREIRO, y el MINISTERIO FISCAL.
Antecedentes
1.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo se dictó en autos de Medidas de Hijos no Matrimoniales nº 274/2024 sentencia de 6 de febrero de 2025, cuyo fallo establece:
«Que estimado en parte la demanda formulada por DON Aurelio frente a DOÑA María Milagros , debo aprobar las siguientes medidas en relación con sus hijas:
I.- La atribución de la guarda y custodia de las hijas a la progenitora , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad, atribuyendo al progenitor la facultad de decidir sobre el psicólogo que ha de tratar a su hija Custodia.
II.- El establecimiento, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, de un régimen de visitas, comunicaciones y estancias a favor del progenitor no custodio, que se desarrollará a falta de acuerdo:
Entre semana: los martes y jueves desde la salida del colegio o diecisiete horas hasta las veinte treinta horas , así como fines de semana alternos, desde el viernes a las misma horas, hasta el lunes en que las reintegrara al centro escolar o al domicilio materno si no fuera lectivo a las once horas.
Los periodos vacacionales se dividirán por mitad e iguales partes del siguiente modo:
Navidad: Desde el inicio de las vacaciones escolares, hasta el 31 de diciembre a las dieciséis horas, constituirá la primera mitad y desde entonces hasta la víspera del primer día lectivo hasta las veinte, la segunda.
Semana Santa: Desde el primer día de vacaciones al sábado previo al domingo de Resurrección, a las veinte horas, constituirá el primer periodo y el segundo, desde las veinte horas de dicho sábado hasta el domingo previo al inicio del colegio.
Verano: Se computará el total de días efectivos de vacaciones escolares, dividiéndose por mitad e iguales partes por quincenas los mes de julio y agosto (del día uno de cada mes a las diez horas hasta el día dieciséis a las dieciséis treinta).
Los días sueltos en junio desde el último lectivo hasta el treinta, los pasará en compañía del progenitor con el que no vaya a pasar la primera quincena de julio y los días sueltos de septiembre, ( desde el uno hasta el inicio del curso), con el que no haya estado la última quincena de agosto.
Durante el primer año, la primera mitad de los periodos vacacionales de verano, navidad y SS corresponderá a la padre y la segunda a la madre , invirtiéndose el orden cada año.
Los puentes laborales, se unirán al fin des emana correspondiente y las fiestas corresponderán a aquel progenitor con quien no vaya a pasar el siguiente fin de semana.
III.- Se atribuye a la progenitora el uso del domicilio y ajuar familiar por el plazo máximo de dos años, susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas. Las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso.
IV.- Se fija una pensión alimenticia de 800 euros mensuales, a cargo del progenitor.
Se abonarán por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la demandante. Esta cantidad será revisada anualmente en proporción a las variaciones del IPC que publique Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.
Con obligación de ambos progenitores , de contribuir la madre en el 40% y el padre en el 60% a los gastos extraordinarios. Serán gastos extraordinarios, aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas. No se considerarán incluidos aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.
V.- Se establece, en favor del progenitor y, a cargo de la progenitora un compensación por uso de la vivienda familiar, en un importe mensual de 400 euros.
Se abonarán por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la demandante. Esta cantidad será revisada anualmente en proporción a las variaciones del IPC que publique Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.
VI.-El régimen establecido se revisará en ejecución de sentencia en orden a valorar la implantación de un sistema de custodia compartida ,para lo que se emitirá en septiembre de 2025 informe por el equipo psicosocial , debiendo librarse oficio para ello a dicho equipo con copia de la presente resolución»
2.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Aurelio, en el que se alegaba:
2.1.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción de los arts. 92.5 y 8 del Código Civil y 9.3 de la Ley de Relaciones Familiares del País Vasco al no establecerse una custodia compartida.
2.2.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción legal en cuanto al reparto de los períodos vacacionales con las hijas comunes.
2.3.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción legal en cuanto a la pensión alimenticia y los gastos extraordinarios de las hijas comunes.
