Sentencia Civil 76/2025 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 4, Rec. 796/2021 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de varias de las cláusulas contenidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 14 de marzo de 2008, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, con la consiguiente condena de la entidad demandada a restituir a la actora la cantidad cobrada por aquellas ( las declarada nulas ), con los intereses legales correspondientes e imponiendo las costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- 1.- Dicha entidad, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., recurre la sentencia dictada y alega como motivos de apelación de la misma, primeramente incurrir en el vicio de incongruencia por no haberse solicitado en la demanda la condena a la restitución de cantidad alguna, en tanto que le condena a devolver los importes cobrados por las comisiones de gastos y apertura declaradas nulas, lo que, matiza, no fue pedido por la parte actora en su escrito de demanda, lo que a su juicio vulnera el art. 218 LEC y la jurisprudencia invocada que estima. Y, en segundo lugar, recurre su condena a la restitución de la totalidad del importe de los gastos de gestoría.

2.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contraria y solicita su desestimación con imposición de las costas de ambas instancias a la parte apelante. Afirma que el recurso interpuesto de contrario adolece de falta de claridad y que no concurre la incongruencia denunciada pues la restitución de la totalidad los gastos es consecuencia inherente de la declaración de nulidad, que obliga a la restitución de hecho y de derecho anterior, como si las clausulas anuladas no hubieran existido, por lo que debe condenarse a la demandada al pago de los gastos generados por aquellas, tal y como se hace con la sentencia dictada, conforme a las resoluciones judiciales que cita en su escrito,

TERCERO.- 1.- Comenzando con el primer motivo de oposición, califica la entidad recurrente de incongruente la sentencia dictada en tanto que le condena a algo no pedido por la actora con su escrito de demanda, como es la devolución de los importes percibidos en aplicación de las clausulas cuya nulidad declara - gastos y comisión de apertura -, declaración esta que si es objeto de petición en el escrito inicial. Estima por ello que se concede a la parte más de lo solicitado y por ello incurre la sentencia dictada en el vicio denunciado. Cabe anticipar que, coincidiendo con el parecer de la parte recurrida, se estima que la sentencia dictada no incurre en el vicio de incongruencia "extra petita" por acordar la restitución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la aplicación de la clausula de gastos y de la comisión de apertura, declaradas nulas atendiendo a la petición de la parte y siendo un efecto inherente a la declaración de nulidad la restitución o devolución de las cantidades percibidas.

2.- La cuestión deducida ya ha sido tratada, y resuelta en el sentido expuesto, por esta Sala en su Sentencia 22 febrero 2022, nº 174/2022, rec. 1000/2020, invocado que fue como motivo de oposición « la incongruencia extra petita, pues la parte actora ejercitó acción de nulidad de las cláusulas de gastos e intereses de demora, mas solo instó la restitución de las cantidades derivadas de la aplicación de la primera de las cláusulas mencionadas, no en cuanto a las derivadas de la segunda de tales cláusulas (intereses de demora) y en la sentencia recurrida se acuerda respecto de estos últimos la condena de dicha demandada apelante a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en su aplicación, con los intereses correspondientes al efecto, el remuneratorio incrementado en dos puntos ». No se discute en aquella alzada, como tampoco en esta y en este motivo, la nulidad de las cláusulas de gastos y de la comisión de apertura, y si la procedencia o no de un pronunciamiento condenatorio de la demandada, no pedido expresamente por la parte actora, de devolver las cantidades que, en su caso, hubieren sido cobradas indebidamente en virtud de la aplicación de las referidas clausulas.

3.- La alegación sobre la incongruencia extra petita debe ser rechazada por los mismos argumentos ya reflejados en la sentencia citada, a saber.

« ... respecto a la cuestión sobre los intereses de demora , debe tenerse en cuenta que la doctrina jurisprudencial en interpretación del artículo 1.303 del Código Civil (EDL 1889/1) tiene establecido que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, por lo que incluso cabría la apreciación de oficio en defensa de los consumidores. Esta doctrina puede y debe aplicarse en aquellos casos en que no se ha ejercitado dicha pretensión expresamente, pero se deduce de lo actuado en el proceso y no existe obstáculo procesal o de fondo alguno que lo impida.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto "ex lege ", al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Criterio el reseñado que queda reforzado porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 CEE, que protegen un interés público de notoria importancia y dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta ( sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito).

