NOTIFÍQUESE esta resolución a las partes. "
PRIMERO.-Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los que siguen a continuación.
SEGUNDO.-1. La demandada, BANCO SANTANDER, S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia que, estimando íntegramente la demanda, le condena a pagar al actor la cantidad de 10.128,02 euros, más el interés legal desde la interpelación judicial, e imponiendo a la demandada las costas causadas.
2. En la súplica del recurso se interesa la desestimación de la demanda.La apelante anticipa así los diversos motivos del recurso:
" Se estima una acción de responsabilidad contra mi mandante por no cursar unas órdenes de compra inexistentes, sobre la base de conjeturas. El mero hecho de que no existan las órdenes de compra acredita la ausencia de responsabilidad.
Se estima una acción de responsabilidad contra mi mandante por efectuar la venta de unos derechos de suscripción preferente de acuerdo a lo advertido al titular de los mismos en reiteradas ocasiones.
Se fija un importe de indemnización basado en un informe pericial que expresamente indica que, en todo caso, el daño no es estático, sino que se tiene que calcular tomando en consideración las circunstancias del momento concreto".
TERCERO.-1. Como se aclara en la sentencia apelada, con la demanda se reclaman los daños y perjuicios fundados en el incumplimiento contractual culpableatribuido a la entidad en sus funciones de ejecución de órdenes de compra de acciones(nuevas) de la sociedad DEOLEO, S.A. La controversia tiene su origen en los datos objetivos que vamos a referir.
2. El demandante era titular de 69.000 acciones de la sociedad DEOLEO, las cuales estaban depositadas en las oficinas de BANCO SANTANDER.
3. Con fecha 21 de mayo de 2020 y de acuerdo con el plan de reestructuración financiera del grupo empresarial de DEOLEO aprobado por su junta extraordinaria de accionistas celebrada en el mes de enero, la sociedad anunció que el 26 de mayo iba a lanzar una operación de ampliación de capital. Durante el periodo que va del día 26/5/2020 a 16/6/2020, la sociedad DEOLEO llevó a cabo una reducción de capital social a cero por compensación de pérdidas y simultáneamente una ampliación de capital mediante aportaciones dinerarias ("operación acordeón").
4. Para la ampliación del capital, había un período de suscripción preferente de los ya accionistas, como el actor, a quienes les correspondía 1 derecho por acción. La proporción era 21 acciones nuevas por 59 derechos de suscripción preferente (21/59 [coeficiente aproximado 2,8096]), con un desembolso de 0,10 euros por acción nueva y un nominal del nuevo título de 1 euro.
5. Por tanto, al demandante se le adjudicaron 69.000 derechos de suscripción preferente[DSP]. Estos 69.000 derechos equivalían a 24.559 acciones nuevas. El periodo de suscripción preferente iba del día 26/5/2020 hasta el 9/6/2020, ambos inclusive. No obstante, la "FECHA LÍMITE INSTRUCCIONES"u orden de compra de las acciones dirigida al banco era el día "5/06/2020", como consta en los documentos aportados (como en el documento 4 de la contestación a la demanda).
6. Como el actor tenía también la posibilidad de adquirir derechos en el mercado de valores, con fecha 4/6/2020dio la orden en la oficina 1092 de Zaragoza del BANCO SANTANDER para comprar 1.239 derechos de suscripción preferente.El objetivo era llegar a un total redondeado de 25.000 acciones nuevassumando 441 acciones más (por la conversión de los otros 1.239 derechos) a las 24.559 acciones que le correspondían por los originarios derechos de suscripción preferente. Esta orden de compra de los derechos de suscripción preferente está incluida en las páginas 1 y 2 del documento 6 de la demanda.
7. El mismo día 4/6/2020,el demandante firmó otra orden de compra en el mercado de valores de 70.239 derechos de suscripción preferentedirigida al BANCO SANTANDER, con los cuales se podían haber suscrito otras 25.000 acciones de DEOLEO, S.A. Esta segunda orden de compra de los 70.239 derechos de suscripción preferente se halla comprendida en la página 3 del mismo documento 6 de la demanda.
