Sentencia Civil 96/2026 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 4, Rec. 1055/2024 de 10 de febrero del 2026

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1.La Mercantil CIELO DE ALTAMIRA S.L presentó demanda de Juicio Ordinario contra CACHO Y CASTILLO CONSTRUCCIONES S.L y Dña. Concepción, en ejercicio de las acciones de responsabilidad contempladas en la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación y las acciones de responsabilidad contractual derivadas de los arts. 1.544 y siguientes del Código Civil, al objeto de obtener la indemnización de los daños y perjuicios para ella derivados de la ejecución de la obra de construcción de un edificio de apartamentos encomendada a CACHO Y CASTILLO CONSTRUCCIONES, bajo la dirección técnica de la Arquitecto Técnico Dña. Concepción.

2. La demandada CACHO Y CASTILLO CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES S.L, contestó a la demanda, oponiéndose con las siguientes alegaciones: (i) litisconsorcio pasivo necesario, porque debe dirigirse la demanda contra el Arquitecto Directos de la obra; (ii) tanto en el proyecto como en el presupuesto se contempló la colocación de pavimento cerámico, y finalmente, en el desarrollo de la obra, la dirección técnica decidió, de acuerdo con la propiedad, colocar 856 m2 de pavimento vinílico por ser más barato, siendo la actora quien, en todo momento, eligió el material por indicación del arquitecto; (iii) posteriormente, la propiedad sustituyó 70 m2 instalados por un colocador de la empresa GABARRÓ enviado por la mercantil ÁLVAREZ, sin intervención de la demandada, así como el pavimento de 10 baños por pavimento cerámico, lo que supone unos 30 m2, y finalmente, 43 m2 como consecuencia de un siniestro causado por el fontanero D. Argimiro; (vi) la sustitución del pavimento cerámico por el vinílico es un error de diseño del arquitecto, habiendo presentado tanto la propiedad como la constructora reclamaciones frente a la empresa suministradora ÁLVAREZ Y ENVASES, S.A, que contrató a un colocador del fabricante para reparar el suelo vinílico afectado, emitiendo el reparador un informe en el que dejaba constancia de que se había avisado al dueño de la obra que con la humedad no era aconsejable colocar, a pesar de lo cual decidió instalarlo porque los apartamentos estaban ya alquilados y no se podía esperar; (v) se impugna el informe pericial aportado junto con la demanda y su valoración de los daños; (vi) las cocinas y los baños no fueron colocados por la constructora, sino por terceros contratados directamente por la propiedad; (vi) inexistencia de daños o defectos constructivos.

Igualmente formuló reconvención en reclamación de la cantidad de 10.926, 93 €, correspondientes a la obra de ejecución de un baño adaptado, que le encargó en el año 2020, meses después de la finalización de la obra, y que supuso la necesidad de transformar el apartamento 2, aumentando el tamaño del baño y dotándolo de una habitación que permite giros (5.273,18 €), la reparación de urgencia de una fuga causada por la actuación del fontanero D. Argimiro, cuyo seguro ha indemnizado a la propiedad, y la sustitución en 10 baños del pavimentos vinílico por el cerámico (1.669,80 €), obras ellas realizadas con posterioridad después de finalizada la obra, y que no han sido abonados por la propiedad.

3. La actora formula oposición a la reconvención.

4. Contestó igualmente la demandada Dña. Concepción: (i) desde que firmó el certificado final de obra hasta la presentación de la demanda no ha sido informada de la existencia de defectos en los apartamentos ni ha recibido reclamación alguna, por lo que la acción contra ella dirigida está prescrita ; (ii) en el proyecto de ejecución y en el presupuesto de la constructora estaba prevista la colocación de pavimento cerámico y, ni la propiedad, ni el arquitecto ni la constructora le comunicaron la sustitución del mismo por solado de vinilo, parece ser que para ahorrar costes, enterándose en una de las visitas a la obra cuando el suelo de vinilo ya había empezado a colocarse; se colocaron juntas, siendo cosa distinta que, debido a las dilataciones del material estas se hayan reducido en algunos lugares puntuales, y en el muro de ladrillo y en el baño el promotor decidió no colocar rodapié por una cuestión de estética; (iii) no dirigió las obras de instalación de las mamparas de los baños, ni de los muebles y electrodomésticos de las cocinas, al no estar previsto en el proyecto de ejecución; (iv) desconoce todas las reparaciones realizadas en los apartamentos con posterioridad a la emisión del certificado fin de obra al no ser informada por el promotor, ni por el arquitecto ni por el constructor, por lo que no es responsable de las deficiencias que pudieran existir en los apartamentos 4, 5, 8, 9 y 10 al no haber intervenido en dichas reparaciones; (v) debería demandarse al director de la obra porque es responsable del defecto generalizado en el pavimento; (vi) los estanques se ejecutaron conforme al proyecto y, antes de emitir el certificado de obra, se comprobó que eran estancos, por lo que de ser cierto que existe alguna fuga ello sera debido a que la bomba se enciende y se apaga lo que origina que no se mantenga la tensión del agua y que el circuito no funcione correctamente; (vii) antes de emitir el certificado final de obra, se comprobó que las puertas estaban correctamente colocadas, pero, en cualquier caso, de trata de un defecto de acabado imputable al constructor, desconociéndose las reparaciones que se han realizado con posterioridad porque nadie le informó de dicha deficiencia; (viii) de existir los defectos en la colocación de las carpinterías, serían puntuales e imputables al constructor; (viii) Las ventanas y puertas exteriores fueron ejecutadas correctamente y cuando se emitió el fin de obra no existía fisura alguna en su contorno, pero con independencia de ello debemos indicar que de existir dichas fisuras se trataría de un defecto puntual y de acabado y por tanto imputable al constructor; (ix) las ventanas y puertas exteriores fueron ejecutadas correctamente y cuando se emitió el fin de obra no existía fisura alguna en su contorno, pero con independencia de ello debemos indicar que de existir dichas fisuras se trataría de un defecto puntual y de acabado y por tanto imputable al constructor; (x) sobre la filtración en el baño del apartamento nº 20, nada ha tenido que ver con los cambios de solado en algunos de los baños, siendo la primera noticia que ha tenido de la sustitución del solado vinílico por uno cerámico ha sido la demanda y, en todo caso, antes de dar el fin de obra se comprobó que todos los sanitarios estaban bien sellados y que las instalaciones no tenían fuga alguna y, de ser cierto que existe una filtración en el baño del apartamento 20, ninguna responsabilidad se le podrá imputar puesto que no intervino en el cambio de solado, tratándose, en cualquier caso, de un defecto puntual imputable a la empresa que instalo el inodoro y la ducha; (xi) en relación con las humedades en la piscina , de ser cierta su existencia, tendrá su origen en condensaciones y no en filtraciones, producidas por no mantener permanentemente conectada la condensadora que dispone de un deshumidificador; (xii) la Ley de Ordenación de la Edificación incluye en el proceso constructivo a los suministradores y fabricantes de los materiales dado que los materiales son prefabricados, homologados y autorizados administrativamente, y por tanto el director de ejecución de obra es el que debe controlar la calidad de la construcción a través de la inspección de los materiales que les entregan y exigir la documentación de identidad para su aceptación como es el certificado de calidad, trasladando a los agentes suministradores de materiales y a los responsables del control de calidad de los mismos la responsabilidad derivada de un deficiente producto entregado con los distintivos correspondientes, siendo que, en este caso ella, como directora de la ejecución material de la obra, no pudo recepcionar el material, pero sí verificó o la adecuación del suelo de vinilo a las especificaciones técnicas, por lo que no ha faltado a sus obligaciones ya que los daños que se reclaman no fueron ocasionados por un producto que no reúna los estándares de calidad reglamentariamente exigidos sino que según se indica en el informe pericial se deben a defecto de fabricación, es decir, a un vicio oculto del material.