2.4.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción del art. 12 de la Ley de Relaciones Familiares del País Vasco en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre.
3.-El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 11 de marzo de 2025, dándose traslado a la representación de Dª María Milagros, que se opuso, y al Ministerio Fiscal, que se adhiere al recurso, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
4.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 426/2025 de Registro,y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.
5.-En resolución posterior se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 2 de diciembre de 2025.
6.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales fundamentales.
Fundamentos
PRIMERO.- De los términos del litigio
7.-D. Aurelio interpuso demanda de medidas sobre hijos no matrimoniales en la que reclama respecto de las hijas comunes, Custodia, nacida el NUM000 de 2016, y Elisabeth, nacida el NUM001 de 2022, un régimen de custodia compartida semanal, con intercambio los viernes a la salida del centro escolar, reparto de vacaciones y aportación de gastos ordinarios de 400 euros de los que él sufragaría el 60 %, 240 euros mensuales, y la madre el 40 %, 160 euros, con semejante proporción para los gastos extraordinarios. Igualmente solicita la atribución de la vivienda familiar, que le pertenece en un 80 % mientras que el resto es de la demandada, reclamando para el caso de que la otra parte solicite la atribución del uso, la cantidad de 1.200 euros mensuales por pérdida del uso.
8.-A tal demanda se opuso Dª María Milagros, que reclamó para sí la custodia de ambas menores, con fijación de 400 euros de alimentos para cada una de las dos hijas a cargo del padre y mediante reconvención, la atribución del uso de la vivienda junto a las hijas y, en su caso, una compensación por pérdida de uso de 300 euros mensuales.
9.-Tras contestar a la reconvención accediendo la actora a que la compensación por vivienda fuera de 300 euros mensuales si se atribuye a D. Aurelio, se dicta sentencia en los términos que se han reproducido en §1, estableciendo un sistema de custodia materna con visitas del padre, 800 euros mensuales de alimentos con gastos extraordinarios del 60 % el padre y el resto la madre, y atribución del uso de la vivienda familiar a las menores y la madre compensando al padre en 400 euros mensuales por la pérdida del uso.
10.-Frente a dicha sentencia se alza D. Aurelio argumentando contra la custodia materna concedida y sobre los alimentos, visitas y atribución del uso de vivienda y compensación, por las razones que someramente se han expuesto en §2, a cuyo recurso se adhiere el Fiscal y se ha opuesto la Sra. María Milagros, que solicita su desestimación.
SEGUNDO.- Sobre la custodia compartida
11.-El padre, parte apelante, solicita en su recurso un sistema de custodia compartida, que indudablemente es el preferido por la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores (LRFPV), y por los arts. 92.5 y 8 del Código Civil ( CCv). La sentencia recurrida lo aparta por apreciar una situación conflictiva que perjudica al menor, menor disponibilidad del padre por razones laborales y por sus consideraciones acerca del informe del equipo psicosocial.
12.-El conjunto de disposiciones legales citadas recogen una clara vocación legislativa de que, siempre que sea posible, se adopte este régimen, porque la norma entiende que es el más beneficioso para los menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen. Así lo reconoce la sentencia recurrida y se desprende de la jurisprudencia desde la STS 257/2013, de 29 abril, rec. 2525/2011, ECLI:ES:TS:2013:2246, luego reiterada en STS 515/2015, de 15 octubre de 2014, rec. 2260/2013, ECLI:ES:TS:2014:3900, 52/2015, de 16 febrero, rec. 2827/2013, ECLI:ES:TS:2015:258, 751/2016, de 22 diciembre, rec. 1838/2015, ECLI:ES:TS:2016:5537, 110/2017, de 17 febrero, rec. 2930/2015, ECLI:ES:TS:2017:474, 442/2017, de 13 julio, rec. 3268/2016, ECLI:ES:TS:2017:2840, 654/2018, de 20 noviembre, rec. 1448/2018, ECLI:ES:TS:2018:4044, 870/2021, de 20 diciembre, rec. 5053/2020, ECLI:ES:TS:2021:4950, 238/2022, de 28 marzo, rec. 4838/2021, ECLI:ES:TS:2022:1206, 1644/2023, de 27 noviembre, rec. 4583/2022, ECLI:ES:TS:2023:5193, y 1341/2024, de 18 octubre, rec. 6339/2023, ECLI:ES:TS:2024:5148, entre otras, de modo que es el régimen preferente, salvo circunstancias excepcionales.