8. De este modo, el cliente podría haber suscrito un total de 50.000 nuevas acciones de DEOLEO, al disponer de 140.478 derechos de suscripción [69.000 + 1.239 + 70.239 = 140.478; y 140.478 / 2,8096 = 50.000 (en números redondos)].
9. El actor también adquirió derechos de suscripción preferente en nombre y representación de su hermano Nicolas, en los términos que indicaremos en su momento.
10. Con fecha 6/6/2020, la demandada realizó una venta en la cuenta bancaria del propio demandante de 140.478 derechos de suscripción preferente por importe de 1.771,98 €. No consta autorización del Sr. Borja para llevar a cabo esta operación, que implicó la no adquisición de las correlativas 50.000 acciones. Así se comprueba en la página 11 del repetido documento 6 de la demanda.
CUARTO.-1. Entrando a examinar los argumentos desarrollados en el recurso, debemos indicar primeramente que, de acuerdo con lo ya razonado en la sentencia apelada, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) se limita a resaltar en su resolución al contestar a la reclamación del Sr. Borja que hubo una ausencia de instrucciones específicas en el plazo comunicado al efecto por la entidad(es decir, una orden expresa de compra de las acciones), pero no entra valorar, ni debe hacerlo, la trascendencia jurídica de todos los aspectos jurídicos que condicionan la relación contractual entre el cliente y el banco, todo lo cual compete al orden jurisdiccional civil. Por otro lado, forma parte de una estrategia legítima no haber alegado (que no "ocultado") en la demanda la existencia de esa resolución de la CNMV, por lo que no cabe hablar de temeridad ni mala fe en el actor.
2. En la "operación de valores" contenida en el documento 4 de la misma contestación a la demanda (corresponde a la página 14 del documento 6 de la demanda) aparece lo siguiente: "Le informamos de la suscripción de títulos de la Sociedad indicada, rogando sus instrucciones mediante retorno de la hoja de instrucciones para el Banco, cumplimentada y firmada por persona autorizada./ Si a la fecha límite señalada no hemos recibido sus instrucciones, y todos los titulares disponen de identificación, procederemos a: VENDER 69.000 DERECHOS".El actor no firmó la hoja de instrucciones o un documento similar para ordenar expresamente la compra de las acciones mediante.
3. Ahora bien, las dos órdenes de compra de los derechos de suscripción preferente formalizadas por el actor solo tienen sentido en el ámbito de la ampliación de capital de la sociedad DEOLEO. Así, por ejemplo, en el documento sobre la "operación de valores"que acabamos de comentar se lee "reducción a cero y aumento de capital simultáneo"(en mayúsculas en el original), lo que solo tiene sentido si las compras de los derechos de suscripción preferente van dirigidas a la compra de las nuevas acciones.
4. La apelante omite toda referencia a la declaración testifical de la empleada del banco que atendió al demandante y que gestionó la operación, la Sra. Ruth. Tras negar que el Sr. Borja le hubiera entregado una orden de compraventa de acciones, la testigo sí reconoció que le entregó una hoja con anotaciones(sobre el minuto 00:05:41 de la grabación). Esas anotaciones deben de ser las manuscritas que aparecen en la página 1 del documento 6 de la demanda: "(x)COMPRAR 1239DERECHOS, PARA SUSCRIBIR TÍTULOS (CS) 25.000 Acciones"[las expresiones en cursiva son las que aparecen manuscritas en el texto]. Queda claramente exteriorizada, por tanto, la voluntad del cliente: comprar derechos, pero para convertirlas precisamente en títulos, es decir, para comprar las nuevas acciones de DEOLEO.
5. El banco vendió los derechos de suscripción preferente curiosamente el sábadodía 6/6/2020 (página 11 del documento 6 de la demanda), quizá debido a que el límite para la compra de las acciones había finalizado el día anterior, siempre según los documentos aportados, pese a que el periodo de suscripción preferente terminaba el 9/9/2020. La demandada no ha aclarado suficientemente ese límite temporal, pese a la facilidad probatoria que le afecta. En este punto, las declaraciones de la misma testigo también son imprecisas (a partir del minuto 00:10:10): que ella los sábados no trabaja;que la venta de los derechos se puede hacer "o por banca electrónica o porque quede marcada y se ejecute, no lo sé";que creeque el sábado "el mercado está cerrado, pero no lo sé"; y, en fin, que no recuerda qué instrucciones dio(el mismo demandante).