5. La sentencia de la Plaza 7, Sección Civil y de Instrucción, del Tribunal de Instancia de Torrelavega de 27 de febrero de 2024. 1º Estimó parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil CIELO DE ALTAMIRA S.L, y la demanda reconvencional articulada por CACHO Y CONSTRUCCIONES S.L, condenando a la actora y demandada reconvencional a que abonen a los demandados y actores reconvencionales, una vez compensadas las cantidades reconocidas a ambas partes, la suma de 6.447,07 €, más intereses sin hacer expresa condena en costas. 2º Desestimar la demanda formulada contra Dña. Concepción, absolviendo a la demandada, con imposición de costas a la actora.

En fecha 19 de junio de 2024 se dictó Auto por el acordaba rectificar la sentencia en los siguientes términos: en el Fundamento de Derecho Séptimo donde dice: " Por tanto, deberá el demandado satisfacer al actor la cantidad fijada en el fallo incrementada en la cantidad que resulte de aplicar desde la fecha de la demanda y hasta la fecha de esta sentencia, el interés legal. Igualmente, desde la fecha de esta sentencia y hasta completo pago, se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos." debe decir: " Por tanto, deberá el actor y demandado reconvencional satisfacer al demandado y actor reconvencional la cantidad fijada en el fallo incrementada en la cantidad que resulte de aplicar desde la fecha de la 1 demanda y hasta la fecha de esta sentencia, el interés legal. Igualmente, desde la fecha de esta sentencia y hasta completo pago, se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

5. La actora interpone recurso de apelación alegando infracción por no aplicación del art. 17.1 LOE, en cuanto en cuanto indica que el constructor responde de los daños materiales causados por las deficiencias de los productos de construcción y adquiridos o aceptados por él y por los daños materiales causados por vicios derivados de la impericia, negligencia y falta de capacidad del jefe de obra y de las personas que de él dependan y error en la valoración de la prueba que concreta en: 1º En cuanto a la responsabilidad del constructor en relación con las deficiencias existentes en la edificación: a) Consta que el día 17 de octubre de 2019 se firmó el Certificado de fin de obra en el que ninguno de los agentes de la construcción realizó ninguna salvedad. b) Respecto al suelo de los apartamentos: (i) la propia constructora reconoció, en la reclamación dirigida al suministrador mediante burofax de fecha 6 de agosto de 2021 que había adquirido un material que se había abarquillado, solicitando indemnización porque tenía intención de reparar; (ii) el representante de la actora afirmó que tanto la constructora como el arquitecto le recomendaron cambiar el pavimento cerámico proyectado, lo en el cambio del solado y adquirió y aceptó dicho material; (iii) el carpintero contratado por la actora para instalar las cocinas no atornilló estas al suelo, sino solo la barra, por lo que no hay muchos elementos atornillados al suelo; (iv) según el conjunto de la prueba pericial, puede deducirse que en la deformación del suelo intervienen tres causas fundamentales: el hecho de que las lamas se dilatan y deforman de modo anormal con la temperatura, defectos de colocación puesto que en muchos puntos no se ha dejado la junta perimetral que establecen las instrucciones del producto y la existencia de humedad o defectos de ejecución en los ventanales de los apartamentos 8, 9 y 10. c) En cuanto al resto de defectos de la construcción (puertas que rozan suelos, cuyo valor de reparación no se calcula, debiendo atenderse a la valoración del perito de esta parte, 231 €, defectos en carpinterías exteriores, remate de las carpinterías por el interior, filtraciones en el baño del apartamento 20 que filtran al apartamento 10, filtraciones desde la ducha del baño, humedades en el techo de la piscina y aquellas puestas de manifiesto por el perito judicial consistentes en filtraciones desde el tejado y humedades en la planta baja procedentes de los baños de la planta superior), no son defectos de acabado que conlleven una merma estética, sino deficiencias importantes que afectan a la habitabilidad del edificio. 2º En relación con la actuación de la Arquitecto Técnico: a) No estamos ante daños permanentes, sino continuados, y no es hasta el 28 de enero de 2022, fecha de conclusión del informe por el perito D. Carlos Jesús que al parte tuvo pleno conocimiento de los vicios que se denuncian, de modo que, cuando se interpuso la demanda no había transcurrido el plazo de 2 años previsto en el art. 18 LOE, y, además, siendo la existente entre los agentes intervinientes en la edificación una solidaridad establecida en la ley, no le es de aplicación la doctrina legal referida a la solidaridad impropia, por lo que la interrupción de la prescripción frente al constructor, perjudica igualmente al arquitecto técnico. b) Infracción del art. 13 LOE y error en la valoración de la prueba porque: (i) la arquitecto técnico manifiesta no haber tenido conocimiento del cambio de material del solado hasta que se estaba colocando en la obra, lo cual denota una deja lo cual supone que hizo total dejación de sus funciones, lo cual viene reforzado por las manifestaciones del representante legal de la apelante, que dice que fue a la obra dos o tres veces y del testigo Sr. Martin, carpintero que colocó las cocinas, que no la conocía ; (ii) aunque no tuviera participación en la elección del suelo, ello no implica que pudiera desentenderse de su colocación en obra, interesándose por la calidad del material, detectando en qué lugares era necesario adoptar soluciones constructivas nuevas; (iii) debió realizar ensayos; (iv) en relación con el resto de los vicios, se deben a la falta de interés de supervisión de los defectos que estaba llevando a cabo la constructora, y, en algunos casos, a la falta de comprobación del funcionamiento de las instalaciones, antes de emitirse el certificado final de obra. 3º Por lo que respecta a la reconvención se aprecia error en la valoración de la prueba, porque: (i) como se indica en la contestación a la reconvención, todas las facturas presentadas con la misma son "proforma", no regularizadas fiscalmente a pesar del tiempo transcurrido; (ii) no podrá condenarse a mi mandante a pagar trabajos realizados por la constructora para solucionar defectos constructivos que ha ocasionado ella misma o para solucionar carencias de proyecto imputables al arquitecto director, así ocurre con la modificación del apartamento 2, en el que, después de terminados los apartamentos, se visitó por persona comisionada por la Consejería de Turismo, resultando que faltaba un baño adaptado y el proyectista reconoció su error , siendo este quien debe asumir el coste de las obras que tuvieron que realizarse; (ii) respecto a los daños por agua ocasionados por una fuga cuando se estaba reformando el apartamento 2, la fuga fue ocasionada por un fontanero enviado por la constructora el día 11 de noviembre de 2020; el solado vinílico se colocó nuevamente en dichas zonas y se ha vuelto a abarquillar, recordemos a este respecto que el Perito Judicial estima ahora que debe sustituirse todo el solado y el rodapié, y, además, como alega el apelante en el interrogatorio, la constructora no realizó algunos trabajos como la evacuación de aguas ni el desalojo de mobiliario; (iii) respecto al cambio de suelo de los baños, dado que el material fue suministrado por la apelante se puede cobrar al actor el importe correspondiente a la mano de obra de unas obras realizadas por la constructora para solucionar un defecto que ella misma había dejado en la obra, no siendo el cambio de suelo de los baños una decisión caprichosa sino una necesidad, que vino motivada por las deficiencias que tenía el suelo.

