Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Reyes Castresana García
PRIMERO.- Planteamiento:
1.-La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas en relación con los menores Rubén e Ruperto, nacidos el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2015, de 17 y 9 años de edad respetivamente, acordadas en sentencia de divorcio de 12 de julio de 2022 , promovida por D. Justiniano contra Dña. Dulce, únicamente al ampliar las visitas paterno filiales relativas a los fines de semana alternos, que lo eran desde la salida del colegio los viernes hasta las 19,30 horas del domingo, en el sentido de acordar ahora desde la salida del colegio los jueves (en vez de los viernes), y la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 500 euros (250 euros cada hijo), reducción debida al incremento de tiempo que el padre permanece con los hijos. Se desestima la petición principal de acordar una guarda y custodia compartida por semanas alternas con los demás pronunciamientos inherentes.
Fundamenta la Magistrada de familia que:
"Analizando la prueba obrante, D. Justiniano declara en la vista que trabaja en la empresa desde 2014, y que en 2022, cuando se dictó la sentencia de divorcio, tenía el mismo horario que ahora (turno de mañana), pero que no solicitó entonces la compartida porque su madre estaba enferma, habiendo hoy mejorado de salud. Dice que a partir del día 15 de julio tendrá turno de noche en la nueva empresa (aunque no ha firmado el contrato aún), con lo que trabajaría mientras los niños duermen en compañía de la abuela y, por la mañana, podría llevarles al colegio. Que la compartida la llevaría a cabo en la casa de su madre. Que gana 1.700 euros/mes y si hace horas (sábados de 6:00 a 14:00 h), unos 120 euros más.
En el Informe del Equipo Psicosocial de 9 de julio de 2024 se contiene que la progenitora ha sido la figura de referencia en la crianza, admitiendo el progenitor haber delegado en aquélla presentando un papel periférico, e impresionando presentar en la actual organización familiar dificultad para desempeñar las funciones parentales. Que la relación entre progenitores se limita a aspectos relativos a los menores, evidenciando ambos dificultades en la comunicación con continuas discrepancias, si bien se reconocen ambos como figura importante para los menores. Que el progenitor no es capaz de concretar la organización de su jornada laboral a corto-medio plazo. Que ambos menores dicen tener buena relación con sus padres, identificando a ambos de forma similar en cuanto cercanía afectiva y disponibilidad, refiriendo Rubén estar de acuerdo con aumentar el tiempo de convivencia con el progenitor, ya que es una forma de pasar tiempo con ambos. Termina diciendo:
«[..] Los menores impresionan presentan adecuado ajuste psicosocial en la dinámica familiar actual. Dada la información recogida, impresiona no haberse dado una modificación en las condiciones que motivaron la convivencia con la progenitora en el momento de la separación, a excepción de una mejoría en el estado de salud de la abuela paterna, quien convive con el progenitor».
La autora del informe, Sra. Susana, se ratifica en el mismo en la vista, manifestando que cree que el padre no tiene un compromiso continuo con las necesidades de los menores, y termina por considerar que hay que seguir con la situación actual si bien con incremento de visitas para el padre.
Dicho todo lo anterior, y dadas las circunstancias novedosas que alega el padre a fin de modificar las medidas existentes, en relación a que está preparado para llevar a cabo una custodia compartida, y que si no la solicitó antes fue por la enfermedad de su madre con la que vive. O que se ha cambiado de empresa y a partir del 15 de julio va a tener un horario con turno de noche, hay que analizar la cuestión y decidir. Y decidir como se dice, en base a lo que alega el actor como novedades a tener en cuenta para producirse el cambio, y no en base a otras que pudiera haber o no pero que no fueron alegadas.
Así, el horario laboral del Sr. Justiniano sería el mismo al tiempo de interponer la demanda que el que tenía cuando se dictó la sentencia que se pretende modificar, siendo el mismo también que el que tiene al tiempo de la celebración de la presente vista. Declara que unos días después tendrá otro turno (de noche), porque se ha cambiado de empresa, pero es algo que no prueba, diciendo que por internet no ha sido capaz de obtener su vida laboral, lo que no podría admitirse ya que la carga de la prueba es en este caso del actor ( art. 217 LEC ), máxime cuando se trata de asuntos propios y personales. Además, el actor vendría viviendo con su madre (y en esa casa dice querer realizar la custodia compartida), lo que tampoco supone un cambio.
De hecho, no parece que haya habido ningún cambio tal como lo plantea la parte actora, existiendo únicamente, como también dice el informe psicosocial, una mejoría de salud de la abuela paterna. Cuestión que tampoco se acreditaría documentalmente (tampoco testificando dicha señora aquí), ni que fuera de tales características el cambio en el estado de salud que permitiera realizar ahora un tipo de custodia (la compartida) que, según el actor, impidió en su momento.
