Sentencia Civil 45/2025 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 4, Rec. 775/2023 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO: 1.La controversia tiene su origen en la suscripción por parte de la madre de la actora de los productos financieros descritos en la demanda y en el propio recurso, aunque se aprecian ciertas diferencias con las denominaciones dadas en uno y otro escrito:

A) Participaciones Preferentes capital dtv 09 [Serie D,según la apelante] y Bonos Subordinados v418 [I/2012] obligatoriamente convertibles en acciones del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. [BANCO POPULAR en lo sucesivo].

*La adquisición de 400 títulos de participaciones preferentes se produjo en fecha 30 de marzo de 2009por importe de 40.000 euros.

* En fecha 22 de marzo de 2012,las participaciones preferentes fueron canjeadaspor 400 títulos de bonos subordinados.

* La conversiónde los bonos subordinados en acciones se materializó el 27 de enero de 2014,con un valor de cotización en el momento del canje de 44.690,37 euros.

B) Bonos Popular capital convertible v13.El banco demandado Žlos llama Bonos Subordinados I/2009 y II/2012.

* Su adquisición se dio en fecha 2 de octubre de 2009por importe de 20.000 euros.

* El día 29 de mayo de 2012,el producto fue canjeadopor Bonos Subordinados II/2012obligatoriamente convertiblesen accionesv11-15.

* La conversiónde los Bonos Subordinados II/2012en 1.135 acciones de BANCO POPULAR se produjo en fecha 11 de diciembre de 2015.

C) Obligaciones Subordinadas v.21.

* Se suscribieron el 18 de julio de 2011por importe de 18.000 euros.

2.Las accionesejercidas en la demanda son las siguientes, según lo que consta en la súplica de la demanda [aunque seguiremos el orden de los productos referidos A), B) y C)]:

A) Respecto a las participaciones preferentescanjeadas por bonos subordinados obligatoriamente convertibles V4-18, una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual( artículo 1101 del Código civil) , mediante la cual se reclama una indemnizaciónpor los daños y perjuicios sufridos por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento y por infracción de las normas imperativas que regulan el mercado de valores en la colocación de las participaciones preferentes, en la cantidad de 40.000 €, más el interés legal, menos el valor de las acciones, menos las cantidades percibidas en concepto de rentabilidad (10.633,96 €), esto es, 29.366,04€, más el interés legal correspondiente.

B) Respecto a los Bonos Subordinados Convertibles capital v13,la misma acción de responsabilidad por incumplimiento contractual,con la consiguiente solicitud de "indemnizar por los daños y perjuicios sufridos, por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento y por infracción de las normas imperativas que regulan el mercado de valores en la colocación de Bonos Convertibles capital v13 suscrito en fecha 23 de octubre de 2009, en la cantidad de 20.000.-€, canjeados por bonos subordinados popular V11-15, menos el valor de las acciones, menos las cantidades percibidas en concepto de rentabilidad del producto (6.367,60€), esto es, 13.632,40€, más el interés legal".

C) Respecto a las Obligaciones Subordinadas v.21:

* Principalmente, una acción de anulabilidad contractual por erroren el consentimiento y/o dolo, en virtud de la cual se interesa la "nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas suscrita en fecha 29 de julio de 2011 y los contratos de depósito y administración de valores que estuvieren asociados, así como todas las operaciones derivadas de las mismas, debiendo reintegrar la entidad demandada ex artículo 1.303 del Código Civil la suma de 18.000€ más el interés legal desde su suscripción y ésta los intereses percibidos como remuneración desde la suscripción del contrato".

* Subsidiariamente, la misma acción de responsabilidad por incumplimiento contractual,con la consiguiente "acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento y por infracción de las normas imperativas que regulan el mercado de valores debiendo indemnizar BANCO SANTANDER, S.A., en la cantidad de 18.000€, menos el valor al que ha quedado reducido el producto, menos la rentabilidad obtenida (6.326,48€), esto es, 11.673,52€, más el interés legal correspondiente".

3.La sentencia apelada estima las acciones principales con relación a los tres productos financieros e impone las costas a la parte demandada.