5.- Ambos demandados formulan expresa oposición al recurso instando su desestimación.

SEGUNDO.- Previo. Deficiencias constructivas existentes en la edificación. Causas.

Con carácter previo a determinar la responsabilidad de los agentes de la edificación que han sido demandados deben fijarse los defectos acreditados.

Tal fijación ha de hacerse en relación con las pretensiones de la demanda en cuyo HECHO Tercero se dice expresamente que, de las deficiencias apreciadas en el informe aportado junto con la demanda, elaborado por el Perito D. Carlos Jesús, solo se indicarán las que persisten en el momento de interponer la demanda - otras, según el perito, habrían sido reparadas -, solicitado en el escrito de demanda la condena a as demandadas a abonar a la actora la suma 78.110,48 €, suma en que se valoran las deficiencias indicadas en la demanda. Así, no ejercita la actora una pretensión de condena a una obligación de hacer, que consistiría en la subsanación de las deficiencias, sino de condena a la suma fijada según valoración de las deficiencias que indica, lo cual comporta la imposibilidad de contemplar y valorar otras deficiencias constructivas no incluidas en la demanda, pues, de estimarse íntegramente la demanda, la cantidad objeto de condena excedería de lo pedido, siendo la consecuencia que en modo alguno podrá incluirse en los defectos constructivos a indemnizar la existencia de humedad en el apartamento 1 como consecuencia de la defectuosa impermeabilización de la lima del encuentro de la cubierta con la fachada, ni la existencia de humedades en la planta, puestas de manifiesto por el perito judicial, pero no contempladas en la demanda.

Dicho lo anterior, del conjunto de los informes periciales que obran en las actuaciones, podemos considera probados las siguientes deficiencias y causas.

1. Deformación de los suelos de vinilo instalado en los apartamentos.

El defecto más importante puesto de manifiesto, por todos los técnicos intervinientes en el procedimiento es la deformación generalizada que presentan los suelos instalados en los apartamentos, que, según las alegaciones de las partes y ha resultado acreditado, fue proyectado inicialmente como pavimento cerámico, y así se presupuestó, y posteriormente se decidió sustituirlo por suelo vinílico (concretamente ADORE MONARCH ROBLE LISBOA, fabricado en china, distribuido en España por GABARRÓ HERMANOS S.A y suministrado a la obra por ÁLVAREZ MADERAS Y ENVASES S.A) que, una vez colocado, se cambió por otro del mismo material en cuatro de los apartamentos, debido a las deficiencias, sustitución realizada por un instalador de la empresa GABARRÓ HERMANOS enviado por la suministradora. La deformidad consiste en el abarquillamiento de las lamas.

Son dos las causas señaladas por los peritos, sobre las que discrepan: un defecto de colocación por no haberse respetado las juntas perimetrales exigidas en las instrucciones del producto y el anclaje y otros elementos al suelo, con lo que se impide le movimiento, y un defecto del propio material, que no se comporta conforme a las especificaciones del mismo en relación con la humedad o la temperatura.

El perito de la parte actora, Arquitecto Técnico D. Carlos Jesús concluye son dos las causas, un defecto de colocación por no haberse ejecutado en algunos puntos las juntas perimetrales que exige la instalación de este tipo de suelo, y, por otro lado, el comportamiento del material con la temperatura, puesto que observa que las deformaciones se manifiestan en las zonas más expuestas al sol, en las que hay grandes ventanales.