13.-Como la sentencia recurrida no sigue tal regla explica las razones para disponer un régimen de custodia monomarental. Entiende, por remisión al auto de medidas provisionales, que «junto a la desconfianza materna en las habilidades parentales, que ha existido un mayor histórico de cuidados maternos prerruptura...y considera «especialmente relevante es la falta de estancias normalizadas de las menores con el progenitor post ruptura, pues del propio interrogatorio y de los mensajes aportados se desprende la limitación de los tiempos y de las pernoctas desde entonces».Concluye entonces que tales circunstancias «existen y hacen necesario por ello en orden a la deseable implantación del sistema de custodia compartida, tanto la evaluación psicosocial del grupo familiar como la previa implantación de las estancias normalizadas de las menores con su progenitor..».
14.-Lo decidido en medidas provisionales responde a razones de urgencia en responder a la crisis familiar que el procedimiento ulterior, que permite el pleno conocimiento de las circunstancias concurrentes y la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas y las que decide el tribunal, puede revisar. Por tanto, lo que se decidiera inicialmente no tiene que ser forzosamente mantenido al resolver con pleno conocimiento de todas las circunstancias concurrentes. En particular no resulta decisiva la desconfianza materna, una subjetiva visión que no debe influir en la decisión judicial que ha de adoptarse teniendo en cuenta el resultado probatorio, las alegaciones de las partes y las previsiones del ordenamiento jurídico. Desconfianza recíproca de los progenitores puede existir, pero por sí misma, no constituye un impedimento para que pueda operar la custodia compartida. En cuanto al histórico de las visitas y cuidados tampoco resulta definitiva, puesto que los progenitores, antes de la ruptura, han decidido repartir responsabilidades del modo que fuera. Lo que era factible cuando existía convivencia ya no lo es al romperse, y no impide que pueda plantearse de otra forma la corresponsabilidad respecto de los hijos menore comunes. Es precisamente la crisis la que propicia que la norma y jurisprudencia prefieran que se comparta la guarda, lo que es posible cuando esa responsabilidad se repartía, de común acuerdo entre ambos progenitores, de modo distinto. Tampoco es relevante que sea deseable la valoración psicosocial pues consta el informe del equipo encargado de ello en el número NUM002 del índice electrónico. La normalización que dice pretender el auto de medidas provisionales no pasa por una previa implantación de visitas normalizadas sino, sencillamente, por establecer reglas sobre la custodia que se adopten en interés de las menores y que garanticen la continuidad de la relación de ambos progenitores con las hijas.
