Sentencia Civil 80/2025 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 4, Rec. 251/2024 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO.- Delimitación de la controversia

1.- El día 9 de julio de 2021, D. Cristobal interpuso demanda sobre vulneración de su derecho al honor, frente a Telefónica Móviles España S.A, con fundamento en su inclusión ilícita en un fichero de solvencia patrimonial el 14 de mayo de 2018. Solicita se declare que la entidad demandada ha cometido una intromisión ilegítima en su derecho al honor y se requiera a la entidad demandante para que de forma inmediata procediera a la cancelación de la inscripción en dicho fichero. Además se condene a la entidad demandada por un importe de dieciocho mil euros -18.000 euros- en concepto de daños morales que le han sido causados.

2.-La demandada formula expresa oposición e interesa la desestimación de la demanda alegando; (i) que la inscripción en dicho fichero se produce como consecuencia de la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible.(ii), Antes de la inscripción del demandante, procedieron a través de una entidad de gestión externa, LEXER MC, a requerir de pago al demandante con apercibimiento de incluirlo en el mencionado fichero de insolvencia patrimonial.

3.- El día 14 de noviembre de 2023, el Juzgado de primera instancia nº. 9 de Santa Cruz de Tenerife, dicta sentencia - resolución que ahora se recurre- y estima la demanda .Concluye que la demandada ha incluido a la parte actora en el fichero de insolvencia patrimonial sin que se cumplieran los requisitos para ello al no quedar acreditado la certeza de la deuda. En consecuencia condena el cese inmediato de tal actuación, se proceda a la exclusión de los datos del actor del fichero mencionado y condena a la demandada a indemnizar a D. Cristobal en la cantidad de cinco mil - 5.000- euros en concepto de daños morales.

4.- Frente a dicha resolución se alza ahora la parte demandada, quien interpone recurso de apelación en base a las siguientes consideraciones; (i).- incomparecencia válida de la parte actora. Dice ser así, en cuanto el poder otorgado por actor a su repesentación legal- procurador -sólo incluye las facultades previstas en el art. 25.1º LEC, pero no aquellas para renunciar, allanarse o transigir. En consecuencia - manifiesta- debe dictarse el sobreseimiento del procedimiento. (ii).- Incorrecta e ilógica interpretación de la prueba practicada. Manifiesta que lejos de lo que concluye la juez a quo , sí se dio cumplimiento a los requisitos jurisprudenciales exigidos para la inscripción del actor en el fichero de insolvencia patrimonial. En concreto que la deuda no incumple los requisitos de veracidad y certeza. (iii).- Importe de la indemnización. Califica a esta como indebida y excesiva.

5.-Termina suplicando se proceda a la estimación de sus argumentos, y solicita se proceda a la anulación de la sentencia de instancia y todo lo actuado, retrotrayéndose las actuaciones al acto de la audiencia previa. De forma subsidiaria a lo anterior, se proceda a revocar la sentencia recurrida, se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora. En defecto de lo anterior y también de forma supletoria , solicita se proceda a la reducción del importe de la suma a indemnizar a la parte actora.

6.- Dado traslado del escrito a la parte la parte actora del escrito de recurso, el mismo se opone a su estimación e interesa se proceda a la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos.

SEGUNDO.-1.-Expuestos los términos del debate, con el propósito de ventilar la primera de las cuestiones ; ausencia de poder del procurador de la parte actora -defecto insubsanable-, obliga a que se traiga a colación la jurisprudencia consolidada sobre tal materia, sirviéndonos entre otras por resoluciones tales como Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona nº. 81/2024, de 11 de abril, que dice;

"(.)En concreto, en relación con la aportación del poder para pleitos que, según el artículo 264.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, aplicable en el presente caso, debe presentarse con la demanda, siempre que la representación no se otorgue apud acta, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida, que la inexistencia del poder es de obligada observancia, de oficio, por el órgano jurisdiccional, por ser el requisito de la postulación uno de los presupuestos procesales de índole subjetiva, cuando es preceptiva la intervención de procurador, quedando por el contrario para la alegación de las partes los defectos de insuficiencia o ilegalidad del poder, que era la cuarta de la excepciones del antiguo artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, estando admitida, en cualquier caso, por la doctrina la posibilidad de su subsanación en cualquier momento del proceso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1944, 14 de febrero de 1961, y 16 de octubre de 1979), doctrina que sigue siendo aplicable en la actualidad en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, en los artículos 416.1.1ª y 418, prevé la falta de representación como cuestión procesal previa de alegación de parte, y subsanable en la audiencia previa.

