Sentencia Civil 778/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 234/2023 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO.-1. Por parte de la demandada, COTEK INGENIERÍA DE ENVASE Y EMBALAJE, S.L., se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada en su contra por VAP FIP AROMAS, S.L., la cual solicitó que se confirmase la resolución del contrato que les ligaba por incumplimiento grave de la compraventa de la máquina consistente en una "Línea de ensamblaje de tapones Monobloc T1000", y que se condenase a la demandada a abonarle la suma de 144.958 euros, más los intereses desde la fecha del envío del burofax resolutorio del contrato (29 de marzo de 2029), con expresa imposición de costas a la demandada.

2. La actora -empresa dedicada a la fabricación y comercialización de cigarrillos electrónicos y de los líquidos utilizados- fundó su demanda contra la demandada -empresa dedicada a la fabricación, comercialización y venta de maquinaria de envasado y embalaje, sus accesorios y consumibles, etc.- en la aplicación de la doctrina jurisprudencial del "aliud pro alio", por ser el incumplimiento que atribuía a la demandada de tal entidad que había provocado, no sólo que la máquina entregada por la demandada fuera cosa totalmente distinta de lo que se pactó, con pérdida de la finalidad para la cual se contrató, sino que había perjudicado gravemente la marcha normal de la actora. Partió de alegar que, tras solicitarle la actora un presupuesto, la demandada le envió en fecha 16 de marzo de 2018una oferta de la máquina "Línea de ensamblaje de tapones Monobloc T1000", la cual debía producir 60 unidades de tapones por minuto; el precio de la máquina era de 144.958 euros (IVA incluido), si bien precisó la actora que no adquirió directamente dicha máquina, sino a través de contrato de arrendamiento financiero con BANCO SABADELL, S.A., que fue quien la compró a la demandada, si bien con el pacto de que la actora quedaba subrogada en la posición jurídica de la arrendadora financiera en relación con las acciones frente al fabricante. Alegó que, en la oferta, se previó una GARANTIA ("12 meses de garantía contra todo defecto de fabricación, a partir de la entrega de la máquina, excepto para los componentes standard, que están sujetos a la estipulada por el fabricante. La garantía se aplica a todos los elementos defectuosos de origen, no cubre los daños producidos por un uso incorrecto del sistema. Durante el periodo de garantía, COTEK, S.L. se hace responsable de la reparación o sustitución de las piezas defectuosas, siendo competencia del cliente, el transporte del material y/o el desplazamiento de los técnicos"),y que con la entrega de la máquina sería entregado también un dossier completo con los esquemas, programa PLC y manual de funcionamiento, así como la declaración de conformidad; con el contrato fue entregado un Manual de instrucciones de la máquina. Alegó, asimismo, que, teóricamente, la máquina fue verificada por la demandada antes de ser instalada en las dependencias de la actora, tal y como se preveía en el citado manual ("La verificación final de la máquina se realiza en nuestra sede, salvo cláusulas contractuales eventualmente estipuladas (...)"), y que el uso previsto era el de ensamblaje de tapones de forma automática y continua; en dicho manual, se preveían los signos indicadores de problemas, con una descripción de las alarmas y de los avisos que llevaban aparejados, con la precisión de que "TODAS las interrupciones que se producen en la máquina son indicadas en la pantalla táctil: falta de aire, falta de tapones, fallo embrague estrella, etc."y de que "Existen dos tipos de paradas en la línea, las de falta de suministro (avisos) y las de emergencia (anomalías)",y desde el inicio fueron frecuentes los mensaje de alarma, indicados en la pantalla táctil, pese a seguirse la instrucciones del manual. Adujo que la máquina no fue entregada hasta el 3 de enero de 2019;ya desde el principio, la demandada fue advertida de las deficiencias que presentaba la máquina; a inicios de marzo de 2019, se paraba cada 1 o 2 minutos, de modo que funcionaba a menos de un 10% de lo que debería funcionar, y a partir del 20 de marzo se documentaron las quejas de la actora por correo electrónico, con envío de fotografías tomadas en ese mes, donde podían verse tapones tumbados, enganchados a partes de la máquina, presionados por los tornos, etc., funcionamiento que distaba mucho de asegurar la producción de 60 tapones por minuto y un funcionamiento automático y continuo; mediante burofax enviado a través de letrado a la demandada el 28 de marzo de 2019y recibido al día siguiente, la actora le advirtió de los daños que se le estaban causando, ofreció enviarle grabaciones de la máquina, adujo que la máquina no se correspondía con lo contratado, y le comunicó la decisión de la actora de resolver el contrato de compraventa, con petición de devolución de todas las cantidades abonadas por la actora; enviados y comprobados los videos, la demandada no quiso asumirlos, y procedió a enviar a la actora un correo electrónico negando que funcionase incorrectamente, el cual fue contestado por la actora reiterando su negación. Añadió que la máquina no contaba con la documentación necesaria, habiendo detectado la actora la ausencia del expediente técnico de fabricación, lo cual comunicó a la demandada mediante burofax de 9 de mayo de 2019, y que la demandada le respondió mediante burofax de 23 de mayo de 2019, donde reiteró su negativa a la resolución, le indicó la remisión por correo electrónico de la documentación que estaba pendiente de entrega, y le solicitó que le indicase dos días consecutivos para poder acceder y realizar las verificaciones necesarias en la máquina, si bien ningún perito se había personado en las instalaciones de la actora, sin tener inconveniente la actora en que la demandada lo llevase a cabo, incluso durante el procedimiento. Aportó dictamen pericial, del cual resultaban las deficiencias de funcionamiento de la máquina, así como el descenso de la productividad, que pasaba de ser de 60 tapones por minuto a 30/40 tapones por minuto, de modo que la máquina no estaba diseñada para garantizar la productividad definida en el proyecto ofertado en su momento. Finalmente, adujo que se había visto obligada a adquirir otra máquina, mediante nuevo arrendamiento financiero, en este caso con CAIXABANK, SA., por importe de 181.500 euros (IVA incluido).