El perito de la constructora, Arquitecto Técnico D. Bernabe que excluye un defecto de colocación porque, según la información del producto y el manual básico de instalación - que aparece en las cajas -, se pueden instalar hasta 400 m2 sin juntas de expansión, siendo en este caso la superficie mucho menor, y se han respetado, según ha podido comprobar, se ha respetado la existencia de un espacio de 6 mm en las zonas de paredes, mueles pesados y mamparas, añadiendo en el acto del juicio que en los suelos sustituidos después del final de obra, que fueron enviados por un experto enviado por el suministrador, también se han producido con posterioridad las deformaciones. Excluye también la influencia del anclaje o fijación al suelo de muebles señalada como causa por el autor del informe encargado por el distribuidor del material (GABARRÓ HERMANOS S.L) D. , porque, como indica el suministrador se trata de un pavimento vinílico "dimensionalmente estable". Excluidas estas causas, puesto que el pavimento vinílico se encuentra más deformado en los entornos acristalados en que incide más el sol, sitúa el problema en un defecto del propio material que, a pesar de constar en las instrucciones de uso, que es apto para suelos radiantes, mientras no se superen los 29º grados de temperatura, según las especificaciones del producto se trata de un material dimensionalmente estable, ha resultado no serlo.

El perito de la demandada Dña. Concepción, D. Marco Antonio, señala como causas el deficiente comportamiento del propio material que, estando sometido a condiciones de humedad en los baños y de sometimiento a altas temperaturas por la exposición al sol a través de los ventanales, y el anclaje al suelo de diferentes muebles y el confinamiento por un muro de fábrica que impide la posibilidad de movimiento.

El perito de designación judicial, D. Abel, examinó las especificaciones del producto expuestas en la página web del fabricante, el Manual de Instalación Básico GABARRÓ (distribuidor), que aparece en las cajas contenedoras del material y las Instrucciones de Instalación del Núcleo Rígido de MONARCH. Y cita, entre las causas más comunes de esta patología: subbase con alto índice de humedad, juntas de expansión perimetral inexistentes, elementos muebles fijados a al pavimento sub-base y comportamiento del pavimento ante la temperatura.

Tras visitar los apartamentos e inspeccionar el suelo, afirma desconocer el grado de humedad existente en el momento de la instalación del suelo. Y constata filtración de agua desde las puertas de las terrazas de los apartamentos 8, 9 y 10, por existencia de vierteaguas con ingletes y juntas mal resueltos y zonas sin sellado, midiéndose en esas zonas un alto grado de humedad.

Ha verificado puntualmente la existencia de juntas de expansión y ha comprobado la existencia de muebles fijados al pavimento y subbase mediante anclajes atornillados, señalando que estos anclajes limitan el movimiento del pavimento, pero que no aprecia una mayor deformación en estos lugares en comparación con el resto de las estancias, por lo que esta circunstancia no resulta relevante en la deformación.

Por último, se centra en el comportamiento del suelo ante la temperatura, y señala que ha comprobado que, a excepción de las patologías relativas causadas por la humedad en los apartamentos 8, 9 y 10, el resto del pavimento vinílico de las estancias de los apartamentos, presentan deformaciones en los dos sentidos, longitudinal y transversal, siendo de mayor consideración en las estancias orientadas hacia el Sur, concluyendo que las deformaciones generalizadas en el comportamiento de vinilo se deben a que es un material que se altera con la temperatura.

Para finalizar, se ha aportado en las actuaciones informe emitido por por D. Bruno, miembro de la Asociación Catalana del Industriales del Parque, asociación que solicitó el informe por petición del distribuidor del material, HERMANOS GABARRÓ S.A y, al cual hacen referencia los peritos de las demandadas y el perito judicial.

D. Bruno, profesional sin titulación alguna, pero, según sus manifestaciones en el acto del juicio, con dilatada experiencia profesional en la instalación de suelos de madera, que, examinadas tanto las Instrucciones de Instalación de del vinilo ADORE, extraídas de la web del fabricante, y las normas UNE de aplicación, concluye como causa de la deformación del suelo un defecto de colocación, que se realizó sin ejecutar las exigidas juntas de dilatación o expansión, comprobando en los apartamentos en los que el suelo no había sido sustituido, que en algunos puntos incluso se había ajustado el pavimento al perímetro de la vivienda o sellado las juntas con lo cual se impide su libertad de movimiento. Igualmente, apunta a que se han incumplido las normas de instalación al haber fijado el mobiliario al suelo mediante tornillos, lo cual impide el movimiento motivado, fundamentalmente por la temperatura. Hace constar que en los cuatro apartamentos en que se sustituyó el suelo las deformaciones del pavimento se encuentran dentro de lo admisible, pero añade que, cualquier caso, las juntas de dilatación se han encolado lo cual compromete la igualmente el movimiento de las lamas, añadiendo en el acto del juicio que, que el hecho de que sigan existiendo muebles anclados al suelo provocará que acabe por deformarse igualmente. Excluye la mala calidad del material instalado.

Hemos de recordar, en cuanto a la valoración de la prueba pericial, cuando existen dos o más informes, ha de realizarse tal y como establece el art. 348 LEC, conforme al criterio de la sana crítica.

El l Tribunal Supremo en sentencia 141/2021 de 15 de marzo, reproducida en sentencia 514/2023 de 18 abril y en sentencia 334/2024 de 6 marzo explica en qué consisten las reglas de la sana crítica, en los siguientes términos.

"las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentre codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directivas de la lógica humana. Comprenden loas máximos principios de la experiencia humana, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implica un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudencial, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas. Todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas y prevenir de esta forma decisiones arbitrarias...".

Y, concretamente, en relación con la prueba pericial, a STS 471/2018, de 19 de julio, señala:

"Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

"1.º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994

"2.º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

"3º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

"4.º-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 ."

En definitiva, dar prevalencia a una y otra pericial, depende de una pluralidad de circunstancias, subjetivas y objetivas, relativas no al origen del nombramiento sino a la cualificación, especialización, experiencia profesional y sobre todo, la coherencia y fundamento del dictamen. No hay además un deber de asumir en bloque y en globo uno de los dictámenes frente a los demás, pudiendo, según su mayor fundamento o justificación, atender en unos aspectos a uno u otro dictamen pericial. La valoración de la prueba es además conjunta, de suerte que no hay razón que permita de principio excluir la aportación de unos hechos históricos y/o técnicos que resulten de otras pruebas.