En el artículo 418.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los defectos de capacidad o representación que puedan apreciarse en la audiencia previa del juicio ordinario, se dispone que, cuando el demandado haya alegado en la contestación o el actor aduzca en la audiencia defectos de capacidad o representación, que sean subsanables o susceptibles de corrección, se podrán subsanar o corregir en el acto y si no fuese posible en ese momento, se concederá para ello un plazo, no superior a diez días, con suspensión, entre tanto, de la audiencia.

En relación con el juicio de proporcionalidad entre los fines que la causa legal preserva y los intereses que se sacrifican, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 19/2003 de 30 enero (RTC 2003\19) reitera la doctrina de que para realizar ese juicio de proporcionalidad debe atenderse, entre otros factores, a la finalidad perseguida por la norma supuestamente infringida (por todas, STC 205/2001, de 15 de octubre [ RTC 2001, 205], y STC 238/2002, de 9 de diciembre [ RTC 2002, 238]), teniendo en cuenta que las normas relativas a la postulación procesal únicamente tienden a garantizar el "buen desarrollo de la actividad jurisdiccional" mediante la garantía de que quien comparece por la parte no "carece de las facultades de representación necesarias para actuar en nombre del litigante" y de que la parte puede conducirse en el proceso "de la forma más conveniente para sus derechos e intereses jurídicos y defenderse debidamente frente a la parte contraria" ( SSTC 140/1987, de 23 de julio [ RTC 1987, 140] y STC 67/1999, de 26 de abril[RTC 1999, 67]. (.)"

2.-De la doctrina expuesta, se desprende encontrarnos ante un defecto susceptible de subsanación. No obstante, a tenor de los presupuestos fácticos que concurren en los presentes autos, cabe añadir que tras una revisión de los mismos, se comprueba como en fecha 15 de septiembre de 2021, el Letrado de la Administración de Justicia del juzgado de instancia, dicta Decreto en el que tiene personado al actor. Resolución que no es objeto de recurso por el demandado. No es sino hasta el momento del acto del plenario, cuando por primera vez el demandado señala la cuestión que ahora reitera. Si bien el demandado circunscribe los defectos de representación en que el actor no haya otorgado al procurador expresamente las facultades previstas en el art. 412. 2º LEC, para renunciar , allanarse o transacción, lo cierto es que el actor en ningún momento ha mostrado vestigio alguno de ser o haber sido esta su voluntad. En consecuencia, resulta superfluo, lo que pretende el recurrente, el exigirse unos requisitos sobre unas facultades sobre las que nunca se ha mostrado voluntad de ejercitar , y menos si cabe proceder al archivo de las presentes actuaciones como se pretende . En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-1.-Ventilado lo anterior, a continuación procede examinar lo que constituye el groso del litigio; la concurrencia o no de los requisitos regulatorios y jurisprudenciales necesario para que el demandado incluyera al actor en calidad de deudor en los los ficheros de insolvencia patrimonial.

2.- Para tal cometido y de la misma forma que en el motivo anterior, traemos a colación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria , Secc. 2ª nº. 319/2023, de 14 de junio, resolución que procede a realizar un extendido examen de la evolución y tratamiento sobre la misma. Esta dice;

"(...)Es norma esencial en la materia la LO 5/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, que sustituye a la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos personales, que transpuso a nuestro derecho a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, con derogación de la Ley 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal. Dicha ley, según Art. 1 , tiene por objeto:

a) Adaptar el ordenamiento jurídico español al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos, y completar sus disposiciones.

El derecho fundamental de las personas físicas a la protección de datos personales, amparado por el artículo 18.4 de la Constitución, se ejercerá con arreglo a lo establecido en el Reglamento (UE) 2016/679 y en esta ley orgánica.

b) Garantizar los derechos digitales de la ciudadanía conforme al mandato establecido en el artículo 18.4 de la Constitución.

Así, la ley está encaminada de modo primordial a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento (artículos 1 y 2) .

La ley en su Art. 20 establece: 1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679, el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679.

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia.

Del mismo modo, sique en vigor el art. 38 del Real al Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que, en su apartado 1.c), que exige el previo requerimiento de pago.