En el referido informe se dice que el progenitor impresiona dificultad para desempeñar las funciones parentales, así como muestra poca concreción sobre su organización laboral, aunque sí valora un incremento de las visitas. De hecho, parece que la única y pequeña variación que habría habido aquí es la manifestación de la hija de más edad, Rubén. Ello en cuanto en la exploración realizada en el presente procedimiento dice que quiere estar tiempo con ambos padres, estar periodos con los dos, y en la entrevista con el Equipo dice que está de acuerdo con aumentar el tiempo de convivencia con el progenitor. Cuando en la exploración que se la realizó, con motivo del procedimiento de divorcio en 2022, no expresó concretamente esto, sino que se «lleva bien con todos» y que «lleva bien las visitas».
Con todo lo dicho, no parece que haya motivos de peso para que se produzca el cambio interesado respecto de la custodia. De lo cual derivaría todo lo demás, de tal que desestimado el cambio de custodia también lo sería cualquiera otra medida que de ello se derive...
Por tanto, atendiendo a que la menor demanda un mayor contacto, que ello sería positivo a fin de caminar hacia una custodia compartida (ya que los hijos se llevan bien con ambos progenitores) superando con el tiempo la que sería dificultad para desempeñar las funciones parentales (pues delegó ese rol en su momento), pero que no ha habido un cambio de circunstancias como para motivar una modificación de medidas, se mantienen las que existen con un único cambio: los fines de semana alternos que lo eran desde la salida del colegio los viernes hasta las 19:30 h. del domingo, será desde la salida del colegio los jueves. Ese incremento de tiempo del padre con los hijos, en lo que deberá atenderlos (alimentación, etc.), implicaría que la pensión establecida de 550 euros (al trabajar) se reduzca a 500 euros (250 cada hijo)".
2.-El demandante D. Justiniano ha interpuesto recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida de los menores Rubén e Ruperto, con estancias semanales alternas entre ambos progenitores, realizándose el intercambio los domingos en el domicilio del progenitor que inicia el periodo y, en su defecto, en el domicilio de quien ostente la guarda en el último periodo, en aquellos días que no acudan al centro escolar, y como efectos inherentes: El establecimiento de un día de visita intersemanal a favor del progenitor con quien los menores no pasen la semana correspondiente, estableciéndose que sea el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, debiendo ser reintegrados en el hogar familiar del progenitor que ostenta su custodia en ese período. Se ajusten las medidas económicas conforme al régimen de custodia compartida, incluyendo la aportación de 150 euros por cada hijo por cada progenitor en una cuenta común destinada a atender los gastos ordinarios de los menores, y el abono de los gastos extraordinarios al 50%. Y de reconozca una compensación económica a favor del apelante por la pérdida del uso de la vivienda familiar, fijada en 400 euros mensuales, actualizables conforme al IPC.
Como motivos de apelación alega:
2.1.- Infracción de lo dispuesto en el art. 9 de la LRFPV, sin que se justifique de manera suficiente las razones por las cuales se aparta del régimen preferente de custodia compartida, sin analizar las circunstancias actuales que permiten y aconsejan dicho régimen.
2.2.- Error en la valoración de la prueba y de las circunstancias actuales que afectan al interés superior de los menores, considerando como hechos significativos posteriores a la sentencia de divorcio: (1) El apelante está plenamente capacitado y disponible para ejercer la custodia compartida por la adaptación del horario laboral a turno de noche lo que le permite atender a su s hijos durante el día, por la mejora en el estado de salud de la abuela paterna con quien convive y que le permite colaborar en el cuidado de los menores, y por tener una vivienda adecuada y cercana al centro escolar de la Ikastola DIRECCION000; (2) El deseo de los menores de pasar más tiempo con su padre, y (3) La situación laboral y personal de la madre, al haber incrementado su actividad laboral, lo que reduce su disponibilidad para atender de forma exclusiva a los menores y la convivencia con nueva pareja
2.3.- Aplicación incorrecta de la jurisprudencia sobre modificación de medidas y custodia compartida, bastando que se produzca un cambio cierto y significativo a las circunstancias existentes en el momento en que se adoptaron
3.-La demandada Dña. Dulce, al igual que el Ministerio Fiscal, se opone al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de lo resuelto en la instancia.
Sobre la alegada modificación de las circunstancias alegadas de adverso para interesar el cambio de una guarda y custodia exclusiva materna a una guarda y custodia compartida, alega:
3.1.- Del horario laboral del padre: La demanda se interpuso en noviembre de 2023 alegando como motivo principal a la solicitud de la modificación de las medidas que la empresa para la que trabajaba le habían facilitado adecuar su horario laboral para poder cuidar de sus hijos, lo que no acreditó en la primera instancia, puesto que de la certificación de la empresa resulto que el apelante lleva años trabajando exclusivamente en turno de mañana por el cuidado de los hijos, y sí en esta alzada de que ha pasado a turno de noche desde el 2/9/2024. Añaden que la única oposición que alegó en la demanda de divorcio interpuesta por la Sra. Dulce, fue exclusivamente la cuantía de la pensión de alimentos, mostrando total conformidad con la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores a favor de la madre.