6.1. En todo caso, el actor cumplió con ese límite del día 5, puesto que, como hemos anticipado, las órdenes de compra de los derechos de suscripción preferente se formalizaron el día 4 y efectúo un primer ingreso de 2.500 € (página 4 del documento 6 de la demanda, donde consta otro ingreso de 2.550 € el día 10), por lo que esa actuación ya implicaba la voluntad inmediata de comprar las acciones a través de la adquisición de esos derechos.
6.2. Además, encontrándonos ante un consumidor o usuario, tampoco consta una información específica del banco, como entidad que actuaba como gestor o comisionista de la operación (la "orden de bolsa", según se puntualiza en la sentencia apelada), respecto a la diferencia entre el "plazo de validez" de la fecha de conclusión del periodo de suscripción preferente, el 9/6/2020 (martes), según la expresión utilizada en los documentos de referencia, y la fecha límite para que el banco recibiera las instrucciones de compra de las acciones, el 5/06/2020 (viernes). La testigo Sra. Ruth contestó que desconocía por qué si el periodo de validez para acudir a la ampliación era hasta el 9, cómo podía haber haberse ejecutado la orden de venta el 6(a partir del minuto 00:10:54). De este modo, constatamos falta de transparencia material en esa cláusula inserta en el documento sobre la "operación de valores" antes transcrita, con los efectos previstos en el párrafo segundo del artículo 83 de la Ley de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), redacción dada por la Ley 5/2019.
7. El informe pericial emitido por el Sr. Rosendo a instancia del demandante y las aclaraciones que dio en el juicio no desvirtúan las anteriores conclusiones. Así, reconoció en la vista que la orden de compras se refiere a derechos, no a acciones, "pero es una orden de compra que te permite, según lo que parece, aquí para suscribir equis títulos, es decir, te permite decir cuántos derechos quieres comprar para tener el objetivo de títulos, eso es por lo que yo entiendo, tabla 2 de nuestro informe pericial, página 6"(a partir del minuto 00:21:40); que "no compras derechos de suscripción preferente si no quieres comprar acciones, normalmente, vamos a decir, nadie suele especular sobre eso por experiencia mía, por diferentes razones, porque el producto es por eso"(a partir del minuto 00:23:52); la documental me cuadraba respecto a la versión que se me estaba trasladando y, además, tanto es así que me he afirmado y ratificado nada más empezar, la documentación que yo he podido analizar de contrario, es decir, en la contestación a demanda, no me dice lo contrario tampoco"(a partir del minuto 00:23:55); que "esa venta[de derechos] no se tendría que haber producido"(a partir del minuto 00:18:00); que "...la documentación[la única que ha visto], que, además, coincide con las cifras de las cuentas bancarias, es decir el señor Borja, se efectúa una serie de ingresos en la cuenta que corresponden a las cuantías o muy cercanas a las fechas, además de los movimientos que tienen estas acciones" (a partir del minuto 00:23:20); que "en la última página, es un documento que está rotulado como documento número 19, pero estás dentro de un anexo dos, nuestra última página, dice: la solicitud deberá realizarse desde la oficina,es decir, que, por lo que parece, y así lo indica otra documentación que yo he podido analizar, las órdenes de compra, venta y demás se ejecutan en la oficina, es decir, y aparte, por lo que se me ha comunicado, el señor Borja no tenía una plataforma de negociación online para poderlo hacer, ni siquiera desde su casa, no tenía ese servicio contratado, con lo cual todo cuadra, es decir que la orden documentalmente no existe, pero la operativa parece que esa es la que... (interrumpido por la letrada del banco: "parece"), totalmente, es decir, yo no tengo la orden, si usted..., si quisiéramos..., la respuesta es esa, la orden en sí no la tengo, toda la documental que podía haber alrededor, incluso lo que es el descriptivo de la operativa, cómo se tiene que hacer, cuadra con lo que se me traslada"(a partir del minuto 00:26:10). En todo caso, no contamos con un informe pericial aportado por la demandada que pudiera haber contradicho las anteriores apreciaciones.