15.-En segundo lugar la decisión de apartarse del régimen legal y jurisprudencialmente preferente se basa en la valoración que hace la sentencia del informe del equipo psicosocial. Consta como doc. nº 106 del índice electrónico, y con sus aclaraciones en juicio, ha de ser valorado con arreglo a la sana crítica que ordena el art. 348 LEC y la STS 465/2015, de 9 de septiembre, rec. 545/2014, ECLI:ES:TS:2015:3707, atendiendo además a los restantes medios de prueba disponibles. Dice la sentencia que «recomienda un enfoque gradual de aumento de estancias con el padre»pero luego continuación admite que «..aunque se adopte un enfoque gradual, una responsabilidad compartida de los progenitores ya que ambos deben ser coparticipes del cuidado, implicándose ambos en la cotidianeidad de las menores y sin repartir tiempos de ocio vs. responsabilidad diaria».En efecto, lo que sostiene el informe es que la actitud de los progenitores dificulta la coparentalidad pues aprecia que en ambos «no se observa una capacidad suficiente para separar los conflictos personales de las decisiones que afectan a las niñas. La comunicación interparental presenta un amplio margen de mejora, y se evidencia una falta de cooperación orientada al interés superior de las menores, junto con una limitada voluntad para alcanzar acuerdos efectivos»(página 4). No obstante aprecia que, por separado, ambos progenitores disponen de habilidades para el cuidado de los menores, y constata que el malestar emocional de la mayor de las menores, Custodia, se debe a su conocimiento del conflicto entre sus progenitores (página 6). Por otro lado el informe indica que «En ambas niñas, se destaca la importancia de evitar períodos prolongados sin contacto con ambos progenitores»(página 6), y concluye que «un enfoque gradual de aumento de estancias con el padre sería la opción más beneficiosa para...el bienestar integral de Custodia, pero que «Aunque se adopte un enfoque gradual, se recomienda una responsabilidad compartida de los progenitores ya que ambos deben ser coparticipes del cuidado, implicándose ambos en la cotidianeidad de las menores y sin repartir tiempos de ocio vs. responsabilidad diaria».Se constata, por lo tanto, que sin perjuicio de las recomendaciones que hace a ambos progenitores, menos emotividad en la madre, mejora en las habilidades parentales del padre, lo más conveniente para las menores es una «responsabilidad compartida», por lo que no puede aceptarse que del informe psicosocial puedan deducirse razones suficientes para apartar la custodia compartida.
16.-Entiende también la sentencia apelada que el informe «Pone de manifiesto además indicadores de riesgo como el elevado grado de conflicto entre los progenitores, la desconexión emocional significativa de las menores con el padre, especialmente con Custodia, y dificultades persistentes para coordinar decisiones conjuntas y gestionar de manera efectiva la logística familiar». Pero lo que recoge el informe, en primer lugar, es riesgo de deterioro de la relación entre el padre y la hija de más edad, Custodia (pág. 4) que pueden tratar de superarse precisamente propiciando un mayor contacto y relación. Por otro lado indica el informe que «Entre los indicadores de riesgo en la valoración de la custodia de las menores se identifica un elevado grado de conflicto entre los progenitores, una desconexión emocional significativa de las menores con el padre, especialmente con Custodia, y dificultades persistentes para coordinar decisiones conjuntas y gestionar de manera efectiva la logística familiar» (página 6). La conflictividad entre los progenitores es una situación que debe ser superada por estos para evitar, precisamente, el daño emocional de la hija, pero no puede achacarse a una parte y a la otra no. La falta de coordinación para tomar decisiones conjuntas y gestionar razonablemente la logística familiar es necesaria cualquiera sea el régimen de custodia que se adopte. Y el de desconexión emocional con el padre es, precisamente, uno de los peligros que trata de conjurar el régimen de custodia compartida. En la vista la autora del informe admitió que una forma de superar esta situación es incrementar las pernoctas de las hijas con el padre y no apreció ningún inconveniente para que hubiera una situación de custodia compartida para la menor de las hijas, Elisabeth.
17.-La apelada opone los miedos que Custodia manifiesta hacia el padre, que se recogen en el informe. Este indica (página 4) que « Custodia manifiesta miedo hacia su padre sin clarificar motivos y expresa de manera clara su preferencia por pasar más tiempo con su madre».No hay una explicación clara de esos miedos que se verbalizan al tiempo que un deseo de mayor estancia con la madre. Esa actitud debe, sin duda, ser objeto de reflexión y trabajo por los profesionales a cuyo auxilio se acuda. Se trata de evitar que se instalen de modo definitivo y puedan repercutir en el vínculo de la hija con el padre. Pero su inconsistencia y relación con una consecuencia concreta evidencian que no constituye un impedimento insuperable. De hecho la sentencia recoge informes de la psicóloga Delfina y el psicólogo Romeo, que tratan al padre, que ponen de manifiesto su voluntad de superar las carencias y falta de habilidad y de mejorar su trato con las hijas, evidenciando pasos concretos para tratar de evitarles daño emocional.