En definitiva, aunque la parte actora no solicite la concreta devolución de determinados gastos el Juez debe pronunciarse sobre los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, al tratarse del efecto legal. El Juez queda vinculado por la petición que se formula en la demanda, pero si no se concretan los efectos de la nulidad se pronunciará sobre ellos de oficio, sin que quepa tachar a la sentencia de incongruente. Por consiguiente, no cabe apreciar incongruencia extra petita en la sentencia apelada, al pedirse en la demanda claramente la nulidad de la cláusula de gastos, nulidad que conlleva los efectos legales a ella inherentes. Por otro lado, debe tenerse en cuenta, según resulta de lo manifestado por la propia actora apelada, que nada adeudaría hasta ese momento la hoy apelante al no haber dejado aquélla de pagar las correspondientes cuotas y no haberse aplicado de hecho ninguna cantidad en concepto de intereses de demora . ».

4.- En definitiva, la nulidad declarada, de la estipulación que impone a la prestataria el pago de los gastos y de la comisión de apertura en este caso, es una nulidad de pleno derecho cuya consecuencia es la expulsión de las cláusulas del contrato y la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, según el que la declaración de nulidad de una cláusula general de la contratación tiene como consecuencia un efecto restitutorio pleno (ex tunc), apreciable de oficio y cuya finalidad es que las partes retornen a la situación personal y patrimonial en que se encontraban con anterioridad a la declaración de nulidad. En relación a la actuación de oficio de los tribunales para determinar los efectos restitutorios derivados de la nulidad, la STS nº 716/2016, de 30 de noviembre (EDJ 2016/224687), declara: "Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero; 772/2001, de 20 de julio; 81/2003, de 11 de febrero; 812/2005, de 27 de octubre; 934/2005, de 22 de noviembre; 473/2006, de 22 de mayo; 1385/2007, de 8 de enero de 2008; 843/2011, de 23 de noviembre; y 557/2012, de 1 de octubre) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo: Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. ...".

5.- Esta tesis se reitera en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 734/2016, de 20 de diciembre (EDJ 2016/232476), que implica que independientemente del mayor o menor acierto de la parte actora en su petición, la sentencia debe resolver todos los efectos restitutorios, con la única limitación de los principios dispositivo y de congruencia. También en este sentido el TJUE ha declarado que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva se exige por los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva, que protegen un interés público importante y por la propia Directiva en su totalidad. La condena a la devolución de las sumas cobradas o que se hubieran podido cobrar en base a una cláusula abusiva es la consecuencia directa de la declaración de nulidad, prevista en el artículo 1.303 del Código Civil (EDL 1889/1), por lo que no es necesario que sea expresa y formalmente pedida.

6.- Por ello, el motivo de recurso que se examina ha de ser desestimado.

CUARTO.- 1.- Respecto a los gastos de tasación y gestoría, procede desestimar el motivo del recurso conforme a la doctrina recogida en la STS, de Pleno, nº 35/2021, de 27 de enero, y aplicada ya por esta Sala en anteriores resoluciones dictadas en los Rollos n.º 440/2021 o 640/2021. En ambas se resuelve definitivamente sobre los efectos económicos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios entre bancos y consumidores, que imponen al consumidor los gastos del préstamo hipotecario, determinando que los consumidores tienen derecho a la restitución de todos los gastos pagados en concepto de registro, gestoría y tasación, así como la mitad de los gastos notariales, y, especialmente, sobre los gastos de tasación atribuye a la prestamista todos los que sean anteriores a la entrada en vigor de la LCCI, Ley 15/2019, de 15 de marzo, como es el caso.