3. La demandada contestó y se opuso a la demanda. Negó que la máquina hubiese dado muchos problemas desde las primeras semanas, y que no pudiere utilizarse, partiendo de afirmar que fue entregada el 29 de noviembre de 2018,según la "Declaración de Conformidad" a la cual hacía referencia el Manual de instrucciones, y que la actora no había comenzado a decirle que la máquina no funcionaba correctamente hasta más de tres meses después. Alegó que el mal funcionamiento de la máquina era imputable a la actora, quien modificó los parámetros de la misma para que hiciera 90 tapones por minuto, y que la garantía no cubría "los daños producidos por un uso incorrecto del sistema"; la actora había hecho un mal uso del sistema, utilizando la máquina por encima de sus posibilidades, para ir a un ritmo mucho mayor que el aquel para el que estaba diseñada de inicio y obtener con ello un aumento de la producción. Adujo que, en los videos 2 y 3 aportados con la demanda, podía verse cómo la velocidad estaba modificada para que la máquina realizase 92 tapones por minuto, no 60; además, en fecha 12 de julio de 2019, se levantó acta notarial de examen de un video subido por la actora a la red social Facebook,que también estaba en Instagram,donde podía verse que la velocidad de producción de la máquina era de 90, adjuntando el acta un pantallazo de dicho video, cuando la máquina no se había comercializado con esas características, sino que siempre se especificó que serían 60 tapones por minuto, aparte de no tener por ello sentido decir que la máquina no funcionaba; aportó la demandada más videos subidos a Facebook,donde aparecía el funcionamiento de la máquina, y los comentarios recibidos de sus seguidores, de modo que la máquina sí era utilizable, pero no se estaban siguiendo el Manual de instrucciones, ni las instrucciones de la demandada. Alegó que se ofreció para personarse en el lugar para ver in situla máquina, pero que la actora no le dejó acudir a hacerlo, por lo que obró de mala fe. Aportó dictamen pericial, donde constaba que, si se produce una modificación sustancial del funcionamiento de la máquina no contemplado en el manual de instrucciones, no se estaba utilizando de forma correcta, y que se podía comprobar en el Instagramde la actora que había una foto del displayde la máquina en la que se había modificado la velocidad de producción de la misma en 90 tapones/minuto. Finalmente, hizo referencia a un correo electrónico enviado a la actora en fecha 4 de abril de 2019, donde se rebatían los motivos aducidos de contrario sobre los problemas que presentaba la máquina.

4. La sentencia es estimatoria de la demanda. Se parte de que ambas partes convienen en que el uso previsto de la máquina era el ensamblaje de tapones de forma continua con una producción de 60 unidades por minuto, y de que debe resolverse sobre si la máquina presenta defectos que la hacen inhábil, así como sobre si se ha producido una manipulación de la misma por la actora en su uso, manipulación que ha producido desajustes y, por ende, averías y mal funcionamiento de la misma. Se entrar a valorar la prueba pericial practicada, dando prevalencia al dictamen y las aclaraciones a su dictamen vertidas en el acto de juicio por la perito de la actora, quien concluye que la máquina no cumple con la Directiva Comunitaria de Seguridad de Máquinas 2006/46/CEE, y que presenta deficiencias de funcionamiento que afectan a la productividad, aseverando que la máquina no garantiza la productividad definida en el proyecto ofertado inicialmente, donde se había identificado una productividad de 60 unidades por minuto, mientras que la máquina realiza 30-40 unidades por minuto. Pero también se valoran el dictamen y las aclaraciones vertidas en dicho acto por el perito de la demandada, quien no vio la máquina ni la observó personalmente, más allá del video parcial, expuesto en redes sociales y aportado a las actuaciones, y quien afirma que, al incrementar la velocidad de la máquina del valor para el que ha sido diseñada, se producen desajustes en la máquina y, por ende, averías y mal funcionamiento de la misma; se señala que, sin haber visto la máquina, el perito se apoya en la grabación de Instagramde VAP FIP aportada con la contestación, y que afirma que se constata que en el displayde la máquina constaba la velocidad de producción en 98 tapones por minuto, lo que suponía haber modificado sustancialmente el diseño de la máquina. Se razona que, a partir de la grabación aportada, no se deduce que la máquina se hubiese programado a 98 tapones por minuto, más allá de la extrapolación que no se corresponde a todos los ciclos de la máquina ni al tiempo señalado; en todo caso, el número 98 en la pantalla es un porcentaje del número de tapones (productividad de la máquina) sobre los 60 previstos, tal como se deriva del punto 5.2.7, en la página 15 del Manual de Instrucciones, y no se ha acreditado que el número de la pantalla sea el número de tapones por minuto, sino que es la velocidad en porcentaje sobre el número de tapones, a tenor de las aclaraciones hechas por la perito de la actora, quien presenció personalmente la prueba de la máquina, y quien constató paradas continuas. Se concluye que ha quedado probado que el funcionamiento de la máquina no tenía la productividad pactada de 60 unidades por minuto, ya que solo realizaba de 30 a 40 unidades por minuto, y que la demandada no ha acreditado que el mal funcionamiento de la misma se produjo por causa imputable al que pide la resolución contractual.