4.La demandada, BANCO SANTANDER, S.A., interpone recurso de apelación, en cuya súplica se interesa la desestimación íntegra de la demanda sobre la base de cinco alegacionesadelantadas en la alegación previa: [se han mantenido las negritas y los subrayados originales]

"A. Respecto de la totalidad de productos financieros litigiosos (Participaciones Preferentes y Bonos I/2012; Bonos I/2009 y Bonos II/2012; y Obligaciones v.21)

1. Falta de legitimación activa de la parte demandantepara ejercitar acciones anulatorias y resarcitorias frente a productos financieros de Banco Popular y la falta de legitimación pasiva de Banco Santanderpara soportar tales acciones. Y todo ello teniendo en cuenta que la recientísima Sentencia del TJUE, dictada el pasado 5 de mayo de 2022 ("STJUE"), ha declarado que la Directiva 2014/59 imposibilita ejercitar acciones indemnizatorias o anulatorias por la suscripción de un producto cancelado frente a la entidad adquirente que le suceda.

B. Respecto de las Obligaciones Subordinadas v.21

2. Incorrecta y contradictoria desestimación de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad:la misma se encuentra caducada desde el vencimiento del producto y conversión en acciones el 25 de junio de 2012;

C. Respecto de la totalidad de productos financieros litigiosos (Participaciones Preferentes y Bonos I/2012; Bonos I/2009 y Bonos II/2012; y Obligaciones v.21)

3. Incorrecta valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia,por cuanto que del material probatorio obrante en autos se desprende la clara inexistencia de error en el consentimiento por parte de la demandante y el efectivo cumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad.

D. En relación con las Participaciones Preferentes y Bonos I/2012:

4. Incorrecta estimación de la acción indemnizatoria atendiendo al resultado final positivo de la inversión y la ausencia de nexo causal.

E. En relación con los Bonos Subordinados I/2009 y II/2012:

5. Ad cautelam, incorrecta fijación del quantum indemnizatorioal haber omitido el valor que tenían las acciones al momento en que finalizó el producto. Todo ello a tenor de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo n.º 867/2021, de 15 de diciembre ".

SEGUNDO: 1.Por las razones que vamos a exponer a continuación, procede seguir el orden propuesto en el recurso y analizar previamente la alegación primera, en la cual se aduce "la falta de legitimación activade la demandante para ejercitar acciones anulatorias o resarcitorias frente a productos financieros de Banco Popular y de la falta de legitimación pasivade Banco Santander para soportales tales acciones". La apelante sostiene que la falta de legitimación activa y pasiva es apreciable de oficio,lo que es cuestionado por la otra parte, al entender que se trata de una excepción extemporánea.La apelante se funda en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 5 de mayo de 2022( STJUE asunto C-410/20), posterior a la fecha de la sentencia apelada (10/3/2022).

2.La alegación de falta de legitimación activa y pasiva puede ser acogida de oficio pese a que no se ha hecho valer expresamente en la instancia, dado que en el presente caso está relacionada con la existencia misma de la acción y con la preeminencia o prevalencia del Derecho de la Unión europea, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 4 bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ), tal como ha sido aplicado en esa sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022,la cual se refiere precisamente a los derechos subjetivos aquí controvertidos. Estos derechos están relacionados con los titulares de instrumentos de capital o de acciones de la entidad BANCO POPULAR y con la posibilidad de ejercer las oportunas acciones de nulidad y de responsabilidad contractual por un déficit informativo, a consecuencia del procedimiento de "resolución"de dicha entidad bancaria adoptada por la Junta Única de Resolución [JUR] en fecha 7 de junio de 2017.

3.De hecho, la doctrina clásica del Tribunal Supremo defiende en general que la falta de legitimación, tanto activa como pasiva, es apreciable de oficio (sentencia STS de 11 de octubre de 2021, n.º 691); o la falta de legitimación activa ( STS 481/2000, de 16 de mayo).

TERCERO: 1.La Decisión SRB/EES/2017/08 de la Junta Única de Resolución fue ejecutada mediante la Resolución del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 7 de junio de 2017 (BOE de 30/6/2017), en la que se acordaron, entre otras, las siguientes medidas:

Primero. Reducir el capital social actual de Banco Popular mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación.

Segundo. Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1.

Tercero. Reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior.

Cuarto. Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular.

Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

2.En ese fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 7/6/2017 se incluyen precisamente las series de obligaciones subordinadas (las denomina "subordinated debt")referidas en la demanda (página 7) con número ISIN NUM000 y NUM001, las cuales se convirtieron en acciones de nueva emisiónde Banco Popular a raíz del aumento de capital subsiguiente a la reducción de capital a cero euros (0 €), dada su cualidad de instrumentos de capital de nivel 2 (apartado cuarto de la misma Resolución del FROB).

CUARTO:La repetida sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022ha sido aplicada por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones (por ejemplo, últimamente en dos sentencias de 13 de enero de 2025, n.º 64 y n.º 65). El Tribunal Supremo se remite a la jurisprudencia sobre la falta de acciónen relación con la adquisición de acciones del Banco Popular, al aplicar la doctrina del Tribunal de Justicia contenida en la misma sentencia de 5 de mayo de 2022, que resume así: la DIRECTIVA 2014/59/UE (por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modificandeterminadas directiva): "se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución,como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS,emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidadpor folleto oacciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios" [énfasis añadidos].

QUINTO: 1.En el presente caso, la adquisición de las acciones del BANCO POPULAR no provino de una OPS u oferta pública de adquisición de acciones, que es el supuesto tratado en la STJUE de 5 de mayo de 2022,sino, tras los sucesivos canjes entre uno y otro producto, de la conversiónen acciones del BANCO POPULAR de los dos grupos de Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones referidos en los apartados A) y B) del fundamento de Derecho primero.

2.Por otro lado, las Obligaciones Subordinadas v.21 [producto C)] también se convirtieron en acciones de nueva emisión, en los términos indicados anteriormente. Así, el Tribunal Supremo alude expresamente a las obligaciones subordinadascomo instrumentos de capital de nivel 2 en los autos que vamos a mencionar seguidamente.

3.1.Las dudas derivadas de las peculiaridades tales productos financieros dieron lugar a que el Tribunal Supremo planteara tres cuestiones prejudiciales en sendos autos de 15 de diciembre de 2022 (números de recurso de casación 1495/19, 2654/19 y 2229/21).

3.2.En los citados auos, la duda recaía principalmente en el concepto de «obligación o reclamación "vencida"»( art. 53.3 de la DIRECTIVA 2014/59/UE de continua referencia) o "pasivo ya devengado"(art. 60.2.b) u obligaciones subordinadas no vencidas cuando se adoptó el procedimiento de resolución del BANCO POPULAR,respecto de:

a) una acción de responsabilidadpor la comercialización de bonos subordinados necesariamente convertibles en accionesdel mismo banco ( auto dictado en el recurso 1495/19);

b) participaciones preferentesque acabaron convirtiéndose en accionesantes de que se hubieran adoptado las medidas de resolución al Banco Popular (recurso 2645/19); y

c) una acción de nulidaddel contrato de suscripción de "obligaciones subordinadas (instrumentos de capital de nivel 2) emitidas por una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución y no vencidas cuando se adoptó el procedimiento de resolución"(recurso 2229/21).

3.3.Para el Tribunal Supremo, se podía entender que tales productos quedaban excluidos de los efectos de la liberación o cancelación de esas obligaciones o reclamaciones y, en consecuencia, serían exigibles a BANCO SANTANDER como sucesor de BANCO POPULAR, incluso cuando la demanda de la que derivaría esa condena indemnizatoria se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución del banco.

4.La respuesta dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en su sentencia de 5 de septiembre de 2024[asuntos acumulados C-775/22 , C-779/22 y C-794] se refiere a las disposiciones de la DIRECTIVA 2014/59/UE, las cuales se oponen:

1)

* Al ejercicio:

** bien de una acción de responsabilidadpor la información defectuosa y falsa contenida en el folleto informativoque debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores,

** o bien de una acción de nulidaddel contrato de suscripción de esos instrumentos de capitalcon arreglo al Derecho nacional,

* contra una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución,

* con posterioridad a la amortización total de sus acciones del capital social,

* por quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en accionesde esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma entidad.