3.2. Del estado de salud de su madre: El interés de solicitar una guarda y custodia compartida pasa por entender que se pretende una implicación mayor y poder ocuparse de los hijos menores, no que un tercero, la abuela paterna, sea la encargada del cuidado de los menores cuando el padre se encuentra trabajando en turno de noche. No se ha acreditado el estado de salud de la abuela paterna, si bien sale a la calle con una máquina de oxígeno.
3.3.- Del domicilio paterno: Es el mismo que en el momento del divorcio. Precisa que la Ikastola DIRECCION000 es el centro escolar al que acude Ruperto, mientras que Rubén va a Instituto de DIRECCION001, existiendo una distancia similar entre ambos domicilios de los progenitores.
3.4.- Manifestaciones de ambos menores: Se remite al informe del Equipo Psicosocial, siendo cierto que Rubén manifestó su deseo de aumentar tiempo de convivencia con su padre, pero resalta que a la menor de 16 años se le se imponen unas pautas y directrices acodes a su edad, lo que no ocurre en el domicilio paterno. El cambio de régimen que se interesa no atiende al interés y beneficio de los menores, sin, alal contrario, puede conllevar a una desestabilización y perjudicar a los mismos.
3.5.- De la situación de la madre: Alega que es la figura referente en los cuidados y en la crianza desde el nacimiento de los menores. Siempre ha estado trabajando, adecuando sus horarios con el cuidado de sus hijos. No es cierto que haya incrementado su actividad laboral sino que mantiene una jornada parcial de mañanas que le permite conciliar su vida laboral con la familiar, disponiendo de una flexibilidad absoluta por parte de su empleadora para el cuidado de sus hijos.
SEGUNDO.- De la guarda y custodia de los hijos menores de edad:
1.-Esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada no puede sino desestimar el motivo de apelación sobre cambio de la guarda y custodia de los menores Rubén e Ruperto, considerando que no se ha constatado la existencia de un cambio cierto de las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar las medidas que se pretenden modificar, en atención al superior interés de los menores, siendo el criterio que ha de tenerse en cuenta para adoptar cualquier decisión respecto a los mismos.
2.-El art. 13.4 de la Ley 7/2015 de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de la Comunidad Autónoma del País Vasco, establece que las medidas convenidas entre las partes podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
Ahora bien la doctrina jurisprudencial ha venido establecido en los últimos tiempos, a razón de la reforma del art. 90.3 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril.
No basta la existencia de un cambio cierto sino que es esencial que la modificación interesada por el progenitor no custodio redunde en beneficio del menor. Como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021 "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.
En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.
El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor"
3.-Del examen de la prueba practicada en la primera instancia, con especial mención al informe psicosocial emitido 9 de julio de 2024 < nº 90 del IE>, este Tribunal considera que la sentencia de instancia no incide en ninguna errónea valoración de la prueba practicada ni infracción de la normativa y doctrina jurisprudencial imperante en esta materia, pues analiza y examina el debate entre las partes desde la óptica del superior interés de los menores, deduciéndose del material probatorio que no se aprecia ningún cambio para la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida, que incluso podría ser perjudicial para los menores considerando que se apunta a que el apelane pordia tener dificultades en el ejercicio de las funciones parentales.
Como conclusiones de dicho informe psicosocial, se recoge:
"Atendiendo a la dinámica relacional familiar, la progenitora ha sido la figura referente en los cuidados y en la crianza desde el nacimiento de los menores, manteniendo el mismo rol tras la separación conyugal. El progenitor, por su parte, admite haber delegado funciones parentales en la Sra. Dulce durante el tiempo de convivencia, presentando un papel periférico en la atención de los menores, impresionando presentar en la actual organización familiar dificultades para desempeñarlas.
La relación entre los progenitores se limita a aspectos relativos a los menores, evidenciando ambos las dificultades en la comunicación estando esta caracterizada por continuas discrepancias y desacuerdos. Ambos reconocen al otro como una figura importante para los menores, no obstante, la progenitora manifiesta querer proteger a sus hijos de la implicación errática del progenitor en lo relativo a cuestiones médicas y académicas, sobre todo a Ruperto dadas sus dificultades de aprendizaje. Por otra parte, el progenitor muestra un locus de control externo con relación al papel periférico que ha venido desempeñando en la crianza de los menores, alegando que una mayor presencia en el cuidado y en la cotidianidad de sus hijos favorecería su autonomía.
