Sentencia Civil 137/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 4, Rec. 126/2024 de 10 de abril del 2025

PRIMERO.- Antecedentes de primera instancia.

Por D. Agustín se interpuso en fecha 13/12/2021 demanda de juicio ordinario frente a Wizink Bank S.A., por la que ejercitaba las siguientes acciones: una acción principal de nulidad del contrato en virtud del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, por considerar el interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; y, una acción subsidiaria primera de nulidad de la cláusula 7ª que regulaba los intereses remuneratorios por no superar el control de incorporación y/o el de transparencia.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad por usura del contrato celebrado entre las partes condenando a la demandada a devolver a la actora la cantidad pagada de más respecto a la cantidad recibida por el prestamista e intereses legales desde la demanda, si bien excluye las cantidades anteriores al plazo de cinco años de prescripción y de los que, en su caso, se determinará en incidente previo a la ejecución de Sentencia.

SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación. Oposición e impugnación.

La entidad financiera ha recurrido en apelación la sentencia y, tras alegar como hecho nuevo la STS de pleno de fecha 15 de febrero de 2023, defiende que el interés remuneratorio pactado en el contrato no es usurario al no superar en más de 6 puntos el tipo de interés del mercado para el año de la contratación. En todo caso considera que la estimación del recurso conllevaría la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante.

Por la representación de D. Agustín se ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la Sentencia:

En cuanto a la oposición, tras adherirse a la sentencia al considerar ajustado a derecho su pronunciamiento sobre el carácter usurario del contrato, para el caso de que no se estime así por esta Ilma. Audiencia Provincial, alega la aplicación de la STS nº 317/2023, de 28 de febrero, relativa al tipo de interés que ha de tenerse en cuenta en los supuestos en que exista, como cláusula contractual, la posibilidad de modificación unilateral del contrato por parte de la prestamista. De manera subsidiaria, y para el caso de que se entienda que el contrato no es usurario, interesa la resolución de las peticiones subsidiarias de la demanda referidas a la falta de transparencia del contrato por no superar la cláusula referida a los intereses remuneratorios el control de incorporación y/o transparencia y, por tanto, por ser abusiva.

Así mismo, impugna la sentencia respecto a la estimación de la prescripción de la acción principal y, para el caso de estimarse la impugnación, considera que procede la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

TERCERO.- Acción de nulidad del interés remuneratorio por usurario.

Para la resolución de la controversia objeto de autos se ha de partir de los siguientes elementos fácticos que se evidencian de la documental aportada a autos: el contrato inicial suscrito entre el actor y Barclaycard en fecha 9 de enero de 2004 que fijaba una TAE del 23,90% (documento nº 4 de la demanda). Ahora bien, se han producido las siguientes modificaciones durante la duración del contrato respecto a la TAE inicialmente fijada, tal y como se extrae del documento nº 4 de la contestación (extracto de movimientos de la tarjeta):

A partir del 8 de abril de 2006 y hasta el 08 se septiembre de 2006, la entidad modifica unilateralmente el tipo de interés incrementándolo al 24,5% TAE.

Desde el 9 de septiembre de 2006 y hasta el 9 de julio de 2008, la entidad modifica unilateralmente el tipo de interés incrementándolo al 24,5% TAE.

Desde el 10 de julio de 2008 y hasta el 9 de diciembre de 2.008, la entidad modifica unilateralmente el tipo de interés incrementándolo al 26,5% TAE.

Desde el 10 de diciembre de 2008 hasta el 09 de abril de 2.012 la entidad modifica unilateralmente el tipo de interés incrementándolo al 27,5% TAE

Desde el 10 de abril de 2012 y hasta el 9 de marzo de 2020, la entidad modifica unilateralmente el tipo de interés incrementándolo 25,90 % TIN que equivale a un 29,20% TAE.

Desde el 10 de marzo de 2020 hasta la actualidad, la entidad modifica unilateralmente el tipo de interés rebajándolo al 20,00 TIN que equivale a un 21,93% TAE.