18.-De todo lo expuesto se deduce que, en efecto, hay dificultades, problemas que superar, un vínculo entre Custodia y el padre que cuya reparación hay que trabajar, pero no impedimentos decisivos para que no opere la custodia compartida. En consecuencia, aunque el informe señalado sirva de apoyo a la custodia materna acordada, de sus términos no se pueden constatar datos que impidan una custodia compartida que, según la STS 215/2019, de 5 abril, rec. 3683/2018, ECLI:ES:TS:2019:1363, supone que "a) Se fomenta la integración de las menores con ambos progenitores, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los progenitores, en beneficio de las menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"Por ello la valoración de la prueba pericial tampoco es decisiva para considerar improcedente el régimen reclamado por el apelante, ya que no contiene ninguna consideración que conduzca de manera irremisible a descartar el régimen preferido legal y jurisprudencialmente. Además, si la conflictividad es relevante, la jurisprudencia aparta el régimen de custodia de producirse un delito de amenazas en el ámbito familiar ( STS 4 febrero 2016, rec. 3016/2014, 26 mayo 2016, rec. 2410/2015, 17 enero 2017, rec. 3299/2015), o situaciones de violencia familiar ( STS 175/2021, de 29 marzo, rec. 3110/2019, ECLI:ES:TS:2021:1226), que no concurren en el caso. Por otro lado la misma jurisprudencia no exige que entre progenitores concurra acuerdo sin fisuras ( STS 51/2016, de 11 febrero, rec. 326/2015, ECLI:ES:TS:2016:43).
19.-Finalmente hay que subrayar que la propia sentencia recurrida recoge en su fundamento jurídico séptimo «la normalidad en el régimen de visitas implantado»y «la coincidencia de ambos progenitores de que lo deseable a futuro es el sistema de custodia compartida».A la vista de cuanto se ha expuesto, de los arts. 92 CCv y 9 LRFPV, los arts. 1, 2 y 11 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Declaración de Derechos del Niño, de que no se aprecian dificultades objetivas y decisivas para que el régimen preferente se aplique, pues además los progenitores viven muy próximos, debe ser acogido el motivo del recurso y establecer un régimen de custodia compartida en la forma que se recogerá después, siempre subsidiaria a cualquiera otra que las partes decidan disponer de mutuo acuerdo.
TERCERO.- De las vacaciones
20.-En segundo lugar discrepa la parte apelante del modo en que se han distribuido las vacaciones de las menores. Considera que la que la redacción del reparto de las vacaciones escolares queda más detallado y asegurado tal y como se describe en la demanda, tachando el texto de la sentencia de menos concreto. Entiende que el caso de Semana Santa divide la misma desde el sábado anterior al Domingo de Ramos al sábado anterior al domingo de resurrección, cuando a su juicio en el territorio histórico de Bizkaia es dividir estas vacaciones desde la salida del colegio el viernes, hasta el lunes de Pascua y, desde ese día, hasta el lunes a la entrada en el colegio de modo que los días «santos» no se parten y quien tiene a las niñas pueda hacer planes con ellas durante todos esos días y quien no las tiene puede disponer de esos días sin tener que estar disponible el sábado anterior al domingo de resurrección. Afirma que tal y como se han dividido los periodos, si el padre o la madre trabajan hasta el miércoles y quisieran viajar con las pequeñas desde dicho miércoles a la tarde hasta el lunes de pascua a la tarde noche no podrían porque se han partido los días festivos en el sábado.
21.-La parte apelada nada opone, la sentencia tampoco explicita sobre los motivos que le llevaron a tal reparto y el Ministerio Fiscal no objeta a la petición. En consecuencia, ante la falta de oposición a esa concreción, se acogerá el motivo y el régimen de visitas será el propuesto por el padre en su demanda.