Por tanto, son dos los requisitos esenciales que, según la normativa aplicable, ha de cumplir la inclusión de los datos: existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible y el requerimiento previo de pago. Sobre ambos requisitos se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sobre el requisito de la previa existencia de una deuda cierta vencida y exigible, la STS de 25 de abril de 2019 dice que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el precepto, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero.

Igualmente, la recentísima sentencia del TS de 7 de febrero de 2023, recoge la doctrina del tribunal en razón con este requisito del modo siguiente

" 3.- Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022 .

4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de lasentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , declaró:

" 1.- Elart. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

" 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

" 4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

" 5.- Sobre esta cuestión, en lasentencia 832/2021, de 1 de diciembre, declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

" 6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

" 7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

" 8.- Sobre esta cuestión, en lasentencia 671/2021, de 5 de octubre, declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

" 9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

" 10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido".

Respecto del requisito de previo requerimiento de pago, en la STS nº 81/2022, de 2 de febrero, se dispuso que

" La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "envío masivo de notificaciones a los acreedores", que: el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

"-La carta requerimiento de pago de PRIMEROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Anton y al domicilio señalado por este, ( DIRECCION000 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMEROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31- 7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda".

"-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante.

"Efectivamente en el acontecimiento Nº 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2018 al 13 de octubre de 2019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION001. En dicho listado consta repetidamente en el apartado "asunto", en unos: "Nueva penalización por mora" y en otros "préstamo en mora". En este listado de emails figura como remitente " DIRECCION002.

"Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado nº 173. En ese contrato constan los datos de Anton, su dirección postal y de correo electrónico "A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION001".

"Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre "dispon.es" y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Anton. En el acontecimiento nº 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: "Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. DIRECCION003"".

ElReal Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en laLey 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".".

La más reciente sentencia STS nº 604/2022, de 14 de septiembre, recuerda que,

"(..)La jurisprudencia de esta sala parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

3.- Por tal razón, la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor.

4.- Buena prueba de lo anterior son las sentencias de esta sala citadas y parcialmente transcritas por la recurrente en su escrito de recurso, en las que la conclusión de la falta de cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago se produjo en supuestos de envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado que había interpuesto la demanda, de remisión de la comunicación a una dirección postal donde anteriormente se había producido la devolución de la carta por ser el destinatario desconocido, y supuestos similares.

Más recientemente, el Tribunal Supremo ha dictado distintas resoluciones que introducen importantes novedades sobre la morosidad e inclusión de en ficheros de morosos, en las que aborda la perspectiva de la protección del derecho al honor rebajando los requisitos para entender lícita la inclusión de los datos personales de los deudores de tales morosos.

La sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del Pleno, señala que "ya no es indispensable que en el requerimiento de pago previo se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al suscribirse el contrato". En la sentencia 559/22, de 21 de diciembre, considera probada la recepción de un requerimiento por correo ordinario al domicilio del deudor sin que conste la falta de recepción por causas ajenas al deudor. Y la sentencia 960/2022, de 21 de diciembre, considera la remisión de dos emails a la dirección electrónica facilitada en el contrato primitivo por el deudor y, por tanto, efectuado el requerimiento previo a los efectos de inclusión posterior en el fichero de morosos sin vulnerar el derecho al honor del deudor.

No obstante la rebaja del requisito del requerimiento en cuanto a la forma de realizarse y la prueba de su recepción ha de destacarse que el Tribunal Supremo, zanjando la polémica sobre la vigencia del requisito del requerimiento previo exigido por el art. 38 1 c) del RD 1700/2007, de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, entiende que, en todo caso tal requisito no ha sido derogado por la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de protección de datos. Y en la sentencia 946/2022, de 20 de diciembre vuelve a rechazar los envíos masivos de notificaciones postales a supuestos deudores como medio hábil para la recepción por estos del requerimiento, si no consta probada dicha recepción y no consta la devolución.

Por último, en la sentencia 413/2023, de 27 de marzo (que cita las SS 672/2020, de 11 de diciembre, 854/21, de 10 de diciembre, 81/22, de 2 de febrero, 436/22, de 30 de mayo, 604/22, de 14 de septiembre y 946/22, de 20 de diciembre, dice "Hemos declarado reiteradamente que "el requerimiento de pago es un acto de comunicación recepticia que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de prueba de la recepción".