Las cuestiones que ahora se plantean han sido ya objeto de tratamiento y resolución por el Tribunal Supremo en resoluciones que sientan jurisprudencia. Así, por lo que se refiere al parámetro de comparación para determinar cuándo un interés remuneratorio puede considerarse notablemente superior al normal del dinero conforme a la Ley de Usura en los contratos de crédito/tarjeta revolving, hay que estar a la doctrina jurisprudencial que aparece recogida, entre otras, en la STS 237/2024, de 22 de febrero ( ROJ STS 834/2024), con cita de otras anteriores, especialmente la STS 258/2023, de 15 de febrero, del Pleno, que es la que fijó doctrina estableciendo las pautas a seguir en los siguientes términos:

<< En la sentencia 258/2023, de 15 de febrero , de Pleno, a cuya extensa argumentación nos remitimos, se contiene la jurisprudencia de la sala sobre esta cuestión, que parte de la siguiente consideración: "(...) está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving (...) ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE (...). Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving. "En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso>>.

Con la siguiente advertencia: << el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras".

En esta sentencia se determina, con carácter novedoso, el parámetro de comparación para los contratos anteriores a junio de 2010: "Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir (...) al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010.Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE ".

"Y establecemos tanto para los contratos anteriores al año 2010, como para los posteriores, el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, para que el interés no se considere notablemente superior al normal del dinero. "Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés ( TAE ) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

"Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico".

Y, a falta de una previsión legal, en esa sentencia establecimos como criterio uniforme de valoración que el interés convenido supere los 6 puntos porcentuales del que era común en el mercado para las tarjetas de crédito revolving:

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15% (...), consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

La STS núm. 467/2024, de 6 de febrero , nos recuerda asimismo: "1.- En las sentencias 149/2020, de 4 de marzo , 367/2022, de 4 de mayo , y 643/2022, de 4 de octubre , declaramos que para determinar la referencia que ha de utilizarse como interés normal del dinero a efectos de la comparación con el interés cuestionado y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, así como que el crédito revolving tiene categoría específica, dentro de la categoría más amplia de crédito al consumo y deberá ser utilizada esa categoría específica.

2.- A su vez, la sentencia de pleno 258/2023, de 15 de febrero , estableció que para el crédito revolving se entenderá como interés usurario, por ser notablemente superior al normal del dinero, tanto respecto de los contratos formalizados con anterioridad al año 2010, como respecto de los contratos formalizados con posterioridad a dicha fecha, el que supere en 6 puntos porcentuales el tipo medio (doctrina seguida por las posteriores sentencias 1378/2023, de 6 de octubre , 1494/2023, de 27 de octubre , 1669/2023, de 29 de noviembre y 1702/2023, de 5 de diciembre . En tales resoluciones se aclara, además, que el crédito revolving tiene una categoría específica en el Boletín Estadístico del Banco de España para determinar el tipo medio como parámetro comparativo (Capítulo 19.4 del Boletín Estadístico del Banco de España, con columna separada e independiente del crédito al consumo). >>

También resulta relevante para el caso que aquí nos ocupa la doctrina que emana de la STS 317/2023, de 28 de febrero, que analiza un supuesto de un contrato de crédito "revolving" en el que la entidad financiera podía modificar unilateralmente el tipo de interés de la operación crediticia, previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que éste diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba. Facultad que figura recogida en la cláusula 13ª "modificación de las condiciones" del contrato de fecha 9 de enero de 2004 (documento nº 4 de la demanda).

El TS establece que, en esos supuestos, << de contrato de servicios financieros de duración indeterminada en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes".

Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.>>

Y reitera el TS que en << este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.>>

Aplicando al supuesto de autos la doctrina recogida en las SSTS antes señaladas, se ha de distinguir entre los siguientes periodos de vigencia del contrato:

Desde la suscripción del contrato inicial en fecha 9 de enero de 2004 hasta el 8 de abril de 2006, en que se fijaba una TAE del 23,90%,el tipo medio TEDR en 2010 (fecha más próxima a la celebración del contrato) estaba en 19,32 % que con la corrección para adecuarlo a la TAE de entre 20 y 30 centésimas que establece el TS, se situaría entre el 19,52% o 19,62 %.Este tramo no sería usurario.

A partir del 8 de abril de 2006 y hasta el 08 se septiembre de 2006, la entidad modifica unilateralmente el tipo de interés incrementándolo al 24,5%TAE. El tipo medio TEDR en 2010 (fecha más próxima) estaba en 19,32 % que con la corrección para adecuarlo a la TAE de entre 20 y 30 centésimas que establece el TS, se situaría entre el 19,52% o 19,62 %.Este tramo no sería usurario.

Desde el 9 de septiembre de 2006 y hasta el 9 de julio de 2008, la entidad modifica unilateralmente el tipo de interés incrementándolo al 24,5%TAE. El tipo medio TEDR en 2010 (fecha más próxima) estaba en 19,32 % que con la corrección para adecuarlo a la TAE de entre 20 y 30 centésimas que establece el TS, se situaría entre el 19,52% o 19,62 %.Este tramo no sería usurario.

Desde el 10 de julio de 2008 y hasta el 9 de diciembre de 2008, la entidad modifica unilateralmente el tipo de interés incrementándolo al 26,5%TAE. El tipo medio TEDR en 2010 (fecha más próxima) estaba en 19,32 % que con la corrección para adecuarlo a la TAE de entre 20 y 30 centésimas que establece el TS, se situaría entre el 19,52% o 19,62 %; Este tramo si sería usurario.

Desde el 10 de diciembre de 2008 hasta el 09 de abril de 2012 la entidad modifica unilateralmente el tipo de interés incrementándolo al 27,5%TAE. En todo este periodo el interés sería usurario por superar en cada año en más de 6 puntos el TEDR de referencia conforme a lo siguiente:

? El tipo medio TEDR en 2010 (fecha más próxima) estaba en 19,32 % que con la corrección para adecuarlo a la TAE de entre 20 y 30 centésimas que establece el TS, se situaría entre el 19,52% o 19,62 %.

? El tipo medio TEDR en 2011 estaba en 20,45% que con la corrección para adecuarlo a la TAE de entre 20 y 30 centésimas que establece el TS, se situaría entre el 20,65 % o 20,75 %.

? El tipo medio TEDR en 2012 estaba en 20,90 % que con la corrección para adecuarlo a la TAE de entre 20 y 30 centésimas que establece el TS, se situaría entre el 21,10% o 21,20 %.

Desde el 10 de abril de 2012 y hasta el 9 de marzo de 2020, la entidad modifica unilateralmente el tipo de interés incrementándolo 25,90 % TIN que equivale a un 29,20%TAE. En todo este periodo el interés sería usurario por superar, en cada año, en más de 6 puntos, el TEDR de referencia conforme a lo siguiente:

? El tipo medio TEDR en 2012 estaba en 20,90 % que con la corrección para adecuarlo a la TAE de entre 20 y 30 centésimas que establece el TS, se situaría entre el 21,10% o 21,20 %.

? El tipo medio TEDR en 2013 estaba en 20,68 % que con la corrección para adecuarlo a la TAE de entre 20 y 30 centésimas que establece el TS, se situaría entre el 20,88% o 20,98 %.

? El tipo medio TEDR en 2014 estaba en 21,17 % que con la corrección para adecuarlo a la TAE de entre 20 y 30 centésimas que establece el TS, se situaría entre el 21,37% o 21,47 %.

? El tipo medio TEDR en 2015 estaba en 21,13% que con la corrección para adecuarlo a la TAE de entre 20 y 30 centésimas que establece el TS, se situaría entre el 21,33% o 21,43 %.

? El tipo medio TEDR en 2016 estaba en 20,84 % que con la corrección para adecuarlo a la TAE de entre 20 y 30 centésimas que establece el TS, se situaría entre el 21,04% o 21,14%.

? El tipo medio TEDR en 2017 estaba en 20,80 % que con la corrección para adecuarlo a la TAE de entre 20 y 30 centésimas que establece el TS, se situaría entre el 21,00% o 21,10 %.

? El tipo medio TEDR en 2018 estaba en 19,98 % que con la corrección para adecuarlo a la TAE de entre 20 y 30 centésimas que establece el TS, se situaría entre el 20,18% o 21,28 %.

? El tipo medio TEDR en 2019 estaba en 19,67 % que con la corrección para adecuarlo a la TAE de entre 20 y 30 centésimas que establece el TS, se situaría entre el 19,87% o 19,97 %.

? El tipo medio TEDR en 2020 estaba en 18,06 % que con la corrección para adecuarlo a la TAE de entre 20 y 30 centésimas que establece el TS, se situaría entre el 18,26% o 18,36 %.

Desde el 10 de marzo de 2020 hasta la actualidad, la entidad modifica unilateralmente el tipo de interés rebajándolo al 20,00 TIN que equivale a un 21,93% TAE. Este periodo no es usurario.

Por tanto, han de ser declarados usurarios los intereses correspondientes al contrato del periodo comprendido entre el 10 de julio de 2008 y hasta el 9 de marzo de 2020, y revocar en tal sentido la sentencia de la instancia.

CUARTO.- Acción de nulidad del interés remuneratorio por falta de transparencia.

La no consideración de usurario de los intereses remuneratorios aplicados en los periodos de vigencia antes definidos, comporta la necesidad de entrar a analizar la acción subsidiaria ejercitada en la demanda de falta de transparencia con relación a su doble control de incorporación y comprensión de la cláusula de intereses remuneratorios pactada en el contrato.

Por lo que respecta al control de transparencia en relación con la nulidad de los intereses remuneratorios, siguiendo la doctrina sentada por la jurisprudencia del TJUE, en sus sentencias de 30 de abril de 2014 (asunto C-280/13), 26 de febrero de 2015 (Asunto C-143/13), 23 de abril de 2015 (asunto C-96/14) y 9 de julio de 2015 (asunto C-348/14 ), los intereses remuneratorios constituyen un elemento esencial del contrato de préstamo, que no puede ser objeto de análisis de abusividad, salvo que la cláusula no sea clara y comprensible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4,2 de la Directiva 93/13/CEE .

En consecuencia, y según recuerda la STS de 26 de octubre de 2.011 (y 9 de mayo de 2013, y 25 de noviembre 2015, entre otras), que sigue en este punto la doctrina del TJUE referente al art. 4.2 de la Directiva 13/93/CEE, "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida...".

Ahora bien, ello no significa que el interés remuneratorio esté exento de cualquier control, pues, de un lado se encuentra el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura si es alegado por la parte, (examinado en el fundamento anterior), y por otro, el control de transparencia que deriva de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, pues como precisa la citada resolución, "si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 10.1 de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios )".

De forma que, en caso de no cumplir con la transparencia, procedería llevar a cabo el control de contenido o abusividad. A tal efecto, resulta aplicable la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017, C-186/16); es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo núm.- 538/2019, de 11 de octubre y 408/2020, de 7 de julio).

El control de incorporación supone el cumplimiento, por parte del predisponente, de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el mismo se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

Sobre este control la Sentencia del Tribunal Supremo nº 296/2020, de 12 de junio, declaró que: "el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

El control de transparencia material o control de comprensibilidad permite al adherente disponer de información suficiente para conocer la carga jurídica y económica del contrato en el momento de su celebración, de modo que el consumidor esté en condiciones de valorar las consecuencias económicas que se derivan del contrato ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017).

A propósito de lo anterior, se ha de partir de la circunstancia de que, de conformidad con los artículos 5 a 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores. Así, la STS 151/2024, de 6 de febrero, señaló lo siguiente:

<>.

En orden a la transparencia material, el Tribunal Supremo (entre las últimas, SSTS 1280/2023, de 21 de septiembre , y 1104/2024, de 16 de septiembre), establece lo que sigue:

<

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; y STS 509/2020, de 6 de octubre ). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 70)>>.

Por último, resulta determinante citar la reciente STS, de Pleno, de fecha 30 de enero de 2025 ( Roj:STS 241/2025 - ECLI:ES:TS:2025:241 ) que, a propósito de un contrato de tarjeta revolving, ha establecido el canon de transparencia exigible en este tipo de contratos, al declarar lo siguiente:

<<2. Resolución del tribunal. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Para dar respuesta al motivo, debemos analizar si la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio (TAE 21,59 %), considerada conjuntamente con las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa TAE, es transparente en el sentido de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva 93/13/CEE ); y, caso de no serlo, si es abusiva.

Conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores que resulta de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical. Por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por tanto de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( sentencias de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai , apartados 71 y 72, de 9 de julio de 2015, C-348/14 , Bucura , apartado 52, y, más recientemente, de 20 de abril de 2023, C-263/22 , Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA , apartado 26).

Esta exigencia requiere que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones ( sentencias de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-609/19 , apartados 42 y 43, de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , , apartados 63 y 64, y de 20 de abril de 2023, C-263/22 , Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA, apartado 26).

(...)

3.En este caso, hemos de tener en cuenta que el crédito revolving es un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente.

En la sentencia de pleno 149/2020, de 4 de marzo , mencionamos algunos de los riesgos que presenta este tipo de crédito, cuando afirmamos:

«Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio».

El Banco de España también ha hecho referencia a las consecuencias financieras que puede tener esta peculiaridad del crédito revolving , que puede dar lugar a lo que dicho organismo califica como «efecto de bola de nieve», que es el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar.

Estas consecuencias negativas para el consumidor pueden producirse por la conjunción de varios factores: el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones.

En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno.

4. Conforme a la mencionada doctrina del TJUE, la información debería ser facilitada al consumidor antes de celebrar el contrato.Así lo exigía también el art. 60.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción vigente cuando se celebró el contrato: «Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas».

También el art. 5 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo, se refiere a la información precontractual: «1. Con la debida antelación, y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito, el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar al consumidor, sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II. Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información del presente apartado y del artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2002/65/CE si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo. [...]

»6. Los Estados miembros velarán por que los prestamistas y, cuando proceda, los intermediarios de crédito faciliten al consumidor las explicaciones adecuadas para que este pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual que se facilitará conforme a lo dispuesto en el apartado 1, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del consumidor. Los Estados miembros podrán adaptar el modo de prestación de esta asistencia y su alcance, así como la identidad de la parte que se hará cargo de ella, a las circunstancias particulares de la situación en que se ofrece el contrato de crédito, la persona a quien se ofrece y el tipo de crédito ofrecido».

Esta exigencia tiene su reflejo en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en la redacción aplicable por razones temporales, establece:

«Artículo 10. Información previa al contrato.

»1. El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito.

[...]

»Artículo 11. Asistencia al consumidor previa al contrato.

»Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo».

Esta norma fue desarrollada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en la redacción aplicable por razones temporales:

«Artículo 6. Información precontractual.

»Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta».

5. La información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el TJUE ha extraído de la Directiva 93/13/CEE .

Debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el art. 10 de la Ley de contratos de crédito al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas,por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving . Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving .

Para cumplir tales exigencias no es suficiente que la información contenga la TAE. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving , como es el caso objeto de este recurso.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conllevan, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata solo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio; o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.>>

Si la contratación no supera estos requerimientos de claridad y transparencia - añade el Tribunal Supremo- << Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving , no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva. (...) La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, apartados, 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49 , y de 13 de julio de 2023, C-265/22 , Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander , apartado 66 , y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 , Kutxabank , apartado 110).

De manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve».

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación («cuota fácil» en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización.>>

Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso de autos, se puede afirmar que la cláusula sobre intereses remuneratorios no superaría los controles de incorporación y/o transparencia.

Desde el punto de vista del control de incorporación, se puede afirmar que, si bien a través del ordenador es posible la ampliación del documento y poder leer con "mas o menos" facilidad la letra del clausulado (documento nº 4 de la demanda), lo cierto es que, si atendemos a la fecha de celebración del contrato (9 de enero de 2004), sería mas que probable que el contrato figurase en soporte papel y,en este caso, resulta bastante difícil, cuando no imposible la lectura de su contenido sin ampliarlo. Hay que tener presente, además, su forma de presentación en dos columnas, sin apenas espacios, y con una letra tan pequeña que hace casi imposible su lectura sino se amplía el documento.

Y, aun considerando cumplido el control anterior, lo cierto es que, en ningún caso, puede considerarse superado el control de transparencia. Si atendemos a las condiciones generales del reverso de la solicitud de la tarjeta se comprueba como se incluyen 18 apartados numerados, y, en concreto, los apartados 7 "intereses, gastos y comisiones" y 9 "obligación de pago, sistemas de pago e información al cliente", no se destacaban respecto de los demás pese a ser unas cláusulas esenciales. Se puede afirmar así que el conjunto de estas cláusulas no permitió al consumidor conocer el coste real que asumía al tiempo de suscribir el crédito asociado a la tarjeta contratada.

Las cláusulas relativas a los intereses y al sistema "revolving" no se encuentran destacadas de ningún modo, sino que figuran dentro del conjunto de condiciones generales mediante un tipo de letra de reducido tamaño, similar al del resto de dicho clausulado, y en unión a otras muchas cláusulas.

Por otro lado, la redacción de las cláusulas de pago aplazado tampoco permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir pues no explica claramente cómo se forma el saldo deudor.

Tampoco se explica el funcionamiento del sistema de crédito revolvente, esto es, la capitalización de los intereses generados y su integración como parte del capital sobre el que se llevará a cabo la nueva liquidación de intereses en el siguiente periodo de cálculo, sin incluir ningún tipo de ejemplo representativo. En tal sentido, la única referencia a la capitalización de los intereses se encuentra en la cláusula 7.2 cuando señala que "el Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses de forma tal que, en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán a su vez nuevos intereses al tipo nominal referido en el párrafo primero...",y dicha referencia se considera insuficiente.

La redacción general de las cláusulas relativas a las consecuencias económicas del contrato para el cliente, aunque pudieran superar con dificultad el control de transparencia material, son farragosas, insuficientes, poco claras, integradas dentro de multitud de datos que impiden su eficaz comprensión y, especialmente, que el consumidor pudiese conocer los riesgos económicos derivados del contrato, esto es, comprender con claridad cuál será la carga económica que el titular de la tarjeta asume realmente al disponer de ese crédito, en función del tiempo que tardará en devolverlo y las cantidades que tendrá que abonar, con cuotas bajas pero incluyendo intereses que van generando nuevos intereses a un tipo elevado más otros gastos.

Así mismo, parece que la comercialización de la tarjeta se realizó fuera de establecimiento financiero, tal y como se apunta en la demanda, y, no se ofrece ejemplo práctico alguno sobre el desenvolvimiento del contrato.

Por último, se incluye una cláusula sobre modificación unilateral por la entidad de las condiciones (condición general 13ª del contrato de autos), sobre la que resulta oportuno traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la validez de este tipo de cláusulas, a las que se refiere el art. 85.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de la que se hace eco el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 1694/2023 de 4 diciembre, señalando que "una cláusula que permite una modificación unilateral del precio durante el plazo pactado de duración del contrato - no en su renovación- da una cierta apariencia de abusividad ( art. 85.3 y 85.10 TRLCU), que se confirmaría cuando permita a la comercializadora incluir incrementos indiscriminados; o se descartaría si tiene una justificación al margen de la mera voluntad del predisponente, como sucede si la variación se debe a la asunción de cargos, tributos o peajes impuestos legal o administrativamente, cuando esa facultad esté prevista en el contrato con expresión de "los motivos o causas que la justificarían"(sentencia 613/2023, de 25 de abril (RJ 2023, 2634) ), lo que nos lleva a una primera conclusión, desfavorable a la validez de la cláusula, puesto que ni siquiera se relaciona la facultad de modificación unilateral con circunstancias objetivas que pudieran tener incidencia en el coste de la financiación, de suerte que suponen la imposición de la voluntad de la entidad financiera, y como se señala en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 93), aunque referida a contratos de suministro de gas y al mercado regulado, "tiene una importancia esencial determinar, por una parte, si en el contrato se expone de manera transparente el motivo y el modo de variación del coste relacionado con el servicio que ha de prestarse, y por otra, si el consumidor dispone del derecho a rescindir el contrato en caso de que el coste se modifique efectivamente. Posibilidad de rescisión que no debe ser meramente formal, sino que debe poder ser ejercida efectivamente en la situación concreta, lo que no sucede cuando no ha sido informado debidamente y en el momento adecuado de la modificación que se va a realizar, privándole así de la posibilidad de verificar el modo de cálculo y, en su caso, de cambiar de proveedor".