Conforme a las reglas de la sana crítica, a la vista de las consideraciones y conclusiones de los técnicos intervinientes, siendo dos las causas apuntadas por ellos, la defectuosa instalación del pavimento vinílico por no haberse ejecutado juntas de dilatación y haber anclado al suelo, con tornillos, parte del mobiliario de los salones, y el hecho de ser un material sensible a la temperatura, nos inclinamos por esta última.

Si bien el perito de la actora y el Sr. Bruno valoran la ausencia de las juntas perimetrales, según existen las instrucciones del manual básico que se incorpora en las cajas, tanto los peritos de la demandada como el perito judicial habla de su existencia. Y, siendo cierto que se han anclado al suelo, mediante tornillos los muebles de la cocina, el perito judicial excluye la relevancia de tal circunstancia, al afirmar que no existen diferencias entre el pavimento de las zonas con muebles anclados y el resto de las zonas de los apartamentos, concluyendo que lo que ha sucedido es que se trata de un material sensible a la temperatura, conclusión esta que es conforme con la norma UNE EN ISO 23999, de agosto de 2018, referida a la determinación de la estabilidad dimensional y el encorvamiento después de la exposición al calor (citada por el Sr. Bruno), y se compadece con el hecho puesto de manifiesto por todos los peritos de que la deformación es mayor en las zonas expuestas al sol, junto a los grandes ventanales, orientadas el sur. Así, a pesar de la existencia de muebles anclados, la causa de la deformación generalizada del pavimento, es su alta sensibilidad a la temperatura, no solo a la de los aparatos de calefacción - según las instrucciones, es un material apto para colocar en suelos radiantes, siempre que no se superen los 29º, -, sino a la provocada por la exposición al sol, al parecer, en este supuesto elevada, siendo irrelevante la existencia de humedad por filtración, pues esto se produce en solo tres de los apartamentos, de forma que, de ser la única causa, solo existiría deformación en estos puntos pero no en todos los apartamentos, y se trataría de un problemas de filtraciones, y no del pavimentos.

2. Pérdida de nivel de los estanques.

En relación con la pérdida de nivel de los estanques. El perito de la actora excluye un problema en las conducciones que discurren por el techo, y apunta la necesidad de hacer pruebas para comprobar dónde está la fuga.

El perito de la constructora, se limita a constructora rechaza un problema de mantenimiento y señala que solo hay que rellenar y mantener adecuadamente.

El perito de la demandada Dña. Concepción, afirma que no se aportan ensayos de fugas, por lo que no puede analizarlas.

Y, el perito judicial, si bien en su primer informe dice que no constata la existencia de fugas, en la segunda ampliación de su informe refleja que, tras hacer una primera medición del nivel del estanque nº 6 - último de los existentes, en el que la propiedad le indica que está el problema - acuerda con la propiedad paralizar el sistema de bombeo durante tres días, tras lo cual, realiza una nueva medición comprobar que el nivel ha bajado 8 mm, lo cual supone que el estanque no es estanco, produciéndose en algún punto de la superficie de la impermeabilización, algún tipo de fuga, siendo necesario para la reparación vaciar el agua del estanque, localizar el punto en que se producen las fugas y sellar.

Conforme a las citadas reglas de la sana crítica, determinadas en este caso por el hecho de que sólo el perito judicial ha realizado pruebas en el estanque, hemos de asumir el criterio de este, coincidente con el del perito de la actora, en el sentido de que el estanque presenta una fuga en algún punto.

3. Puertas que rozan y dañan suelos.

La existencia de daños causados por el roce de puertas en los apartamentos 3, 6, 7, 12, 16 y 17, es constatada por los peritos de la actora el perito de la actora, de la constructora y por el perito judicial. El perito de la arquitecto técnico demandada omite establecer el origen, y el de la constructora y el judicial vinculan tal defecto a la deformación del pavimento. El perito de la Arquitecto Técnico, Dña. Concepción, afirma que, si bien no ha podido visitar todos los apartamentos, no ha podido constatar que las puertas rocen.

Dado que el perito de la actora no fija la causa que origina el roce de las puertas y el perito de Dña. Concepción no ha visto todos los apartamentos, ha de fijarse como causa aquella en la que coinciden los otros dos peritos, es decir, la deformación del pavimento.

4. Carpinterías exteriores de los apartamentos 7, 8, 9 y 10.

Los peritos de la actora, la Arquitecto Técnico y de designación judicial aprecian defectos de sellado de los ingletes en los vierteaguas del encuentro entre las carpinterías exteriores - ventanales de salida a la terraza y la terraza, que requieren ajustar los ingletes y colocar nueva silicona, no transparente, sino del mismo color de la carpintería. El perito de la Arquitecto Técnico indica que no se puede considerar patología, puesto que se desconoce si se ha degradado o si se había aplicado mal.

Constatada la existencia de dicho defecto, debe descararse la degradación que apunta, como una de las opciones, el perito de la Arquitecto Técnico. Hemos de tener en cuenta que la obra se entregó en octubre de 2019, y el informe pericial de la actora, primero de los emitidos, está fechado el 28 de enero de 2022, es decir, habían transcurrido poco más de dos años desde la finalización de la edificación, tiempo que entendemos insuficiente para que se produzca una degradación por el uso, de modo, que cualquier degradación debe atribuirse a una deficiente ejecución en los puntos en que aparece tal defecto.

5. Remate por el interior de las carpinterías de los apartamentos 2, 4, 5, 13 y 14.

Los peritos de la actora, de la arquitecto técnico y judicial, aprecian igualmente fisuras en el interior del contorno de las carpinterías, en el encuentro entre la estas y los paramentos verticales perimetrales, que provocan, en algunos puntos, la entrada de aire. El perito de la constructora no lo menciona.

El perito de la actora no fija la causa, tampoco lo hace el perito de Dña. Concepción, dice que pueden ser debidas a las diferencias de dilatación entre carpinterías y el material, o a una malla de fijación de las mismas al premarco o ausencia del mismo (desconoce si se han instalado premarcos), y el perito judicial, también se limita a constatar su existencia e indicar las operaciones que deben realizarse.

6. Humedad en el techo del apartamento nº 10.

El perito de la actora indicó que, los en su informe que se entendió que los solados vinílicos dejaban filtrar el agua, por lo cual se cambiaron cerámico, a pesar de lo cual siguen produciéndose filtraciones por lo que es necesario desmontar inodoro y ducha - del apartamento número 20 - comprobando conexiones y sellando fugas.