5. En auto posterior, dictado en fecha 3 de octubre de 2022, es complementada la anterior sentencia, en el sentido de añadirse en el Fallo, que "Como consecuencia de la resolución contractual dispuesta, VAP FIP AROMAS, S.L. debe devolver la máquina objeto de este procedimiento a COTEK INGENIERIA DE ENVASE Y EMBALAJE S.L."

6. La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea desestimada la demanda.

7. La apelada se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

8. Las pruebas periciales propuestas por la demandada en su recurso no fueron acordadas en segunda instancia.

SEGUNDO.-1. El recurso de apelación de la demandada gira en torno a los hechos controvertidos y los declarados probados a partir de las pruebas practicadas; a la infracción del art.1214 CC y concordantes, con error en la valoración y apreciación de la prueba; a la infracción del art.326 Cco, y de los arts.1261, 1262 y 1258 del CC, con error en la valoración y apreciación de la prueba; a la infracción del art.7.1 CC y del art.111-8 CCC, con error en la valoración y apreciación de la prueba, y vulneración de la doctrina de los actos propios; a la infracción de los arts.1124 y 1101 del CC, con error en la valoración y apreciación de la prueba; al error en la valoración de la prueba vinculado la infracción de la doctrina "aliud pro alio"; a la infracción de la doctrina del enriquecimiento injusto, y a la infracción de lo dispuesto en el art.1124 CC en relación con la restitución de aportaciones realizadas al tiempo de la compraventa.