2)

* Al ejercicio de una acción de nulidaddel contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional,

* contra una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución,

* con posterioridad a la amortización total de sus accionesdel capital social,

* por quienes hubieran adquirido instrumentos de capitalque, en el marco de ese procedimiento,fueron convertidos en accionesde esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito.

SEXTO: 1.En el presente caso, los Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones referidos en los apartados A) y B) del fundamento de Derecho primero entran dentro del pronunciamiento primero de la sentencia de 5 de septiembre de 2024. A las Obligaciones Subordinadas v.21 [producto C)] se les debe aplicar el pronunciamiento 2. Fueron convertidas en acciones de nueva emisión de BANCO POPULAR con motivo del aumento de capital subsiguiente a la reducción de capital a cero euros (0 €), dada su cualidad de instrumentos de capital de nivel 2. En ambos casos, no cabe el ejercicio de una acción de responsabilidad por la información defectuosa, ni tampoco de una acción de nulidad, con arreglo al Derecho nacional, del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital.

2.La STJUE de 5 de septiembre de 2024 justifica la negativa a "ejercitar acciones de responsabilidad o de nulidad para obtener una indemnización o una restitución por una cuantía equivalente a lo pagado por esta adquisición"en que ello "conllevaría precisamente el riesgo de que el importe de los instrumentos de capital objeto de una recapitalización interna quedara reducido retroactivamente, lo cual podría comprometer la consecución de los objetivos perseguidos por la medida de resolución"(apartados 53 y 59). Y concluye así: "La Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión con el fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución"(apartado 56).

3.El Tribunal Supremo también ha tenido ocasión de aplicar la sentencia STJUE de 5 de septiembre de 2024 ,como en sus dos sentencias de 13 de enero de 2025 (números 64 y 65): "Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de las acciones ejercitadas en la demanda"; "Estas circunstancias privan a las pretensiones del demandante del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas".

4.La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2025 (n.º 108) declara, en el supuesto de canjede bonos subordinados convertibles por acciones,en que la demanda se interpuso después de que las acciones hubieran perdido todo su valor en junio de 2017y casi cuatro años después del canje de los bonos por las accionesen octubre de 2013,que en el momento en que el inversor adquirió las acciones obtuvo también el poder de libre disposición sobre ellas, inclusive su inmediata venta en el mercado de valores.Y que "lo acaecido con posterioridad, respecto de la cotización de esas acciones o de los rendimientos posteriores, es a riesgo y ventura del adquirente de las acciones, pues estaba en su mano venderlas o mantenerlas.[...] constatado el perjuicio al vencimiento del producto, lo acaecido con posterioridad es irrelevante, tanto para la propia cuantificación del daño, como para la interrupción del nexo causal".El Tribunal Supremo sigue razonando lo siguiente: "[...] como también sucede en este caso, el periodo que medió entre la adquisición de las acciones y la interposición de la demanda es casi cuatro veces superior al plazo de vigencia de doce meses del folleto informativo a que se refiere el art. 27 del Reglamento de la Ley del Mercado de Valores , plazo durante el que se mantiene la obligación de las personas responsables a indemnizar por los daños y perjuicios causados a los adquirentes de buena fe por cualquier información falsa u omisión en el folleto ( art. 28.3 LMV) [se refiere a la derogada Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , vigente hasta el 13 de Noviembre de 2015]. Ese límite temporal responde a la propia naturaleza de las acciones como valores sujetos a oscilación por razón de múltiples factores.

5.En suma, la aplicación de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea nos debe llevar a ESTIMAR EL RECURSO y a desestimar la demanda, por falta de acción o de legitimación pasiva de Banco Santander para soportarla, debido a la incompatibilidad de todas las acciones ejercitadas con carácter principal y subsidiario con el sistema europeo de resolución de una entidad bancaria, como el BANCO POPULAR.

SÉPTIMO:Pese a la desestimación de la demanda, no procede efectuar una expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, como excepcionalmente se autoriza en el artículo 394.1, inciso final, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la controversia jurídica sobre las cuestiones debatidas, a tal punto que ha sido necesario su clarificación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, todo lo cual implica concurrencia en su momento de serias dudas de derecho sobre la procedencia de las acciones ejercidas.

OCTAVO:Al estimarse el recurso, tampoco procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Asimismo, procede disponer la devolución del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.