El perito demandada Dña. Concepción apunta a que la más probable es la pérdida desde la ducha o el inodoro, pero de ser esto, no habiendo aparecido desde el principio es por una manipulación de los desagües de la ducha, y se es el inodoro, se desconoce.

El perito judicial, constata que en el techo del apartamento nº 10 existen marcas de filtraciones en la zona cercana a la ducha, si bien hace mediciones de humedad, obteniendo resultados de humedad nula, y concluye que las manchas se originaron probablemente por filtraciones desde la ducha del baño del apartamento superior - el 20 -.

Puesto que los daños habían aparecido a finales de 2020, no parece que pueda imputarse a desgaste o un mal uso que, en todo caso debió ser probado, y no se ha hecho.

7. Humedades en el techo de la piscina con la aparición de hongos.

El perito de la actora, indica que, ante la aparición de hongos en la piscina se modificaron las entradas de aire, pintándose con pintura especial y, parecía que se habían corregido, pero recientemente había aparecido una mancha en el techo, que parecía provenir del apartamento nº 4.

El perito de la constructora vincula las humedades de la piscina con aparición de hongos a la ausencia de funcionamiento de la máquina deshumectadora existente que, por motivos de ahorro de energía, no funciona de forma continuada.

El perito de Dña. Concepción concluye que, al indicarse que se han modificado las entradas de aire y se ha conseguido eliminar la aparición de manchas por condensación al aplicar pintura a tal efecto, se entiende que la modificación de las entradas de aire es para ampliar o mejorar las mismas para producir más renovación de aire que impida la condensación. Apunta que la patología es un diseño del proyecto en cuanto a la ventilación de dicho espacio. Y en relación con la humedad procedente de un baño superior, que no ha podido analizar, dice que puede deberse a muchos factores, pero lo más probable es que sea por el uso, al haber aparecido muy dilatada en el tiempo desde el inicio del uso del mismo.

Por último, el perito judicial aprecia marcas de humedad con aparición de hongos en el techo de piscina, que se localizan en la zona coincidente en la zona donde se ubican los baños de los apartamentos 4 y 5 situados en la planta inmediatamente superior. Indica que, tras realizar mediciones de la humedad mediante el higrómetro se obtienen valores nulos, y apunta a que probablemente sean consecuencia de filtraciones de los apartamentos situados en le planta superior y, más concretamente, por las duchas.

Del conjunto de los informes se extrae que, si en un principio existieron humedades por condensación, tal problema se solucionó en el cambio de las entradas de aire, y que lo que existe el momento de emitirse los informes son unas manchas por filtración desde la ducha de los apartamentos 4 o 5, sin los peritos puedan especificar cuál es realmente el problema puesto que ninguno de ellos ha examinado los baños en cuestión.

TERCERO.- Primer motivo del recurso. Extensión de la responsabilidad del constructor.

Establecida la existencia de las deficiencias relacionadas por la actora en la demanda y su origen, según la valoración conjunta de los distintos informes periciales, ha de darse respuesta al primer motivo del recurso, relativo a la responsabilidad del constructor por las mismas.

El Art. 11 LOE, que en lo que ahora respecta sus apartados 1 y 2 a), imponen que

" 1. El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

2. Son obligaciones del constructor:

a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto(..)".

El art 17.6 establece

"El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.

Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar".

Igualmente, además de la responsabilidad establecida por la LOE, no cabe olvidar la responsabilidad contractual que adquirió frente al propietario promotor, ex arts. 1.101 y 1.106 CC, por las deficiencias que conlleva un cumplimiento defectuoso, en cuanto viene obligado a entregar la cosa - la obra, en condiciones de servir para el uso a que se la destina, conforme al contrato.

La valoración de la prueba practicada, expuesta en el fundamento de derecho anterior, permite al tribunal alcanzar la convicción de que el constructor es responsable de los defectos consistentes en: pérdida de nivel del estanque, defectos en los ingletes de los vierteaguas del encuentro de las carpinterías exteriores con las terrazas en los apartamentos 7, 8, 9 y 10, , defectos de remate, por el interior, en el encuentro entre las carpinterías exteriores con los paramentos verticales de los apartamentos, 2, 4, 4 13 y 14, la humedad en el techo del apartamento nº 20 y la humedad en el techo del piscina.

Entendemos que, en todos los casos se trata de defectos de ejecución de la obra. En el estanque un defecto de sellado que provoca una fuga, en las carpinterías por el mal corte o colocación de los ingletes, y, en el interior, por defectuoso ajuste de las carpinterías, y, por último, en el caso de la humedad en el techo del apartamento nº 10, porque se trata de una filtración desde el apartamento nº 20, que ya había aparecido a finales de 2020 estando instalado aún el suelo de vinilo, sin que se haya probado un mal uso por lo que ha de imputarse a una defectuosa colocación del plato de la ducha. Y lo mismo cabe decir de la existencia de la humedad en la piscina puesto que todos los peritos la comprueban per ninguno ha comprobado el origen concreto, apuntando la posibilidad de que procedan de la ducha de los apartamentos 4 o 5, pero sin haber hecho comprobación alguna, lo que, no probado.

Por tanto, estamos ante un supuesto de impericia profesional del contratista, de las personas que trabajaron a sus órdenes en la obra o de las subcontratas, lo cual determina la responsabilidad de aquel.

A distinta conclusión hemos de llegar en relación con los defectos que presenta el suelo. Ocurre que, en el proyecto, redactado por el arquitecto D. Gines - también arquitecto director de la obra -, se previó la instalación de un suelo cerámico, y así se presupuestó por el contratista, y posteriormente fue sustituido por el suelo vinílico. En la demanda se dice que fue la constructora quien adquirió los materiales, pero al ser interrogado en el juicio, el representante de la demandante manifiesta que fueron el arquitecto Sr. Gines y Abelardo (de CACHO Y CONSTRUCCIONES) quienes le ofrecieron y recomendaron el material por tener mejores características, y fue con ellos a verlo a ÁLVAREZ, suministradora. Así pues, independientemente de que la constructora estuviese conforme con el cambio de material y de que fuera ella quien lo adquirió, por incluir el contrato la aportación de los materiales, y de la aceptación de la propiedad, lo cierto es que el arquitecto proyectista y director, no solo tuvo participación de la decisión, sino que necesariamente tuvo que tomar la decisión de sustituir el material inicialmente previsto por otro, y ello porque se trata de una modificación que afectaba al proyecto que en definitiva, solo corresponde a su redactor, en este caso, también director de obra.