Reitera la apelante en su recurso que entregó la máquina en las dependencias de la actora el 29 de noviembre de 2018, como resulta de la Declaración de conformidad que consta en la última página del Manual de Instrucciones, y hace alusión al contenido de este último, partiendo de que "Cotek no se considera responsable de los problemas técnicos surgidos con materiales de uso diverso; eventuales modificaciones de carácter mecánico, eléctrico o electrónico, derivados de tales problemas serán objeto de consideración, a fin de establecer los posibles costes adicionales a cargo del cliente, así como nuevos plazos de entrega";alude también a las advertencias generales que aparecen en dicho Manual, según el punto 3.1, que prevé que "El presente manual de instrucciones debe conservarse en un lugar adecuado y debe ser leído y comprendido por los operadores de la máquina antes de proceder a la instalación, utilización y mantenimiento de la misma. Se considerarán operadores de máquina tanto al personal destinado a la utilización como al personal encargado del mantenimiento de la máquina. Cada operador antes de iniciar cualquier trabajo en la máquina, debe conocer perfectamente el funcionamiento de la misma, conocer el significado de los símbolos situados en la máquina, así como la presencia de eventuales peligros residuales descritos en este manual";alude, asimismo, al funcionamiento en modo automático previsto, durante el cual, según indica la pantalla de la máquina, la velocidad no se muestra en %, sino por unidades producidas por minuto, de modo que, tal y como se diseñó la máquina, sólo podían constar en el botón de velocidad de la pantalla números del 0 al 60, y el hecho de que en la pantalla de la máquina funcionando a modo automático conste una cifra superior a 60 es imposible y por sí misma supone un alteración del sistema de configuración de la misma, puesto que fue diseñada para funcionar de forma automática con valores de entre 0 a 60; reitera al respecto que el hecho de que en las fotos y videos publicados por la actora aparezca la máquina funcionando en modo automático con la velocidad al número 90 y 92 supone que alguien la ha manipulado para producir 92 unidades por minuto, sometiéndola a estrés de funcionamiento, cuando la configuración de la máquina fabricada no contemplaba un exceso de velocidad; el pago del precio por la actora tras su verificación de la máquina confirma su conformidad; el 20 de marzo de 2019, más de cuatro meses después de ser entregada la máquina funcionando, la actora comunicó por correo electrónico que tenía deficiencias de funcionamiento "a menos de un 10% de lo que debía realizar" (54 tapones por minuto y no 60); mediante burofax fechado el 21 de marzo de 2019, la actora resolvió la compraventa, de modo que la demandada no tuvo ya oportunidad para verificar el supuesto problema, pero la demandada, aunque sorprendida, le ofreció asistencia, por correo electrónico de 3 de abril de 2019; el 23 de enero y el 19 de junio de 2019, la actora publicó en Instagram y en Facebook fotos y vídeos de la máquina funcionando, lo cual resultaba también del acta notarial aportada, considerando fundamental dicha prueba junto con la de los videos aportados con la demanda, al revelar que la máquina funcionaba, que se estaba usando en modo automático a una Velocidad según la pantalla de 90, que funcionaba por ciclos (en cada ciclo, la máquina coge y deja 4 tapones, es decir, produce 4 tapones), y que, tras cronometrar la velocidad real de los ciclos, que se ve en la reproducción del video que la producción real es de 120 unidades por minuto, aparte de que, hasta que la actora envió el correo y el burofax de 20 de marzo de 2019, la máquina funcionaba dado que hasta entonces nada había manifestado, cuando, según el contrato, debería haber puesto de manifiesto su disconformidad a los tres días siguientes a la fecha de entrega y, en caso de ser vicios no evidentes, antes de los tres meses de entrega; considera, asimismo, la apelante que es imposible que la máquina pueda ir a una velocidad tal que produzca 120 unidades/minuto sin que se produzcan paradas de producción, y que el hecho de que dicho exceso de producción y, en consecuencia, de velocidad, que se demuestra en todos los videos aportados, ya fuera por casualidad solo y únicamente en los momentos grabados, ya fuera en todos los ciclos, como manifestó la perito de la demandante, es indiferente, porque la máquina no está, ni en funcionamiento de un solo ciclo, diseñada para un rendimiento productivo garantizado de más de 60 tapones/min. y su incremento, aunque apareciera en un solo ciclo o de forma aislada, es una clarísima prueba de su manipulación; además, el 19 de junio de 2019, la actora escribió en su publicación "HAPPY DAY OF WORK. 58.000 NIKO SHOTS" "TOMORROW 59 K", exhibiendo la máquina, de modo que ese día estaba produciendo 58.000 tapones en un día (si contamos una producción de una jornada de 8 horas, que es la que como máximo debe trabajar el empleado Sr. Agapito que testificó en el acto del juicio, equivale a 120,83 tapones por minuto, e, incluso, si contáramos doble jornada de 16 horas saldría una producción de 60,42 tapones por minuto en el primer caso, más del doble de la máxima para la que fue diseñada la máquina, y, en el segundo, una producción de más del máximo para lo que la máquina fue diseñada, y contando con que la máquina no parara en 8 o en 16 horas, lo que aduce es del todo imposible; añade que la actora ha trasladado su sede en varias ocasiones, siendo en fecha 16 de mayo de 2019 el sito en Alella, habiendo desmontado, transportado y montado la máquina unilateralmente y sin asistencia ni supervisión técnica alguna de la demandada, lo que implica una nueva manipulación; además, el 20 de mayo de 2019, la actora formalizó contrato de arrendamiento financiero para adquirir otra máquina por un importe de 181.500 euros, lo que evidencia que, como la máquina no funcionaba correctamente para conseguir la producción extrema a la que la estaban sometiendo y se deduce que la apelada debía necesitar una mayor productividad, no siéndole suficiente una productividad de 60 tapones por minuto, lo único que se pretende con la demanda presentada, con absoluta mala fe, es resolver el contrato formalizado con la demandada, bajo el falso pretexto del incumplimiento, para deshacerse de la máquina comprada y así poder recuperar la inversión realizada; añade que el dictamen pericial es de 14 de enero de 2020, un día antes de ser presentada la demanda y después de los cambios de domicilio. Aduce, asimismo, la apelante que, en la sentencia recurrida, se omite la condena de la actora devolver la máquina a la demandada en el mismo estado en que se le entregó, es decir, montada y preparada para producir, y que había solicitado el complemento de sentencia, pendiente de ser resuelto al tiempo de ser interpuesto su recurso.

Considera también la apelante que la sentencia recurrida se fundamenta, única y exclusivamente, en la prueba pericial, especialmente en la aportada por la actora, que data de más de un año después de la entrega y puesta en marcha de la máquina, y cuya autora no concreta ni la fecha ni el lugar donde visualizó la máquina; además, en la sentencia recurrida se omite la valoración de otros medios de prueba, como son la declaración del testigo empleado de la actora, el Sr. Agapito, el hecho de que la máquina fuese desmontada y montada por la propia actora sin asistencia ni asesoramiento técnico de la demandada, lo que implica manipulación, ni tampoco que la garantía no puede ser, por tanto, aplicable. Existe error en la valoración de la prueba, pues no se tiene en cuenta que la actora no manifestó problema alguno hasta el 20 de marzo de 2019, de modo que estuvo lucrándose con ella durante más de cuatro meses; tampoco se han valorado las fotos y el video mencionados. Existe vulneración de la doctrina de los actos propios, en relación con las publicaciones de la actora en las redes sociales, que contradicen sus pretensiones. Existe, asimismo, error en la valoración de la prueba en cuanto a la aplicación de la doctrina del "aliud pro alio", pues se declara resuelto el contrato de compraventa y se condena a la demandada a devolver el precio cobrado, pero en el Fallo se omite obligar a la compradora a la devolución de la máquina en el mismo estado en que fue entregada; además, queda demostrado el funcionamiento de la máquina vendida y que el defecto es por causa de la compradora, de modo que no existe inhabilidad del objeto vendido, sino que la actora ha hecho un uso incorrecto de la máquina. Existe también infracción de la doctrina del enriquecimiento injusto, pues la máquina ha estado produciendo desde su entrega, como se ha expuesto, de modo que sería ya una máquina de cuatro años de antigüedad, cuya valoración resulta del dictamen pericial que aporta con el recurso, elaborado por un economista.

2. La apelada se opone, partiendo de negar la procedencia de acordar en esta segunda instancia las dos pruebas periciales que la apelante solicita en él, así como de aducir la infracción del principio "tantum apellatum quantum devolutum". Considera que la actora no alegó a lo largo de la primera instancia la existencia de enriquecimiento injusto. Y tampoco considera procedente la pericial propuesta en el recurso a realizar por un perito distinto al que participó en primera instancia, valorando nuevamente el estado de la máquina, para "el acto del juicio", acto que ya ha tenido lugar.

En cuanto al fondo del recurso, la apelada sostiene que la valoración que hace la apelante de la prueba practicada es subjetiva y sesgada, por encima de la valoración efectuada por el juez "a quo", en contra de la jurisprudencia asentada al respecto (v. gr. STS nº 438/2012, Sala 1ª de 28 de junio), al ser ilógica y desproporcionada, insistiendo la apelante en las conclusiones de su perito, cuando durante el juicio quedó patente su desconocimiento de la máquina, de la normativa aplicable y de la imposibilidad de que la actora hubiera manipulado la misma. Considera la apelada que los hechos constitutivos de su acción han quedado plenamente acreditados: a) el incorrecto funcionamiento de la máquina, que la hace inviable para su finalidad, a tenor de la prueba documental consistente en las comunicaciones entre las partes entre marzo y abril de 2019, así como de los videos aportados con la demanda, sin tener más remedio la actora que resolver el contrato y pedir importantísima documentación que no había sido entregada, a tenor de la declaración del testigo, y a tenor del dictamen pericial aportado con la demanda; b) los actos propios de la actora, quien ha tenido que adquirir una nueva máquina, incrementando con ello su endeudamiento bancario, aparte de lo que el testigo manifestó que, durante un tiempo, mientras esperaban la nueva máquina, tuvieron que hacer los trabajos manualmente, y c) el incumplimiento de la normativa aplicable, que hace a la máquina inviable para su venta, puesto de manifiesto por la perito de la actora, sin haber explicado el perito de la demandada el porqué de la ausencia del Expediente Técnico de Construcción, el cual no pidió a la demandada. Aduce la apelada que debe ser mantenida la valoración de la prueba pericial de ambas partes llevada a cabo en primera instancia, precisando que, incluso después de ser presentada la demanda, fue enviado correo electrónico a la demandada anunciando la actora que cambiaba de domicilio y ofreciendo el examen de la máquina antes de embalarla; además, el perito de la demandada reconoció haber sido contactado por dicha parte poco antes de elaborar su dictamen para ser aportado con la contestación de 30 junio de 2020. Aduce, finalmente, que debe estarse a lo dictaminado por su perito, quien detalla las deficiencias de funcionamiento de la máquina, las cuales provocan un descenso de su productividad de 60 unidades por minuto a 30/40 unidades por minuto, de modo que la máquina no está diseñada para garantizar la productividad definida en el proyecto ofertado por la demandada.

TERCERO.-1. Un nuevo examen de las actuaciones conforme a lo dispuesto en el art.456.1 LEC conduce a este Tribunal a compartir el criterio de la sentencia recurrida de aplicar al presente supuesto la doctrina del "aliud pro alio". Como se señala, entre otras, en la STS, Sección 1ª, de 2 de junio de 2015 ( ROJ: STS 2345/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2345 ), citada en la sentencia recurrida:

"Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio . Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , "existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil ." Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: "la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto". Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : " ... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina." La de 25 febrero 2010 añade: "... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato".

2.- La entrega de una cosa aliud pro alio, en el contrato de compraventa es un caso claro de incumplimiento esencial que da lugar a la resolución, en aplicación del artículo 1124 del Código civil . Lo cual implica dos extremos, tal como expone la sentencia de 22 junio 2010 : resolución, en sí misma, como ineficacia sobrevenida con efecto retroactivo, ex tunc e indemnización de daños y perjuicios (párrafo 2º del citado artículo 1124 y sentencia de 12 mayo 2005 ), los cuales deben probarse, pero sin obviar que la ineficacia producida por el incumplimiento de la otra parte contractual, por regla general produce un daño per se , como frustración en la economía de la que ha sufrido el incumplimiento y, por ende, la ineficacia del contrato."

2. Así lo consideramos a partir de la valoración de la prueba documental obrante en autos, comenzando por precisar la fecha de entrega de la máquina, que resulta acreditado que fue la de 3 de enero de 2019.

La apelante reitera en su recurso que la fecha de entrega fue la de 29 de noviembre de 2018, de modo que la reclamación de la actora en marzo de 2019 no estaría dentro del plazo previsto en la oferta, donde se regula la "ACEPTACION DE LAS MERCANCIAS"estableciendo que "Al recibir los equipos el comprador debe examinarlos y avisar por escrito al vendedor de los desperfectos observados, dentro de los tres días siguientes a la descarga de la mercadería. Pasado este tiempo el vendedor no asumirá los posibles desperfectos. En el caso de que fueran ocultos el vendedor los asumirá si recibe comunicación escrita antes de los tres meses de la descarga de la mercancía.Tampoco estaría dentro del plazo de "GARANTÍA"de tres meses previsto también en la oferta y en el manual de instrucciones: "12 meses de garantía contra todo defecto de fabricación, a partir de la entrega de la máquina, excepto para los componentes standard, que están sujetos a la estipulada por el fabricante. La garantía se aplica a todos los elementos defectuosos de origen, no cubre los daños producidos por un uso incorrecto del sistema. Durante el periodo de garantía, COTEK, S.L. se hace responsable de la reparación o sustitución de las piezas defectuosas, siendo competencia del cliente, el transporte del material y/o el desplazamiento de los técnicos".

Sin embargo, sin perjuicio de no se trataría de desperfectos apreciables por el comprador a simple vista, la actora funda su demandada en la aplicación de la doctrina del "aliud pro alio" señalada, y, en cualquier caso, dirigió su reclamación contra la demandada dentro de los tres meses de garantía desde la entrega.

En la "DECLARACIÓN DE CONFORMIDAD" en que basa la demandada la fecha de entrega el 29 de noviembre de 2018, aparece (página 30, como Anexo del manual de instrucciones), que fue emitida por la propia demandada, pues consta: "Por la presente DECLARAMOS bajo nuestra responsabilidad y salvo criterio superior autorizado, que la máquina detallada a continuación cumple en base a su concepción y construcción, así como en la versión puesta por nosotros en servicio, con los requisitos básicos relativos a la seguridad y salubridad de la directiva CE. En caso de una modificación no acordada por nosotros de la máquina, esta declaración pierde toda validez."Y la verificación de la máquina tuvo lugar en las instalaciones de la propia demandada (punto 1.1 del manual de instrucciones).

Consideramos que la fecha de entrega fue el 3 de enero de 2019,porque así resulta del correo electrónico enviado por la actora a la demandada el 20 de marzo de 2019, donde se indica que "Referent als problemes de la maquina us comuniquem de nou (...) Tots aquests problemes existeixen des de el primer dia que es va portar la maquina en data 3 de gener (...)",lo cual supone, por lo demás, que, previamente, había habido quejas de la actora. Dicha fecha aparece también en el correo electrónico enviado por la actora a la demandada el 4 de abril de 2019. Y en ninguna de las comunicaciones enviadas por la demandada a la actora, sea mediante correo electrónico, sea mediante burofax, es cuestionada la realidad de dicha fecha de entrega.

3. Sentado lo anterior, la primera reclamación escrita de la actora se produjo por correo electrónico enviado a la demandada el 20 de marzo de 2019,donde reiteramos que se indica que "Referent als problemes de la maquina us comuniquem de nou",lo cual supone que, previamente, ya había habido quejas por parte de la actora, tampoco negadas por la demandada en sus comunicaciones. En dicho correo electrónico de 20 de marzo de 2019, se añade, además, que "No entenem que vingue 1 cop a la setmana 4 hores a intentar reparar la maquina i ja no torneu a venir fins al cap de 4 dies",lo que indica que la actora se quejó, y que alguien de la demandada fue a examinar la máquina a sus dependencias. Y, en dicho correo electrónico, aparte de requerir a la demandada para que remitiera determinada documentación que debería haber entregado, a tenor del contrato, se detallan los problemas de la máquina pendientes de reparación, que se dice que "actualment està en garantía":

"1. El carro de carga de la part exterior no te suficient capacitat d'entrega per alimentar la maquina.

2. El carro de carga de la part exterior s'encalla en diferents punts, algunes vegades bufa els taps fora del cubell caient a les caixes dels taps acabats.

3. El sistema de col·locació de taps exteriors que col·loca la part exterior al plat giratori no funciona correctament, deixant de col·locar una de les peses.

4. El carro de de carga de la part intermitja s'encalla a vegades.

5. El carro de de carga de la part intermitja no te suficient capacitat d'entrega per alimentar la maquina.

6. El sistema de col·locació de la part intermitja al plat giratori, no fa correctament, l'assemblatge no està alineat i queda mal col·locada la quarta peça(estem pendents de que reveu el nou sistema permodificar-ho i solucionar aquest problema).