En el momento de la evaluación, el progenitor informa de la posibilidad inminente de variaciones en sus turnos de trabajo, no siendo capaz de concretar la organización de su jornada laboral a corto-medio plazo, impresionando tener la progenitora una mayor flexibilidad y disponibilidad para atender las necesidades de los menores. En cuanto a la situación de vivienda, el progenitor reside junto con su madre, abuela de los menores, en un domicilio con dos habitaciones, planteado una organización en la que en los tiempos de convivencia con los menores el dormiría en el sofá. Se desconocen más características de la vivienda no siendo posible determinar si las condiciones de esta ofrecen a los menores espacios de estudio adecuados.
La relación de los menores con ambos progenitores parece ser satisfactoria, mostrando vinculación con ambos, si bien dado el momento evolutivo de cada uno se dan diferencias en su participación en la dinámica familiar actual, contando Rubén con una mayor autonomía y participando en menor medida en los tiempos compartidos en familia. La etapa evolutiva en la que se encuentran también impresiona influir en la percepción respecto a las normas y limites existentes en cada contexto.
Los menores impresionan presentan adecuado ajuste psicosocial en la dinámica familiar actual. Dada la información recogida, impresiona no haberse dado una modificación en las condiciones que motivaron la convivencia con la progenitora en el momento de la separación, a excepción de una mejoría en el estado de salud de la abuela paterna, quien convive con el progenitor."
En el acto el juicio se hace consta que la autoría del dictamen psicosocial informo que "se ratifica en el mismo en la vista, manifestando que cree que el padre no tiene un compromiso continuo con las necesidades de los menores, y termina por considerar que hay que seguir con la situación actual si bien con incremento de visitas para el padre",como así se ha acordado en la sentencia recurrida.
3.-En el dictamen del Equipo Psicosocial se ha hecho constar que "Ambos menores residen en el que fue domicilio familiar junto a su progenitora y, ocasionalmente, indican compartir también tiempo y espacio con la pareja de esta. Tanto Rubén como Ruperto refieren mantener buena relación tanto entre ellos como con ambos progenitores, identificando en la relación con ambos características similares en cuanto a cercanía afectiva y disponibilidad. Los menores explicitan la existencia de límites y normas en ambos contextos, si bien difieren en el grado de los mismos dependiendo del contexto, siendo identificado como un contexto más autoritario el contexto materno para Rubén y el paterno para Ruperto. Respecto a la organización familiar planteada en este procedimiento, la hermana mayor refiere estar de acuerdo con aumentar el tiempo de convivencia con el progenitor, alegando considerar que es una forma adecuada de pasar tiempo con ambos. El hermano menor, por su parte, no verbaliza su pretensión de aumentar los tiempos de convivencia con el progenitor, si bien trasmite malestar por la inexistencia de tiempos compartidos entre sus progenitores, su hermana y él, así como por los conflictos recíprocos entre ambos progenitores. Por otra parte, refieren mantener una relación satisfactoria y estrecha con la familia extensa materna y mantener una buena relación con la abuela paterna, si bien ambos destacan las dificultades en el estado de salud de está." < nº 90 del IE>, mientras que en audiencia de la menor Rubén manifestó "que quiere pasar un periodo con cada uno, quiere pasar tiempo con los dos" < nº 102 del IE> .
El Código Civil ampara, en consonancia con la Convención de los derechos del niño y el art. 2.b) de la LPJM, el interés superior del menor como fundamento de las decisiones reguladoras respecto de los hijos menores de edad, pero destacando que dicho interés no hay que confundirlo con el deseo del menor.
A la hora de valorar el deseo de los menores de cambiar el régimen de su guarda y custodia, este Tribunal ha manifestado que hay que considerar la edad del menor, su grado de madurez, la solidez de su discurso y las actitudes propias y de sus progenitores anteriores a la manifestación de una determinada posición hacia la custodia compartida. No cabe duda que la existencia de una discusión puntual o la implantación de una norma de convivencia algo más rígida puede conducir a un adolescente a querer un cambio de custodia que puede ser motivado o reflexionado o llevado por la situación familiar del momento. Nos remitimos a lo expresado en nuestra Sentencia de 2 de septiembre de 2011.
Téngase en consideración a que en la audiencia de la menor Rubén no se ha manifestado de forma clara a favor de la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida para este año 2025, siendo que la menor adquirirá la mayoría de edad el próximo NUM000 de 2026, sino que ha manifestado su deseo de una mayor estancia con ambos progenitores, como así se ha acordado, ampliando los periodos de estancia con su padre durante los fines de semana alternos.
TERCERO.- De las costas procesales:
La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición al apelante de las costas procesales motivadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC en la redacción anterior al Real Decreto 6/2023.
CUARTO.-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