Como se ha dicho al valorar la prueba pericial el problema del suelo no es una defectuosa colocación, ni se ha probad un defecto de fabricación ino que, simplemente, el material elegido sensible a la temperatura, no es adecuado para el lugar en que se colocó. Y de la elección de los materiales es responsable el proyectista (por todas, STS 1574/2023, de 14 de noviembre). El Sr. Gines, al tomar la decisión del cambio del material el suelo por otro muy distinto, debió considerar las características de este así como que el comportamiento del pavimento vinílico es muy diferente al del pavimento cerámico, y con ello, si realmente era idóneo para colocarlo en una zona en que iba a estar sometido a la exposición al sol, con las consecuencias que ello podría tener en el resultado final de la obra.

Por tanto, al pesar de que, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, fuera el constructor quien adquirió el material, y la propiedad, a quien no cabe exigir conocimiento alguno sobre la idoneidad de los materiales de la obra, la responsabilidad sobre la inadecuación del pavimento vinílico para esta construcción, debe recaer sobre el arquitecto proyectista y director, a quien la actora ha optado por no demandar.

CUARTO.- Segundo motivo del recurso. Extensión de la responsabilidad del arquitecto técnico.

En segundo lugar, combate la apelante la decisión del juez de instancia de eximir de toda responsabilidad a la arquitecto técnico.

Comienza la parte realizando una serie de alegaciones en relación con la declaración de la sentencia de instancia de que se está ante daños permanente, que consideran inadecuada, porque se está ante daños continuados. Tales alegaciones sin embargo, son ahora irrelevantes, puesto que realizadas en orden a concluir que la acción contra la directora de la ejecución material no está prescrito, pretensión que carece de objeto puesto que, independientemente de la consideración por el juez de instancia de que los daños existentes son permanentes, lo cierto es que declaró que la acción no estaba prescrita (FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO, párrafo final, de la sentencia de instancia) motivo por el que tal cuestión no puede ser motivo de recurso de apelación, previsto para que la parte que pueda verse perjudicada por la resolución de primera instancia pueda combatir los pronunciamientos que le perjudiquen, y en esta caso, el rechazo de la prescripción de la acción dirigida contra la arquitecto técnico no perjudica a la parte sino que, al contrario, la favorece, siendo la resolución sobre el fondo de la cuestión la que determina el rechazo de sus pretensiones.

En cuanto a la cuestión de fondo, esto es la responsabilidad de la demandada Dña. Concepción, como directora de la ejecución material de la obra, por las deficiencias constructivas que presenta, el artículo 13 LOE define en su apartado 1 al "director de la ejecución de la obra" como "el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.". El apartado 2 enuncia sus obligaciones. Además de las relativas a la titulación, deberá: "b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas. c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra. d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas. e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas. f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado."

La jurisprudencia ha desarrollado, interpretando el citado precepto, en cuanto a las funciones y extensión de responsabilidad del Arquitecto Técnico.

La STS 1574/2023 de 14 de noviembre partiendo de la norma del art. 13 LOE, señala que "el director de ejecución es responsable de la dirección y control inmediato de la obra, en todo lo relativo a su ejecución material ( sentencia 409/2021, de 17 de junio, y las que en ella se citan). De tal manera que, en tanto que experto en materiales y construcción, asume el control directo de la obra, de los materiales y de las mezclas a utilizar [ apartados b) y c) del art. 13.2 LOE], así como la misión de impartir instrucciones al constructor para solventar los problemas que se presenten en la ejecución.".

La STS 409/2021 de 17 de junio, sobre la responsabilidad del arquitecto técnico en la LOE (FJ séptimo), indica que "el arquitecto técnico, cuando actúa como director de la ejecución material de la obra, es el agente al que compete dirigir dicha ejecución material, controlando y supervisando, entre otros aspectos, los materiales que se utilizan y su correcta colocación en obra".Lo hace partiendo de la art 13 LEO y del art 7 del Código Técnico de la Edificación, y recuerda el TS que "la jurisprudencia se ha pronunciado sobre esta función de control-vigilancia del director de la ejecución material de la obra y su incumplimiento como razón determinante de su responsabilidad" (...) En general es constante la jurisprudencia que le declara responsable por la «omisión de la vigilancia debida» (...).",y destaca que en los supuestos de "fracaso casi generalizado de la construcción", no puede eludirse la responsabilidad del arquitecto técnico y centrarla únicamente en el constructor:

"cuando el defecto o vicio constructivo es una imperfección en la ejecución material que, por su magnitud, afecta a toda la obra (como en nuestro caso ocurre con el vicio que afecta a la pavimentación interior de todas las viviendas de la promoción) el arquitecto técnico no puede eludir su responsabilidad, siendo esta una cuestión de carácter sustantivo-normativo.

No podemos aceptar el argumento de la sentencia de apelación que hace exclusivamente responsable al constructor en cuanto se trata de un fracaso generalizado de parte de la edificación, a lo que no puede ser ajeno el arquitecto técnico"

La a STS de 19 de mayo de 2006 dice que la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico y a las "buenas normas" de la construcción, así como en lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, etc., corresponde al aparejador, en su concreción constante en la obra, pero no pueden omitirse las funciones de alta dirección de los arquitectos, dado que la inspección superior forma parte de la dirección de la obra, atribuida a los técnicos superiores, que deben cuidar de que no se produzcan defectos de magnitud, que afecten a la globalidad de la obra o a sus elementos estructurales.

Y en el mismo sentido, a sentencia 55/2010, de 23 de febrero, cuando declara "según reiterada jurisprudencia de esta Sala los arquitectos técnicos no deben limitarse a una ejecución incondicional del proyecto de construcción, sino que las facultades de dirección de la ejecución de la obra que les otorga el ordenamiento jurídico comportan la necesidad de advertir a la arquitecta de la existencia de dificultades u obstáculos imprevistos en dicha ejecución".