7. El carro de de carga dels s'encalla a vegades.

8. El carro de de carga dels goters no te suficient capacitat d'entrega per alimentar la maquina.

9. La guia final dels goters dona problemes de carga quan el mecanisme de trasllat de goters al platgiratori intenta agafar-los.

10. La torre que subjecta els pistons que ensamblen les 3 parts (exterior,interior i goter) es belluga al pressionar els pistons.

11. Hem detectat que actualment els pistons que pressionen les 3 parts s'han afluixat i ballen."

La actora, a través de letrado, envió a la demandada un burofax en fecha 28 de marzo de 2019-el contenido aparece fechado el 21 de marzo de 2019, pero fue enviado el día 28-, esto es, ocho días después del primer correo electrónico, tiempo suficiente para que la demandada pudiera haber valorado la actuación a realizar. En dicho burofax, se indica: "(...) Como Ustedes tienen conocimiento, la mencionada máquina no se corresponde con aquello contratado y no sirve a la finalidad por la que fue adquirida. Lo más significativo es que la máquina se para cada uno o dos minutos, y la producción es de menos de un 10% de lo que debía realizar, entre otros problemas".Tras ofrecerle enviar videos a la dirección de correo electrónico que facilitase, indicó a la demandada que "pueden examinar Ustedes mismos in situ estos problemas a fin de comprobar la absoluta inhabilidad de la máquina a la finalidad para la que fue comprada",así como que "independientemente de lo anterior, les enviamos esta misiva a fin de que tengan conocimiento de la decisión e mi mandante de resolver el contrato de 16 de marzo de 2018, por las razones dadas, con la petición de que devuelvan todas las cantidades abonadas a la mayor brevedad posible (...)".Además, advirtió ya a la demandada de que se le estaban causando "daños y perjuicios por el incorrecto funcionamiento de la máquina adquirida."

La demandada envió a la actora un correo electrónico el 3 de abril de 2019,donde indica que se muestra sorprendida, y que "Según nos consta en la última intervención efectuado por EGG Vibración y cito textualmente "se han ajustado los equipos alimentadores y queda pendiente un cambio en la programación" para gestionar los paros con los alimentadores. Después de las intervenciones nos envio un video en donde se puede apreciar el correcto funcionamiento de estos. Si te parece este viernes nos vemos en tus instalaciones y abordamos cualquier anomalía, duda o mejora que puedas indicarnos para tu satisfacción (...)".

En fecha 4 de abril de 2019,la actora envió nuevo correo electrónico a la demandada, en el que indicó que "La maquina segueix en el mateix estat. Va venir el propietari de la empresa de vibradors i ens va dir que els equips no estan fets per aquesta maquina. També ens ha dit el perit industrial que a valorat la maquina que no compleix les normes mínimes de riscos laborals i no la poden fer servir. També ens ha informat que la màquina està mal dissenyada i no serveix per fer la seva funció i sempre fallarà (...) Els del carros van venir fa 15 dies i només et poses en contacte amb nosaltres per el burofax que has rebut. No respons al whatsapp. No et preocupes de la maquina encara que saps que no va be i que està en garantía".Y pasa a reiterar los problemas apreciados en la máquina, a los que añade que "La maquina conta 4 peces sempre encara que et detecti que nŽhi ha una de mal pressionada",y añade que "Tots aquests problemes existeixen des de el primer dia que es va portar la maquina en data 3 de gener. No entenem que vingue 1 cop a la setmana 4 hores a intentar reparar la maquina i ja no torneu a venir fins al cap de 15 dies".

En fecha 4 de abril de 2019,la demandada envió a la actora un correo electrónico, aportado con la contestación a la demanda, donde pasó a negar diversos problemas obrantes en las reclamaciones de la actora.

Mediante burofax enviado el 9 de mayo de 2019,entregado al día siguiente, la actora recordó a la demandada que había dado por resuelto el contrato, y añadió que "En todo caso, los técnicos de mi mandante están analizando la máquina en cuestión y precisan información que se les facilitó en su día, información exigida por la normativa comunitaria al fabricante antes de su comercialización y puesta en marcha: Expediente Técnico de Fabricación con información sobre el diseño y funcionamiento de la máquina; Declaración CE de conformidad; Manual de instalación, uso y mantenimiento",requiriendo su aportación en 7 días naturales.

A través de burofax enviado a través de letrado por la demandada a la actora en fecha 23 de mayo de 2019,la demandada no aceptó la resolución contractual "habida cuenta de que no consta incumplimiento alguno por su parte y mucho menos de carácter resolutorio",y añadió: "No obstante y, a los efectos de poder verificar la problemática que indica tu cliente, te agradeceré nos indiques dos días consecutivos a fin de que mi cliente pueda acceder y realizar las verificaciones necesarias de la referida máquina. Asimismo, según podrás verificar te he mandado por mail, dada la extensión del fichero, la documentación requerida que estaba pendiente de entregar por parte de mi cliente".