3.-A la luz de la doctrina expuesta, amparándonos en dicho el marco normativo y jurisprudencial, esta Sala en su facultad revisora comparte la conclusión de la juez de primera instancia.

4.-De inicio lejos de lo que afirma el recurrente la certeza de la deuda no es tal. Ello es así, en cuanto de la documental obrante, no se ha acreditado que la segunda línea de móvil ( nº. NUM000) de la cual deviene la deuda de la que sirve el demandado para justificar la inclusión de D. Cristobal en el archivo de insolvencia patrimonial fuera contratada.

5.- Así, examinado la contratación celebrada por el actor y el demandado del pack fusión, el 4 de mayo de 2017, en la misma no existe una referencia al coste independiente de esta segunda línea, en caso de que esta dejare de estar vinculada a la línea fija y a la primera línea de móvil. Es decir, no se dice que esta segunda línea pasara a ser la principal y única, con facturación distinta en el caso que de baja o desvinculación de las dos anteriores. A mayor abundamiento , en ningún momento la demandada hizo llegar al actor la tarjeta SIM , necesaria para su utilización, por lo que se evidencia que ni se le hizo disposición de esta segunda línea a D. Cristobal y menos si cabe que este la hubiera utilizado en algún momento. Cabe sumar que repasadas las facturas - aportadas por el demandado- en las mismas, no se hace referencia expresa a esta segunda línea, sí al contrario refiere a la línea fija y a la primera línea de móvil. En definitiva lo expuesto permite concluir que la deuda en la que el demandado sustentó la inclusión del actor en el fichero de insolvencia, carece de certeza y menos si cabe puede afirmarse que sea indubitada.

6.-En consecuencia se desestima también el segundo motivo del recurrente.

CUARTO.-1.-Igual suerte desestimatoria debe correr la tercera y supletoria de las cuestiones señaladas por el demandado; quantum indemnizatorio, por las razones que a continuación se señalaran.

2.-Si bien, con igual proceder que los motivos anteriores, a los efectos de arrojar luz sobre tal controversia, citaremos entre otras, la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Asturias. Sección 4ª, de 15 de diciembre - fundamentos que recogen el sentir únamime de la jurisprudencia y que dice;

" Siendo de aplicación las previsiones de laLey Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, y en particular su artículo 9.3 , dice la sentencia del Tribunal supremo de 16 de febrero de 2016 que este precepto establece una presunción "iuris et de iure" de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de los datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica de protección de Datos de Carácter personal, y que habrá de incluir el daño moral, entendido como aquél que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.

Sigue diciendo la misma resolución que en estos supuestos de inclusión de datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos exigidos sería indemnizable, en primer lugar, la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externos u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que para valorar este segundo aspecto debe atenderse a la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros demorosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, siendo también indemnizable el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, y, en fin, que se trata de una valoración estimativa que ha de atender a los parámetros previstos en el citado artículo 9.3 de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

A su vez, la sentencia de 21 de septiembre de 2.017 declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso, pues no disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de moroso, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

Son, pues, elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización, como dice la sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2019 , el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

Señala también la sentencia de 27 de febrero de 2.020 que la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en registros de moros y que tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión haya impedido acceder a créditos o servicios, siendo que la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente, a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones.".

3.- De lo anterior se concluye, que una vez acreditado la inclusión indebida en los ficheros de insolvencia, como aquí se ha producido - veáse fundamento anterior- para determinar si procede o no indemnización y el alcance de la misma, habrá que valorarse el tiempo de inclusión , las consultas de este y las consecuencias de ello.

4.-En el caso que nos ocupa, examinadas las actuaciones, queda acreditado que los datos de D. Cristobal estuvieron durante un plazo de casi cuatro años insertos en el fichero de morosos, siendo visitado en noventa y siete ocasiones y de las que el actor tuvo conocimiento cuando fue a solicitar la tarjeta del El Corte Inglés. Por lo que a la vista de tales presupuestos, esta Sala desestima el motivo del recurrente a este respecto y confirma la proporcionalidad de la cuantía fijada en concepto de indemnización por la primera instancia.

5.-En consideración de las razones expuestas se desestima el recurso en su integridad, confirmándose la resolución recurrida en todos sus extremos.

QUINTO.-1.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas del mismo a la apelante atendiendo al criterio de vencimiento objetivo previsto en el art. 398.1º LEC.

Visto los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado.