Sentencia Civil 420/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 1221/2024 de 10 de junio del 2025

PRIMERO.- Cuestión a resolver en esta alzada:

1.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas de mutuo acuerdo en convenio regulador de 8 de octubre de 2012 y aprobado por sentencia de divorcio de 17 de octubre de 2012, interpuesta por D. Alejandro contra Dña. Genoveva, en el sentido de que, además de regular de nuevo el modo de ejercicio de la guarda y custodia del hijo común Nemesio, nacido el NUM000 de 2008, y las estancias con sus progenitores en los periodos vacacionales, altera la contribución de ambos progenitores a los alimentos del hijo Nemesio en su día acordada ( pensión de alimentos del hijo a cargo del padre por importe de 700 € al mes actualizables, hoy 843,93 €, recogiendo expresamente que "la citada cantidad obedece la disparidad entre los ingresos de ambos progenitores" y el pago de los gastos extraordinarios al 50%), en el sentido de que para atender los gastos de educación (colegio, libros y material escolar, uniforme y equipamiento deportivo) así como los gastos de actividades extraescolares consensuadas (en la actualidad tenis y euskera) y demás gastos comunes que no son propiamente derivados de la convivencia (teléfono o similares) y que sean consensuados y que se cifran en la cantidad de 845 € mensuales los progenitores abonarán dicha cantidad con arreglo a la siguiente proporción: 65% el padre y 35% la madre, de manera que el padre abonará 549 € al mes y la madre 296 euros al mes" y que "gastos extraordinarios se abonarán en la misma proporción: 65% el padre y 35% la madre"

En lo que a esta alzada va a interesar, la Magistrada a quo razona que:

" Partiendo de dichos preceptos debe analizarse en este caso si ha habido o no alguna modificación de la capacidad económica de los progenitores obligados a prestar alimentos y de las necesidades del hijo respecto a la que existía al tiempo del divorcio.

En relación a la capacidad económica de la demandada doña Genoveva:

Del interrogatorio de la demandada así como documental aportada (en concreto extracto de movimientos de la cuenta de Caixabank que consta al punto 78 del índice electrónico donde figuran los ingresos en concepto de nómina) se desprende que en la actualidad tiene unos ingresos en concepto de nómina aproximadamente una media de 2300 € al mes.

La demandada reconoce que tiene otro hijo menor de edad nacido de una relación posterior y respecto del cual está pendiente de determinar la contribución del padre a los alimentos de dicho hijo.

Asimismo, reconoce que percibe ayuda económica puntual de su actual pareja.

En cuanto a la capacidad económica de la demandada al tiempo del divorcio, en su interrogatorio reconoce que tenía unos ingresos de unos 1500 € mensuales porque trabajaba con una reducción de jornada del 20%, después estuvo una temporada en situación de ERTE y después 2 años en paro.

A la vista de esta prueba y comparando los ingresos de la demandada al tiempo del divorcio y en la actualidad, se concluye que ha habido una mejora de su capacidad económica ya que sus ingresos por el trabajo se han incrementado de manera sustancial cuando menos en 800 € mensuales de media. Respecto al nuevo gasto que supone su segundo hijo, corresponde a los dos progenitores de dicho menor contribuir económicamente a los alimentos de dicho hijo y no consta probado que sea la demandada quien sufrague íntegramente y en exclusiva los gastos de ese hijo.

Respecto a la capacidad económica del demandante:

No se discute que al tiempo del divorcio tenía unos ingresos aproximados de 7000 € al mes.

En la actualidad y hasta el pasado mes de julio de 2024 sus ingresos eran similares y desde julio de 2024 y a causa de una reducción de jornada para el cuidado de familiar del 25% (el 30% en agosto) sus ingresos se han reducido en la misma proporción, por lo que con una reducción del 25% sus ingresos serían de 5250 € mensuales aproximadamente. Respecto al pago de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar que se adjudicó, dicha circunstancia existía ya al tiempo del divorcio y no ha cambiado.

Atendiendo a los cambios citados se considera justificada la modificación de la contribución a los alimentos hijo toda vez que ha habido una mejora de la capacidad económica de la madre por el incremento de sus ingresos y un empeoramiento de la capacidad económica del padre por la reducción de los suyos.

Al acordarse un régimen de guardia y custodia compartida con tiempos de permanencias similares del hijo con uno y otro progenitor procede acordar que cada progenitor se hará cargo de los gastos derivados de la convivencia con el hijo durante sus respectivos periodos de convivencia.

Para atender los gastos de educación, así como los gastos de actividades extraescolares consensuadas (en la actualidad tenis y euskera) y demás gastos que no son propiamente derivados de la convivencia y que sean consensuados y que se cifran en la cantidad de 845 € mensuales los progenitores abonarán dicha cantidad con arreglo a la siguiente proporción: 65% el padre y 35% la madre, de manera que el padre abonará 549 € al mes y la madre 296 euros al mes. Estas cantidades se ingresarán en una cuenta común titularidad de ambos progenitores y de administración mancomunada en la que se domiciliarán los gastos de educación y actividades extraescolares del hijo que sean consensuadas.

Los gastos extraordinarios se abonarán en la misma proporción: 65% del padre y 35% la madre."

2.-Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación la demandada Dña. Genoveva interesando la revocación de lo resuelto en el sentido de que se mantenga la pensión alimenticia o bien se establezca un porcentaje acorde a las capacidades económicas de las partes.

Alega vulneración del art. 10.3 de la LRFPV en cuanto que la proporción establecida del 65%/35% de la obligación de pagar alimentos al hijo común Nemesio y una errónea valoración de la prueba toda vez que el motivo por el que los progenitores establecieron una pensión de 700 euros a cargo del Sr. Alejandro fue debido a la disparidad de ingresos entre las partes y a la diferente capacidad económica de los progenitores, siendo que fue el Sr. Alejandro al que se le adjudicó la vivienda familiar valorara en 700.000 € cuya hipoteca multidivisa ascendía a dicha suma, no compensándose a la Sra. Genoveva con cantidad alguna, la cual tuvo que alquilar un inmueble para residir con el menor, siendo que la pensión alimenticia cubría dicho gasto habitacional, pensión alimenticia de 700 euros mensuales que se estuvo pagando hasta noviembre de 2023 en que la demandada comunica al Sr. Alejandro la actualización de la pensión alimenticia, lo que motivó que el Sr. Alejandro promoviera esta demanda de modificación de medidas en el 15 de diciembre de 2023.

Denuncia una errónea valoración de las pruebas practicadas, de la que resulta, efectuando un juicio comparativo entre el momento del divorcio y la actualidad, que al tiempo del divorcio la capacidad económica de la Sra. Genoveva era de 1.500 € y ahora sus ingresos ascienden a 2.000 €, debiendo tener en consideración que se ha visto afectada por el nacimiento de su segundo hijo Claudio. Mientras que la capacidad económica del Sr. Alejandro no se ha alterado, percibimiento unos 7.000 € mensuales hasta que solicitó una reducción de jornada para el cuidado de familiares, presentando la nómina de agosto de 2024 en la que aparece con una reducción del 30% mensual ( reducción que en los restantes meses es del 25% ). Dicha solicitud de reducción de jornada lo ha sido para cuidado de su madre, que vive sola en León, donde también viven dos hermanos, sin que tenga intención de ir a vivir con su madre trasladándose a León, ni que iba a trasladar a su madre a Bilbao durante el periodo de la reducción de la jornada laboral, habiendo presentado un certificado médico de que su madre presenta una dependencia moderada pero sin aportar ningún informe de los cuidados que precisa o la necesidad de que alguien viva con ella, por lo que dicha reducción solicitada voluntariamente está buscada de propósito con el único fin de reducir la pensión establecida

Concluye que, atendiendo al criterio de proporcionalidad entre los recursos económicos de los litigantes y la necesidad del hijo, la sentencia recurrida establece una diferencia en cuánto a la obligación de hacer frente a los alimentos y gastos ordinarios del menor que no obedece a la capacidad económica real de los progenitores , entendiéndose que se ha valorado erróneamente la prueba practicada en cuánto a los ingresos percibidos por el Sr Alejandro. Sigue existiendo una diferencia enorme entre los ingresos de uno y de otro, dado que los ingresos del Sr. Alejandro triplican los de la Sra. Genoveva.

3.-El demandante D. Alejandro se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia apelada

Alega que a la firma del convenio regulador, la Sra. Genoveva como azafata de Air Nostrum tenía una jornada reducida al 50% para el cuidado del hijo menor, con un salario que rondaba los 700 € mensuales, como se recoge en la demanda de divorcio contencioso presentada por ella, siendo que el régimen de estancia del hijo Nemesio con su padre era menor. Mientras que los ingresos de la Sra. Genoveva en la actualidad son muy superiores en base al extracto de movimientos de la c/c de Caixabank donde figuran los ingresos en concepto de "nómina"< nº 78 del IE> siendo que en año 2023 ha ganado 32.037,70 €, con una media de ingresos mensual de 2.669,80 €, mientras que la media de ingresos mensuales de enero a mayo de 2024 ha sido de 2.495,83 euros, por lo que el incremento de ingresos de la recurrente es evidente y supera con mucho los "cuanto menos 800 euros mensuales de media"que refleja la sentencia de instancia. No se han valorado las declaraciones fiscales del IRPF de 2022 y 2023 porque la Sra. Genoveva desarrolla su trabajo para una empresa que tiene dos delegaciones una radicante en España y otra en Portugal, recibiendo dos nóminas mensuales. Es correcta la valoración de la prueba sobre la capacidad económica de la Sra. Genoveva por el nacimiento de un nuevo hijo, al no quedar acreditado que sea ella quien "sufrague íntegramente y en exclusiva los gastos de ese hijo",es más, del examen de las cuentas bancarias e la recurrente no se hace referencia al pago de Colegio DIRECCION000, extraescolares, material escolar o uniforme de su hijo Claudio, cuando sí que aparecen regularmente los gastos de su hijo mayor Nemesio. Asimismo, ha quedado acreditado y reconocido por la Sra. Genoveva que recibe ayuda económica de su actual pareja, así como que tiene en propiedad una serie de inmuebles (una lonja, una vivienda en DIRECCION001, parcela de garaje) sin cargas hipotecarias. Por tanto, queda acreditada plenamente y es correcta la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora a quocuando concluye que ha habido una notable mejora de la capacidad económica de la Sra. Genoveva respecto a la existente a la firma del convenio regulador de divorcio cuya modificación se pretende.

Respecto a la disminución de la capacidad económica del Sr. Alejandro queda acreditado que sus ingresos han permanecido invariados desde la firma del convenio regulador de divorcio, pero se han visto disminuidos en la actualidad por la concesión de reducción de su jornada laboral para cuidado de familiar (madre) que supone una reducción de trabajo y sueldo en un 25%, habida cuenta del estado de salud de su madre. Si la empleadora avala la petición de su trabajador y le concede la solicitud de reducción de jornada, a la que tiene pleno derecho a acogerse, por cuidado de familiar que necesita ayuda por tiempo indefinido no cabe que por la adversa pueda ser cuestionada ni discutida la razón o motivación de su solicitud. Respecto a la adjudicación de la que fue vivienda familiar, asume el pago de una hipoteca. Por tanto, queda acreditada plenamente y es correcta la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora a quocuando concluye que ha habido una disminución de la capacidad económica del Sr. Alejandro respecto a la existente a la firma del convenio regulador de divorcio cuya modificación se pretende.

La adversa no hace referencia alguna a las necesidades del hijo en común Nemesio, de 16 años de edad, con autonomía personal y reparte su tiempo de estancia de forma igualitaria con sus padres, incluso pasando más tiempo de las semanas que le corresponden con su padre por razón de su trabajo (tiene su base en Bilbao y no realiza vuelos internacionales). Además, sus gastos se han reducido al no necesitar hacer uso de transporte escolar por lo que todos sus gastos necesarios computados anualmente, incluidas cuotas del centro DIRECCION000, uniforme y material escolar, y clases extraordinarias de tenis y euskera que actualmente realiza, prorrateados entre 12 meses, no alcanzan los 843,93 euros mensuales que venía abonando como pensión de alimentos.

Todas las circunstancias existentes en el momento de la firma del convenio regulador de divorcio que fundamentaron el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la Sra. Genoveva (edad del hijo, reducción de jornada de la madre para su cuidado que aumentaba el desequilibrio entre los salarios de progenitores, tiempo desigual de estancia del hijo con uno y otro...) ha quedado acreditado que no subsisten en este momento y, resultando probada dicha variación, no hay ninguna razón por la que entenderse injusto, ilógico o desproporcionado establecer un cambio de medidas que sustituya el pago de una pensión de alimentos por la apertura de una cuenta donde se domicilian los gastos del hijo Nemesio, computados en 845 euros y se abone dicha cantidad por sus progenitores en proporción sus respectivos ingresos.

SEGUNDO.- De la modificación sustancial de las circunstancias para alterar la pensión de alimentos:

1.-La modificación de las medidas derivadas de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

El art. 13.4 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, se limita a manifestar que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas entre las partes, podrá ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en apelación, hemos de tener en cuenta que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

2.-En este caso, no concurre ninguna modificación sustancial, con relevancia suficiente y transcendente y con carácter permanente y ajena a la voluntad y decisión del solicitante de la reducción de la pensión de alimenticia sustancial, de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando ambos litigantes acordaron de mutuo acuerdo la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad y la contribución de los gastos extraordinarios, puesto que no se ha acreditado una alteración a peor en la fortuna y medios económicos del Sr. Alejandro, y una mejora "relevante y sustancial" en la capacidad económica de la Sra. Genoveva.

Del conjunto de la prueba practicada, con revocación de lo resuelto en la instancia, este Tribunal considera que, en el presente supuesto examinado, no se ha demostrado con éxito ese cambio de circunstancias que se alega en cuanto a la reducción de ingresos del padre y al aumento de los ingresos de la madre, que conlleve la revisión de la pensión de alimentos fijada en convenio regulador aprobado judicialmente, máxime cuando esa alteración sustancial de las mismas, presupuesto básico de la acción ejercitada, ha de reunir como antes decíamos, las notas y exigencias que proclama la doctrina jurisprudencial, imponiéndose al respecto una aplicación e interpretación restrictiva por los Tribunales.

3.-Un dato es importante para resolver la cuestión controvertida en esta alzada que, en el propio convenio regulador se establece, con relación a la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre que " La citada cantidad obedece a la disparidad entre los ingresos de ambos progenitores ( " El padre DON Alejandro , abonará a la señora Genoveva en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo la suma de 700 euros (SETECIENTOS EUROS ) suma que se ingresará en al cuenta que la madre designe al efecto dentro de los cinco primeros meses de cada mes .La citada cantidad obedece a la disparidad de ingresos de ambos progenitores" ), disparidad de ingresos de ambos litigantes que se mantiene en la actualidad y reflejo de esta diferencia de capacidad económica de los litigantes se demuestra en la comparativa de los productos bancarias titularidad de ambos < nº 46 y 47 del IE>

4.-En la sentencia de divorcio 2012 que se pretende modificar, cuando se fijó en la cantidad de 700 euros actualizables la pensión de alimentos a cargo del padre, el Sr. Alejandro ganaba aproximadamente como piloto de Air Nostrum la cantidad de unos 7.000 € mensuales, mientras que, en la actualidad, sus ingresos por su actividad laboral se han mantenido, como se evidencia con las declaraciones fiscales de IRPF de 2022 con unos ingresos brutos de 128.786,54 euros anuales y la del IRPF del año 2023 con unos ingresos brutos de 135.556,79 euros anuales. < nº 59 , 60 y 90 del IE>

Cierto es que ha visto disminuido sus ingresos por la concesión de reducción de su jornada laboral para cuidado de familiar (madre) desde julio de 2024, durante la tramitación de este procedimiento, que supone una reducción de trabajo y sueldo en un 25% ( salvo el mes de agosto del 30%), si bien es cierto que del material probatorio no ha resultado acreditada la necesidad de solicitar dicha concesión de reducción de jornada, atendiendo a que no basta el mero certificado médico de que su madre padece un deterioro moderado, cuando lo cierto es que una vive en León y el Sr. Alejandro en Bilbao, y no hay desplazamientos acreditados para prestar dichos cuidados por alguna de las partes.

Esta circunstancia no cumple con los requisitos establecidos de nuestra legislación en cuánto que se haya producido un cambio significativo , permanente en el tiempo y no buscado de propósito por quien pretende beneficiarse de dicho cambio.

5.-En relación con la madre Sra. Genoveva, existe discrepancia entre la situación económico que tenía en el 2012, postulando el Sr. Alejandro que como azafata de Air Nostrum teniendo una jornada reducida del 50% tenía una salario de 700 € mensuales, lo que es negado por la Sra. Genoveva al sostener que cuando se produce el divorcio trabajaba en Air Nostrum con una jornada reducida del 33.33% y cobraba un sueldo de 1.500 € mensuales. Ahora bien, sí se ha acreditado que en la actualidad presta sus servicios de azafata en la compañía aérea Evelop (Iberojet), y según se desprende de los ingresos habidos en su cuenta bancaria de Caixabank, los mismos rondan los 2.500 € desde enero de 2023 a mayo de 2024.

Como cargas está acreditado que vivió de alquiler en una vivienda en DIRECCION002 por la abonaba mensualmente la renta de 900 euros al mes < nº 32 el IE> y actualmente paga junto con D. Ovidio una alquiler en DIRECCION003 por el importe de 1.300 € . Debemos tener en consideración que la pensión alimenticia debe cubrir el gasto habitacional del hijo en común cuando permanezca en compañía de su madre.

Además ha tenido un segundo hijo Pelayo, nacido el NUM001 de 2016, que lógicamente incide en la capacidad económica de la madre, sin perjuicio que a su mantenimiento y sostenimiento contribuya el otro progenitor.

6.-En resumen, no se tiene por demostrado, por un lado, que el Sr. Alejandro haya visto reducidos sus ingresos por causas no imputables a él y con carácter permanente, y, por otro, que la Sra. Genoveva haya visto incrementada con la nota de relevancia sustancial su capacidad económica.

TERCERO.- De las costas procesales:

Lo expuesto conlleva a la estimación del recurso de apelación, pero se mantiene la estimación parcial de la demanda de modificación de medidas definitivas respecto al modo de ejercerse la guarda y custodia compartida y las estancias de los progenitores con el hijo menor de edad durante los periodos vacacionales, y por consiguiente la no imposición de las costas procesales de la primera instancia, y, sin pronunciamiento de las devengadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC con anterioridad a la redacción dada por el Real Decreto 6/2023.

CUARTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,