2.- La última de las resoluciones citadas, de fecha 6 de noviembre de 2024, referida a los gastos de tasación pero extrapolable igualmente a los gastos de gestoría, aborda la cuestión suscitada en su fundamento de derecho SEGUNDO en la que por lo que se refiere a la impugnación de la declaración de nulidad y condena a la restitución de los gastos de tasación de la finca, trae a colación la doctrina sentada en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, Sala del 27 de enero de 2021 ( ROJ: STS 61/2021 - ECLI:ES:TS:2021:61), Sentencia n.º 35/2021, recurso nº 1926/2018, de la que resalta que las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas - RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, u la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles - no contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación. De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de todas las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

3.- Además, la doctrina aplicada ha venido siendo ratificada por otras posteriores, entre las que cabe citar la STS, Civil del 06 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2551/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2551 ) Sentencia nº 890/2023, recurso nº 5613/2020, cuando dice:

«1.- Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019: "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

2.- La Sentencia 147/2018, 15 de marzo, estableció la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), correspondiendo a los tribunales decidir y concretar en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. La sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero, estableció, respecto de los gastos de tasación, que su pago correspondía al prestamista.

3.- Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de las pretensiones restitutorias, como hemos establecido reiteradamente, en especial en la sentencia n.º 35/2021, de 27 de enero, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

4.- Lo expuesto conlleva que el recurso de casación deba ser estimado, y al asumir la instancia, procede declarar la nulidad de la totalidad de la cláusula de gastos, incrementar el importe de la cantidad que debe restituir la demandada por los gastos de tasación en concepto de principal, conforme a lo solicitado por la parte actora en 116 euros, e imponer a la demandada las costas de primera instancia».

4.- Referente a los gastos de gestoría se pronuncia la Sentencia de la Secc 3ª de esta Audiencia Provincial, de 19 julio 2024, nº 425/2024, rec. 16/2023, al decir que « Como hemos venido señalando en otras sentencia que se resolvía sobre la misma cuestión, "(.) la comisión que se regula en la cláusula cuarta y en la octava, viene referida, conforme a su literalidad, a los gastos de gestión de la inscripción registral, y, en consecuencia, se trata de imponer un gasto de manera unilateral a la parte prestataria cuya nulidad por abusiva ha sido reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 9 de febrero de 2021 que declaró "Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizaran en interés y beneficio de ambas partes, el gestos generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad". Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de junio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contrato de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna prevención normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría . En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. ( sentencia 555/2020, de 26 de octubre). Razón por la cual, desestimamos también en este extremo el recurso de casación". »

5.- Parecer coincidente con la sentencia recurrida sostiene esta Sala ya desde su Sentencia de fecha 23 mayo 2022, nº 509/2022, rec. 6/2021, que resolvió un caso análogo al que nos ocupa pues la entidad demandada, también BBVA SA en aquel caso, recurre la repercusión del 100 % de los gastos de gestoría y tasación del préstamo hipotecario suscrito, y su recurso fue desestimado y confirmada la resolución recurrida, con arreglo a su fundamento de derecho tercero, a saber:" En lo referente a los gastos de gestoría y de tasación , no puede tener favorable acogida la pretensión de la apelante, en cuanto la decisión de la juzgadora de la instancia se ajusta a la doctrina jurisprudencial consolidada en la interpretación de las citadas condiciones generales de la contratación predispuestas y no negociadas de forma individualizada, de acuerdo a las normas protectoras de los consumidores y a los criterios que, en su aplicación, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, doctrina que se reitera en la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 29 de marzo de 2022, nº 257/2022, recurso nº 2182/2019 (EDJ 2022/533994), que establece: «TERCERO.- Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios. Estimación del recurso ".

6.- Ha de concluirse por todo lo expuesto que, por aplicación de dicha doctrina, procede la desestimación del recurso, siendo correcta la condena a la restitución del 100% de estos gastos ( de tasación y de gestoría ), y sin que la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que no estaba en vigor a la fecha de contratación, sea aplicable al préstamo de autos. Pudiendo decirse para finalizar que es mayoritario, entre las Audiencias Provinciales y a la vista de sus resoluciones más recientes, el criterio expuesto de imponer a la entidad bancaria el pago integro de los gastos de gestoría y tasación - vid. SAP Madrid, sec. 28ª, 31 octubre 2024, nº 742/2024, rec. 5109/2021, o SAP Asturias, sec. 1ª, 25 octubre 2024, nº 703/2024, rec. 721/2024 - .

QUINTO.- Desestimado el recurso, procede la condena del recurrente al pago de las costas generadas en la alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,