CUARTO.- De la aportación alimenticia y gastos extraordinarios
22.-El apelante cuestiona, a continuación, el importe de las obligaciones ordinarias y extraordinarias de los progenitores a las necesidades de las hijas menores. Partiendo de que el régimen que operará será de custodia compartida y por tanto cada uno habrá de atender las necesidades ordinarias de las hijas durante su convivencia con ella, y que el coste del colegio ronda en la actualidad unos 80 y 50 euros mensuales por cada hija, defiende que la aportación a una cuenta común sea de 400 euros para ambas hijas, de los que el padre aportaría el 60 %, 240 euros, y la madre el 40 %, 160 euros, y en proporción semejante los gastos extraordinarios.
23.-La parte apelada mantiene que el padre tiene más ingresos y recursos, recuerda los ingresos del padre aunque no indica los propios y que el Ministerio Fiscal apoyó sus pretensiones, por lo que reclama se mantenga el criterio dispuesto en la sentencia.
24.-No es posible mantener el pronunciamiento de la instancia porque se basaba en una custodia materna que no se mantiene. A partir de ahora, ambos progenitores tendrán a las hijas en tiempos similares, por lo que debe resolverse atendiendo a que habrá custodia compartida. Resulta innegable que el padre dispone de mayores recursos y no existen necesidades especiales de las hijas, por lo que su propuesta se acoge en tanto atiende las necesidades comunes de ambas, repartiéndose las extraordinarias en la misma proporción. La cuenta se usará en el modo que se dispone más adelante.
QUINTO.- Sobre el uso de la vivienda familiar
25.-La parte apelante reclama se le atribuya el uso de la vivienda familiar en aplicación del art. 12 LRFPV, recordando que es propietaria del 80 % mientras que la Sra. María Milagros ostenta el 20 % restante. Recuerda además que ella tiene una vivienda en propiedad, de capacidad suficiente y muy próxima a donde reside ahora, por lo que dispone de recurso habitacional aunque la tenga arrendada. Subsidiariamente alega que si va a seguir la Sra. María Milagros en su uso, la compensación que procede no son los 400 euros fijados en la sentencia, sino 1.200, atendido el coste del alquiler en viviendas semejantes en la zona y que el recurrente es propietario del 80 % de la vivienda familiar. Opone la parte apelada que el art. 12.2 LRFPV otorga el uso de la vivienda al progenitor que ostenta la custodia, admitiendo que es propietaria de otra vivienda arrendada y recuerda que su interés es el más necesitado de protección.
26.-Apartada la aplicación del art. 12.2 LRFPV en tanto ya no hay custodia monomarental, el art. 12.5 LRFPV dispone que «La atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron».Como la vivienda es común, aunque la participación de cada progenitor sea diferente, la aplicación de tal previsión sería posible de existir necesidad. Pero hay que tener en cuenta, por un lado, que el padre ha arrendado una vivienda cerca del lugar y sus recursos son más que suficientes, pues dispone de ingresos regulares de unos 6.000 euros mensuales y ha vendido su empresa por una cantidad millonaria. Por otro lado la madre dispone de una vivienda muy cerca, aunque la tenga arrendada, y tiene ingresos de unos 3.300 euros mensuales con la jornada reducida.
27.-No hay, en consecuencia, interés más necesitado de protección. Ambas partes disponen de recursos habitacionales y de ingresos suficientes, por lo que no hay motivo para hacer atribución del uso de la vivienda familiar a ninguno de ellos, por lo que se acoge el recurso y se dejará sin efecto tal pronunciamiento de la sentencia recurrida.
SEXTO.- Sobre las medidas en defecto de acuerdo
28.-En cuanto al régimen en que debe aplicarse la custodia compartida, será el que padre y madre dispongan de común acuerdo. Subsidiariamente se verificará como se solicita por el apelante, por períodos semanales. Comenzarán el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada en el mismo, para hacer coincidir la estancia con el fin de semana, y si no son días lectivos, a las 17:00 de cada viernes. Los puentes escolares que se añadan al fin de semana con antelación al viernes sean miércoles, jueves o el corresponda, se adelantará la alternancia a la salida del centro escolar del último lectivo antes del puente. Entre semana, a falta de otro acuerdo, se podrán realizar una visita semanal de quien esa semana no tenga la guarda, el miércoles a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, en que se entregará el domicilio del progenitor que esa semana tenga la guarda. Los periodos de vacación escolar se dividirán de la forma en que se solicitó en la demanda.
29.-Cada uno de los progenitores prestará alimentos en sentido estricto durante la semana que convivan con el menor. Respecto al colegio, calzado, vestido, asistencia sanitaria que no tenga carácter extraordinario, educación, extraescolares y cualquier otra necesidad del hijo común, se atenderá con el saldo de una cuenta bancaria que se abrirá con tal fin, en la que atendida la diferencia de retribuciones el padre aportará el 60 %, comenzando este año 2025 con 260 euros mensuales, y la madre, con menores ingresos, el 40 %, comenzando con 140 euros, actualizables cada primero de año conforme al IPREM. No es necesaria otra cantidad superior porque el centro escolar son 50 y 80 euros mensuales, sin perjuicio de las de actividades extraescolares los meses que discurre el curso escolar. Los gastos extraordinarios, que se atenderán previo acuerdo, se abonarán al 60 % por el padre y el 40 % la madre si no alcanza con el saldo disponible en la cuenta para gastos ordinarios, dada la diferencia de ingresos.
SÉPTIMO.- Depósito para recurrir
30.-De conformidad con la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se decreta la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir en apelación.
OCTAVO.- Costas de apelación
31.-En aplicación del art. 398.2 LEC, no se hará condena al pago de las costas del recurso de apelación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey
Fallo
I.- ESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª RAKEL REGIDOR LLAMOSAS, en nombre y representación de D. Aurelio, frente a la sentencia de 6 de febrero de 2025 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo en el procedimiento de medidas hijos no matrimoniales nº 274/24.
II.- REVOCARla mencionada sentencia, y en su lugar, estimar en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª RAKEL REGIDOR LLAMOSAS, en nombre y representación de D. Aurelio, frente a Dª María Milagros, y disponer:
1.- La guarda y custodia compartida de las dos hijas menores comunes, Custodia y Elisabeth, se regirá por lo que acuerden las partes. En su defecto, se distribuirá por períodos semanales que comenzarán el viernes a la salida del centro escolar, y si no son lectivos, a las 17:00 horas del viernes recogiéndose por el progenitor que vaya a comenzar la guarda semanal en el domicilio del otro. Los puentes escolares que se añadan al fin de semana con antelación al viernes sean miércoles, jueves o el corresponda, se adelantará la alternancia a la salida del centro escolar del último lectivo antes del puente.
2.- En defecto de otro acuerdo entre ambos progenitores, durante la semana se podrán realizar una visita semanal de quien esa semana no tenga la guarda, el miércoles a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, en que se entregará el domicilio del progenitor que esa semana tenga la guarda.
3.- Las vacaciones escolares, salvo que los progenitores acuerden otra cosa, se distribuirán en el modo siguiente:
*Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas. Y el segundo periodo, desde el día 30 de diciembre a las 12 horas hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo de colegio en enero.
? En los años impares: las menores estarán en compañía del padre el primer periodo y con la madre el segundo periodo.
? En los años pares: Será la madre quien esté con las hijas en el primer periodo y el padre en el segundo
*Las vacaciones de Semana Santa se dividirán entre ambos progenitores del siguiente modo. La primera parte comenzará a la salida del colegio del último día lectivo y terminará a las 20 horas del lunes de pascua. La segunda comenzará a las 20 horas del lunes de pascua y finalizará a las 20 horas del último día de vacaciones de conformidad con el calendario escolar.
? En los años impares: las menores estarán en compañía del padre el primer periodo y con la madre el segundo periodo.
? En los años pares: Será la madre quien esté con las hijas en el primer periodo y el padre en el segundo.
*Las vacaciones de verano, entendidas como tales los meses de julio y agosto, puesto que en junio y septiembre continuará la alternancia semanal, se dividirán entre ambos progenitores por mitad y periodos quincenales alternos, dividiendo los periodos a estar con cada progenitor del siguiente modo:
a) Del 30 de junio al 16 de julio, desde las 20.00 horas del 30 a las 20.00 del 16.
b) Del 16 al 31 de julio, desde las 20.00 horas del día 16 a las 20.00 del día 31.
c) Del 31 de julio al 16 de agosto desde las 20.00 del día 31 a las 20.00 del día 16.
d) Del 16 al 31 de agosto, desde las 20.00 horas del día 16 a las 20.00 del día 31.
? En los años impares: Será el padre quien esté con las niñas en los primeros periodos, recogidos en la letra a) y c), y la madre en los segundos, recogidos con la letra b) y d).
? En los años pares: Las menores estarán en compañía de la madre los primeros periodos, recogidos en la letra a) y c), y con el padre los segundos periodos, recogidos en la letra b) y d).
*Durante todas las vacaciones escolares no tendrán lugar las visitas previstas entre semana, reanudándose tras la finalización de las vacaciones, correspondiendo a las hijas estar los días de septiembre posteriores a las vacaciones en compañía del progenitor con el que no estuvo en el último periodo vacacional correspondiente hasta el primer viernes de septiembre donde se comenzará la alternancia.
*Salvo que los progenitores acuerden en cada momento otra cosa, los días de cumpleaños del padre o la madre, y los días del padre y de la madre, las hijas los disfrutarán en compañía del que lo celebre en función de los horarios del menor y, en todo caso, en un periodo de tres horas a elegir por quien cumple los años o disfrute del día de la madre o del padre y el día del cumpleaños de las niñas lo disfrutará en compañía de quien estén bajo su cuidado, con derecho del otro progenitor a visitarles a ambas dicho día durante al menos dos horas, en función del horario de las niñas y en caso de no llegar a un acuerdo, desde las 17:00 hasta las 20:00 horas, recogiéndole y entregándole en el domicilio donde pernocte ese día.
*La recogida y entrega de las hijas para el cumplimiento del derecho de vacaciones se efectuará en el domicilio de quien esté disfrutando la estancia con el mismo.
*Las familias extensas de ambos progenitores o personas designadas a tal efecto podrán efectuar las entregas y recogidas si fuera necesario.
4.- El progenitor con el que se encuentren las hijas facilitará comunicación telefónica una vez al día dentro del horario adecuado a su edad.
5.- No se hace atribución del uso del domicilio familiar de la DIRECCION000 de DIRECCION001.
6.- Salvo que alcancen otro acuerdo, como contribución a los alimentos de sus hijas Custodia y Elisabeth, cada progenitor atenderá sus necesidades durante la semana de guarda y además se abonará en cuenta bancaria de disposición conjunta, que se abrirá por ambos progenitores con el fin de cargar en ella el resto de alimentos, gastos y necesidades educativas, 400 euros, de los que padre atenderá el 60 %, 240 euros mensuales, y la madre el 40 %, 160 euros mensuales, actualizables cada primero de año conforme al IPREM.
7.- Sin perjuicio de cualquier otro acuerdo entre los progenitores, los gastos extraordinarios se atenderán previo acuerdo de ambos progenitores y se abonarán por en un 60 % el padre y el 40 % la madre si no alcanza con el saldo disponible en la cuenta para gastos ordinarios.
8.- No se hace condena al pago de las costas.
II.- DECRETARla restitución al apelante del depósito consignado para recurrir, al que se dará el destino legal.
III.- NO HACER CONDENAal pago de las costas del recurso de apelación.
MODO DE IMPUGNACION:Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0426 25, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un «Recurso» código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACIÓN.-En el día de la fecha de su firma electrónica la anterior sentencia, firmada por las magistradas que la han dictado y por el ponente, pasa a ser pública en la forma permitida u ordenada en la Constitución y las leyes, procediéndose seguidamente a su notificación a las partes. Doy fe.