8. Por si lo expuesto no fuera suficiente para desechar la tesis de la demandada, tenemos que el banco sí ejecutó la adquisición de suscripción de acciones del hermano del actor, Nicolas (tampoco mencionado en el recurso), tras la compra de los derechos de suscripción preferente, precisamente en virtud del poder de representación ostentado por el demandante, lo cual no es negado por la demandada y así resulta de los documentos aportados, como se explica con más detalle en la página 7 del informe pericial.
9. Pese a la falta de una orden documentada para la compra de las acciones (como las que constan para otras operaciones anteriores del demandante en el anexo II del informe pericial -evento 19), partiendo de los datos valorados, hemos de aplicar el principio de integración de los contratos conforme a la buena fe y al uso o práctica comercial que debe primar en el trato con un consumidor o usuario ( artículos 1258 del Código civil y 65 de la Ley de Consumidores y Usuarios [TRLGCU]), lo que debería haber llevado a la entidad a recabar del cliente la firma de un formulario de compra de las acciones o bien haber completado esta operación del mismo modo que hizo con el hermano del demandante. No habiendo atendido a todas las consecuencias que se derivaban del encargo recibido conforme a la buena fe y al indicado uso, la omisión de la compra de las acciones por parte de la demandada y la venta de los derechos de suscripción preferente no convertidos a acciones, sin mediar advertencia alguna al cliente, merece la declaración de responsabilidad contractual mantenida en la instancia, conforme a lo señalado en el artículo 1101 del Código civil.
QUINTO.-1. Por lo que se refiere a la alegación de los actos propiosdel demandante, esta parte escribió de su puño y letra lo siguiente en la reclamación de fecha "7-5-2021" dirigida al Servicio de Reclamaciones y Atención al Cliente de BANCO SANTANDER: "SOLICITO AL B. SANTANDER ARREGLO AMISTOSO por ejemplo, compra 24.990 de Deóleo a nombre de Borja. Borja paga 0,10 € por acción, mas los gastos; y el resto el B. Santander. Si no hay arreglo amistoso, pondré antes del día 06-06-2021 una RECLAMACION EN EL JUZGADO" (documento 3 de la contestación a la demanda -evento 34).
2. Debió de haber una anterior reclamación, porque la primera comunicación en el tiempo que consta en el procedimiento es la que aparece en la página 3 del documento 9 de la demanda (evento 12), de fecha 27/11/2020,dirigida por el Servicio de Reclamaciones y Atención al Cliente de BANCO SANTANDER al Defensor del Cliente, Sr. Carlos Jesús, por la que se acusa recibo del traslado de la reclamación efectuada por Don Borja y se comunica que, ante las versiones diferentes, se procederá a la venta de los derechos.
3. La respuesta a esa reclamación manuscrita de 7/5/2021 debe de ser la de fecha 20/5/2021que consta en la página 1 del documento 9 de la demanda, por la que el Servicio de Reclamaciones y Atención al Cliente del banco, por la que se comunicaba al Sr. Borja el estudio del asunto.
4. El 24/5/2021,el mismo Servicio comunicó al Sr. Borja que no le quedaba más remedio que remitirse a la contestación dirigida al Defensor con fecha 20 de noviembre de 2020, del cual se adjuntaba una copia(página 2 del documento 9 de la demanda).
5.1. Las dos comunicaciones más decisivas del Servicio de Reclamaciones y Atención al Cliente de BS se produjeron el 4/10/2021(documentos 10 y 11 de la demanda -eventos 13, 14 y 21) y fueron dirigidas al abogado del demandanteSr. García Graells y a la Comisión del Mercado de Valores.