Conforme a dicha regulación y doctrina jurisprudencial que la interpreta, no puede imputarse responsabilidad a la directora de la ejecución material de la obra responsabilidad por los defectos de ejecución de la misma. Según la doctrina, para que el arquitecto técnico responda de las deficiencias de ejecución material existentes debe tratarse de deficiencias generalizadas, que afectan a toda la obra, y en este caso, estamos ante defectos de ejecución puntuales, que afectan a uno de los estanques, a las carpinterías de algunos de los apartamentos y a fugas en algún baño, de las que solo el constructor es responsable. Puede exigirse al arquitecto técnico la vigilancia, el control de la puesta en obra de los distintos elementos constructivos, pero no que supervise la colocación de todas y cada una de las ventanas, puertas, de todos los sellados o de la buena ejecución de todos los encuentros.

Tampoco ha de responder de la inidoneidad para la obra del pavimento de vinilo elegido por el arquitecto proyectista que, en este caso, es, además arquitecto director de la obra. Ciertamente corresponde al arquitecto técnico el control de la calidad de los materiales, sin embargo, en este supuesto, siendo suelo cerámico el proyectado, fue sustituido por decisión del arquitecto, quien debía conocer su idoneidad sin que la arquitecto técnico participase en la decisión. No consta siquiera cuando se le comunicó la sustitución del material acordad de forma que ella, recibido el material, se limitó a comprobar si cumplía los requisitos de calidad exigibles a través del manual básico e instrucciones del fabricante, que, constaban con el certificado CE. Y, desde luego, tampoco puede exigírsele la realización de ensayos o pruebas del material que se va a colocar, pues estos ensayos se exigen en la fabricación, pero no en la puesta en obra, puesto que se presume que con el certificado CE los materiales han pasado ya por los respectivos ensayos y pruebas.

Desestimamos el motivo.

QUINTO.- Tercer motivo del recurso. Reconvención.

Por último, se alza la apelante contra la estimación parcial de la reconvención de la actora, alegando la improcedencia del pago de las facturas que se le reclaman por diferentes motivos.

A través de la reconvención, reclama la demandada CACHO Y CONSTRUCCIONES S.L el importe de tres facturas, emitidas por trabajos que la constructora realizó, por encargo de la actora, una vez finalizada la obra, consistentes en la reforma o transformación del apartamento nº 2 en un alojamiento accesible con baños adaptado, la sustitución en 10 de los baños del suelo vinílico por suelo cerámico y la reparación de daños derivados de una avería causada por la intervención del fontanero durante las obras de cambio de los baños.

Para dar respuesta al recurso ha de partirse de la premisa de que, realizado el encargo por el propietario de la obra, viene este obligado al pago del precio, salvo que concurran circunstancias de extinción o modificación de la obligación de pago, circunstancias que debe probar, siendo esta precisamente la cuestión que ha de probarse.

En relación con la transformación del apartamento nº 2del edificio para convertirlo en un apartamento adaptado, exigencia del CTE no cumplida por el arquitecto superior en el proyecto, hemos de indicar que, al contestar a la reconvención la actora opuso al pago de dicha factura, alegando, además de que se trataba de una factura proforma, que probablemente ya habría sido cobrada por el arquitecto, si bien, si en el transcurso del procedimiento se acreditaba que no había sido abonada por el arquitecto y la actora resultaba condenada a su pago, solicitaban se compensara con la cantidad de la que CIELO DE ALTAMIRA fuera acreedora, ello sin perjuicio de dirigirse, en su caso, contra el arquitecto proyectista. Enel recurso, además de reiterar que se trata de una factura proforma, dice que, en todo caso, el coste de la modificación del baño deberá ser asumido por el arquitecto.

Si bien es cierto que las facturas proforma carecen de validez contable o fiscal y no implican una obligación de pago por el cliente, también lo es que, en este caso, en el correo electrónico que la actora apelante envió a la constructora en fecha 4 de agosto de 2004, hace referencia a la necesidad de comentar un par de sobre sobre las facturas que le había pasado, si manifestar nada de que se trataba de una factura proforma - ello a pesar de que se trata de un empresario -, entendiéndose que, aclarados los extremos pertinentes, se avenía a pagarlas.

Y, en cuanto a que el pago de la factura por estos trabajos debía ser abonada por el arquitecto, primero, en la contestación a reconvención la apelante se avenía a pagarla si no se probaba durante el procedimiento, siendo improcedente el cambio de argumentación que supone pasar de asumir el pago de no probarse que el arquitecto no había pagado la factura, a negarse al pago por ser responsable el arquitecto, cambio que, en entendemos, supone una cambio de postura frente al pago reclamado, y con ello, una cuestión nueva, que, como tal no puede ser admitida en el recurso de apelación, como tiene establecido el Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada. Segundo, aunque la necesidad de transformar el apartamento nº 2 derivara de un error del proyecto, la reforma fue contratada por la propiedad, siendo esta la que, como hemos indicado, asumió la obligación de pago frente al contratista, sin perjuicio de que pueda repetir frente a quien considere responsable.

Sobre la sustitución del suelo vinílico por suelo cerámico en 10 apartamentos,reiteramos lo ya dicho en relación ser la reclamada una factura proforma.

Alega además la apelante que, no se le puede cobrar la mano de obra puesto que la necesidad del cambio de los suelos vino determinada por las deficiencias que presentaba el pavimento colocado. El argumento ha de ser rechazado porque, como hemos declarado, la responsabilidad por las deficiencias que presentaba el suelo al finalizar la obra no puede ser imputada a la constructora, viniendo por tanto obligado el apelante a abonar la obra encargada y ejecutada.

Por último, sobre la reclamación de la factura correspondiente a la intervención de la constructora para la reparación de los daños derivados de la actuación del fontanero en la reforma del apartamento nº 2,decir que carece de objeto la impugnación de la sentencia de instancia en este extremo, puesto que rechaza la procedencia de su reclamación (FUNDAMENTO JURÍDICO SEXTO, párrafo octavo).

En consecuencia, se comparte al decisión del juez de instancia sobre la reconvención, y, con ello, sobre al suma que ha de abonar la apelante a la constructora, de 6.942,98 €

SEXTO.- Costas procesales.

Estimado parcialmente el recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398.2 LEC, no procede la imposición de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,