En virtud de lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, confirmando la declaración de nulidad del contrato aunque por motivos distintos de los reseñados en la resolución impugnada, esto es, no porque se repute usuraria la operación de crédito concertada, sino porque se han declarado nulas las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios y su liquidación en el contrato. Y, el contrato no puede subsistir dada la falta de transparencia en cuanto a uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo del cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago, lo que vacía de contenido el contrato y obliga a decretar la nulidad en su totalidad.

La consecuencia de la declaración de nulidad radical del contrato es la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato, lo cual es una consecuencia ex lege ( art. 1.303 CC) de la nulidad del contrato, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 , y 25 de noviembre de 2016), que la nulidad produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos "ex nunc" sino "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la consecuencia de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido.

Resulta, por tanto, de aplicación del régimen previsto en el artículo 1303 del Código Civil: "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes". Como señala la STS 1/2021, de 13 de enero, esta norma tiene como fin conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior, operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, y que, en casos de contratos ejecutados en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración.

Los anteriores razonamientos nos llevan al acogimiento de la acción ejercitada con carácter subsidiario en la demanda y, por tanto, a la estimación de la demanda por no superar el control de transparencia con las consecuencias previstas en el artículo 1303C. Civil , esto es, debiendo la demandante devolver a la demandada las cantidades dispuestas, con el interés legal a contar desde cada disposición, con deducción de cualesquiera cantidades abonadas por conceptos distintos a amortización del capital, que devengarán los intereses legales desde la fecha de los pagos, condenando a la parte demandada al pago de la suma que resulte de la restitución recíproca de las prestaciones calculadas en los términos indicados, en su caso, a determinar en ejecución de sentencia.

QUINTO.- Excepción de prescripción de la acción de restitución.

La parte apelada además de oponerse al recurso de apelación, impugnala sentencia de fecha 22 de noviembre de 2023 por limitar la devolución de las cantidades al plazo de los últimos cinco años. Considera la parte que el cómputo de la prescripción debería iniciarse desde que se declara la nulidad de la cláusula de intereses.

Ahora bien, dado que se ha estimado la acción ejercitada con carácter subsidiario en la demanda, de nulidad por no superar la citada cláusula de intereses remuneratorios los controles de incorporación y transparencia, se ha de examinar si dicha acción estaría prescrita, tal y como defiende la parte demandada tanto en su escrito de contestación a la demanda como en su oposición a la impugnación al recurso de apelación.

Así, de conformidad con la STS de Pleno 857/2024 de 14 de junio, en la que, tras resolverse por el TJUE, en la sentencia de 25 de abril de 2024, la cuestión prejudicial planteada sobre el dies a quode la prescripción en este tipo de acciones derivadas de abusividad o falta de transparencia de la cláusula, se establece que el día inicial de la prescripción de la acción de restitución es la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva. Esto es, se requiere una prueba en el caso concreto sobre el conocimiento de ese consumidor atendidas las particularidades de su contrato.

Es por lo que, no habiéndose practicado prueba alguna en tal sentido, procede estimar la impugnación y no considerar prescrita la acción de nulidad ejercitada con carácter subsidiario.

SEXTO.- Costas primera instancia.

Dada la estimación de la demanda, procede la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, revocando, por tanto, en tal pronunciamiento, la referida sentencia de fecha 22 de noviembre de 2023.

Al haberse declarado la nulidad por falta de transparencia de la cláusula relativa al interés remuneratorio, cabe hacer mención a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 631/2020, de 24 de noviembre que, en materia de costas procesales, en los procedimientos donde se ejercita una acción de nulidad por la existencia de cláusulas abusivas en los contratos suscritos con un consumidor, ha declarado lo siguiente:

<< La cuestión planteada en el recurso respecto de las costas de primera instancia ha sido ya resuelta por este tribunal. En la sentencia 472/2020, de 17 de septiembre , del pleno de la sala, hemos declarado:

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio (...).>>

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia recurrida y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales.

SÉPTIMO.- Costas segunda instancia.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, dada la parcial estimación del recurso de apelación no procede imponer a las costas devengadas en esta segunda instancia.

OCTAVO.- Depósito.

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimo quinta de la LOPJ, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,