5.2. En la primera se dice lo siguiente: "Damos respuesta a su escrito que ha presentado ante el Departamento de Inversores de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (S/Ref. R/569/2021) en representación de D. Borja, que ha tenido entrada en este Servicio de Reclamaciones y Atención al Cliente correspondiente al expediente de referencia NUM000. / Interesados por cuanto expone y una vez analizada la información que nos aporta, le comunicamos que, con carácter excepcional, se ha autorizado la operación de compra de 25.000 acciones de DEOLEO, S.A., de manera que si el Sr. Borja persiste en su deseo de ser titular de las mismas, dispone de un plazo de quince días a partir de la fecha de la presente carta para acudir a su oficina a realizar la operación. Por nuestra parte, asumiremos el perjuicio económico y fiscal que de la misma pudiera derivarse" [énfasis añadido].
5.3. La segunda dice así: "Acusamos recibo a la reclamación presentada por D. Álvaro García Graells, en nombre y representación de D. Borja, que ha tenido entrada en este Servicio de Reclamaciones y Atención al Cliente el 1 de septiembre con el número de referencia arriba indicado. / En primer lugar y conforme a lo dispuesto en el primer apartado del artículo 11. Tramitación de las reclamaciones, de la Orden ECC/2502/2012 , de 16 de noviembre, por la que se regula el procedimiento de presentación de reclamaciones, les participamos que con esta misma fecha remitimos al reclamante nuestra respuesta a su reclamación (aportamos evidencia de su envío por correo certificado como Anexo1), puesto que, en allanamiento a sus pretensiones, y con carácter excepcional se ha autorizado la compra de las 25.000 acciones de DEOLEO, S.A., asumiendo por nuestra parte el perjuicio económico y fiscal que pudiera derivarse de la citada operación. / En la confianza de haber atendido su requerimiento, aprovechamos la ocasión para enviarles un cordial saludo,".[énfasis originales]
6. Por carta de fecha 19/10/2021(documento 2 de la contestación a la demanda, página 1 -evento 33), el abogado Sr. García Graells rechazó la oferta de BS de fecha 4/10/2021,en los siguientes términos: "Por medio de la presente actuando en nombre de D. Borja, según tengo acreditado en el Expediente referenciado, mediante la presente tras la recepción de la suya de 04.10.2021, les manifestamos nuestra DISCONFORMIDAD a la propuesta realizada salvo que la misma incluya la adquisición de 50.000 títulos de DEOLEOS.A. Entendemos que los hechos acreditan una grave negligencia de la entidad, siendo insuficiente el ofrecimiento dado que el citado número de títulos es el que correspondía a los 70.239 derechos que la entidad Banco de Santander adquirió, sin consentimiento del Sr. Borja. / [...] En consecuencia, el ofrecimiento, en los términos planteados no se acepta".[la negrita aparece en el original]
7. En la carta de 7/11/2021(página 3 del documento 2 de la demanda), el Servicio de Reclamaciones y Atención al Cliente de BS comunicó al Sr. Borja que se remitía a su escrito de 4 de octubre.
8. De los anteriores datos se deduce que la oferta de arreglo amistoso o transacción planteada por el mismo demandante en su misiva manuscrita de 7/5/2021 no fue aceptada por el banco, ni mucho menos de forma inmediata, sino que, por un lado, se le comunicó que el asunto iba a ser objeto de estudio(comunicación de 20/5/2021) o que no había más remedio que remitirse a la contestación dirigida al Defensor del cliente de fecha 20/11/2020,la cual debió de tener una decisión negativa a la reclamación.
9. Con posterioridad, todo indica que el abogado del Sr. Borja fue quien asumió la dirección del asunto y exigió la adquisición de 50.000 títulos de DEOLEO. En respuesta a esta reclamación, el banco accedió a comprar 25.000 acciones, ya en fecha 4/10/2021, cuando la propuesta inicial de arreglo amistoso o transacción de 7/5/2021 había quedado obsoleta.
10. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006 (STS n.º 646) defiende la siguiente doctrina: «Así las cosas, en modo alguno es aplicable la doctrina de los actos propios a las declaraciones unilaterales que se hicieren a fin de conseguir un acuerdo, cuando éste no tiene lugar por negativa de la otra parte».Y la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2008 (STS n.º 204) añade lo siguiente: «No se observa contradicción que señala el recurrente, pues no hay "un acto de carácter trascendente, de los que causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor", que haya sido contradicho ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 5 de abril de 1991 , 7 de abril y 10 de junio de 1994 , etc) o un "acto inequívoco, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor" que, interpretado en buena fe, resulte incompatible con la pretensión actual ( SSTS 24 de mayo de 2001 , 9 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 25 de enero de 2002 , entre muchas otras). No puede atribuir a una oferta de acuerdo amistoso, no aceptada, ninguno de los caracteres que la jurisprudencia predica del acto básico cuya contradicción con la conducta posterior daría pie a la aplicación de la doctrina de los propios actos».
11. A la vista de los datos referidos, hemos de concluir que la oferta de acuerdo amistoso planteada por el cliente a modo de "ejemplo" en la carta manuscrita de 7/5/2021, la adquisición de 25.000 acciones, no fue aceptada en el momento en que debería haberlo sido. Por tanto, es legítimo que exigiera posteriormente la compra de 50.000 acciones, ya a través de los servicios de su abogado y antes de haber recibido propuesta alguna de transacción; y es en ese momento cuando el banco hizo la oferta de adquisición de 25.000 acciones, el 4/10/2021, casi cinco meses después de la reclamación manuscrita.
12. Por todo ello, procede rechazar la alegación fundada en los actos propios.
SEXTO.-1. Respecto al importe de indemnización, se denuncia lo siguiente: "Se fija un importe de indemnización basado en un informe pericial que expresamente indica que, en todo caso, el daño no es estático, sino que se tiene que calcular tomando en consideración las circunstancias del momento concreto".
2. Cuesta entender la siguiente afirmación hecha en el recurso tras transcribir, sin dar otras explicaciones, las aclaraciones efectuadas por el perito en el juicio: "Por lo tanto, atendiendo a las propias afirmaciones vertidas por el Sr. Perito en el acto de la vista, el cálculo de la indemnización contenido en el informe pericial, y que se acoge en el fallo de la sentencia, no sería correcto puesto que se toma en consideración 50.000 acciones, en lugar de 25.000 acciones".Lo cierto es que de la prueba practicada se desprende que el demandante disponía, como hemos anticipado, de 140.478 derechos de suscripción preferente, con los que podría haber adquirido 50.000 acciones, tal como se explica detalladamente en el informe pericial. En el juicio, el perito se limitó a contestar afirmativamente a la hipótesis planteada por la letrada de la demandada: que evidentemente el daño habría sido menor si el paquete de acciones hubiera sido de 25.000 títulos en lugar de 50.000(a partir del minuto 00:27:30)
3. El perito también explicó en el juicio (a partir del minuto 00:17:30) que «es un daño entre comillas "flotante", porque depende de la cotización de la acción en el momento en el que lo estemos calculando»;y que «en nuestro informe se hizo a fecha 10 de marzo del año 2022, con lo cual creo recordar que cogimos la cotización de DEOLEO en ese en esa fecha o por lo menos próxima, para ver qué cuánto valdría el paquete de acciones del señor Borja y restando evidentemente lo que recibió por la venta de sus derechos de suscripción preferente, que él no quería haber recibido, porque esa venta no se tendría que haber producido en base a su criterio [...]».
4. Por ello, así se concluye en el informe pericial: "La metodología del cálculo del daño representa los beneficios que Borja pudo haber obtenido si Banco Santander, S.A. no hubiese vendido los derechos de suscripción preferente. Este daño es representativo de un lucro cesante y consiste en la ganancia potencial dejada de obtener como consecuencia de la venta injustificada".
5. No se aprecia, por tanto, el error de hecho denunciado.
SÉPTIMO.-Sobre la base de todo ello, el recurso ha de ser desestimado. Consiguientemente y dado que el caso no presenta serias dudas de hecho o de Derecho, sino solo las que son inherentes a todo litigio, debemos imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite su artículo 398 en sede de apelación. Asimismo, procede disponer la pérdida del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