Y, mediante burofax enviado a través de letrado por la demandada a la actora en fecha 3 de julio de 2019y entregado el día 5, aportado con la contestación a la demanda, le indicó, en relación con "poder acceder y realizar las verificaciones necesarias de la máquina",que "Salvo error involuntario por mi parte no me consta haber recibido respuesta al respecto, por lo que te agradeceré traslades la solicitud de mi cliente a fin de aclarar la situación."

4. De las comunicaciones vía correo electrónico y vía burofax cruzadas entre las partes resulta, pues, acreditado que, ya con anterioridad al correo electrónico de la actora de 20 de marzo de 2019, se habían ido comunicando a la demandada los problemas que presentaba la máquina, así como que alguien de la demandada fue a examinar la máquina a sus dependencias ("Referent als problemes de la maquina us comuniquem de nou(...) No entenem que vingue 1 cop a la setmana 4 hores a intentar reparar la maquina i ja no torneu a venir fins al cap de 4 dies").Posteriormente, en el burofax enviado por la actora a la demandada el 28 de marzo de 2019, donde se refirió ya a la inhabilidad de la máquina, la actora le ofreció el reconocimiento de la máquina en sus instalaciones ("pueden examinar Ustedes mismos in situ estos problemas a fin de comprobar la absoluta inhabilidad de la máquina a la finalidad para la que fue comprada").Además, la actora le envió fotografías, reveladoras, gráficamente, de los fallos/deficiencias, así como de las que aparecían en la pantalla táctil (v. gr. "ANOMALIA VACIO TAPON INTERIOR"), e, incluso, fotografías de la propia pantalla táctil, con sus correspondientes recuadros. Pero no consta acreditado que ningún técnico/perito de la demandada se personase a tal efecto en las dependencias de la actora, por más que, pasados casi dos meses, en el burofax de la demandada de 23 de mayo de 2019, la demandada pidiese a la actora que le indicase "dos días consecutivos a fin de que mi cliente pueda acceder y realizar las verificaciones necesarias de la referida máquina".Incluso durante el procedimiento la actora ofreció a la demandada el examen de la máquina.

La actora le envió también videos, donde podían verse las incidencias sufridas por la máquina, y, por otra parte, cabe presumir que, cuando operarios enviados por la demandada fueron a examinar la máquina ("No entenem que vingue 1 cop a la setmana 4 hores a intentar reparar la maquina i ja no torneu a venir fins al cap de 4 dies"),pudieron tener acceso, asimismo, al visionado de la pantalla táctil. Pero, en las comunicaciones habidas, la demandada no se planteó en ningún momento la manipulación de la máquina por la actora, ni, desde luego, consta que se lo hiciese saber, sino que se limitó a negar una a una las deficiencias de la máquina detalladas por la actora. Ha sido ya con la contestación a la demanda -donde no se pidió por otrosí el examen de la máquina por perito- cuando se alude, por vez primera, a la manipulación de la máquina como causa de los fallos, y se aporta un dictamen pericial elaborado por un perito que reconoció no haberla examinado, y cuyo dictamen está fechado el día anterior de ser presentada la propia contestación.

5. En cuanto a la prueba testifical practicada, el testigo propuesto por la actora, el Sr. Agapito (empleado de la actora, operario de la máquina de envasado), afirmó que utilizó la máquina, y que daba habitualmente fallos. Preguntado qué fallos concretos le daba la máquina más habitualmente, el testigo pasó a explicar con todo detalle los diversos fallos técnicos que tenían lugar durante la utilización de la máquina: siempre que había fallos, la máquina pitaba y daba diferentes anomalías de la parte interior o exterior, o tapón mal montado o mal presionado, porque, a veces, también pasaba que el pistón que ensamblaba las tres piezas a la vez, no podía, como si no tuviera suficiente fuerza, y de 4 piezas montaba 3 y una, y la máquina lo detectaba y daba el fallo; había que pararla, abrir la puerta, sacar la pieza no del todo ensamblada, dar de nuevo a la máquina para que funcionara, montar la pieza no bien ensamblada manualmente, y ponerla manualmente dentro de la caja; añadió que el contador siempre iba de cuatro en cuatro unidades, por lo que, aunque quitaras la pieza mal ensamblada, la máquina expulsaba tres, pero contaba cuatro. Dijo el testigo que, además de pararse, esos fallos provocaban que hubiera una persona de la empresa controlando permanentemente la máquina; además, los carros tenían la medida que tenían, y cada 5 o 10 minutos había que estar llenándolos, "cada dos por tres".

6. En relación a las advertencias generales que aparecen en el Manual de instrucciones, el citado testigo, aunque reconoció que no recibió formación de la empresa para manejar la máquina, que no vio el manual de instrucciones directamente, y que nadie le comentó nada al respecto, sí dijo que le explicaron cómo funcionaba, y aclaró que tampoco es una máquina muy difícil de hacer funcionar.

7. Respecto de la manipulación de la máquina por parte de la actora, en concreto, del parámetro de la velocidad, manipulación alegada por la demandada con base en los videos aportados físicamente al procedimiento por la actora y en el video subido por la actora a sus redes sociales, sostiene la apelante que la configuración de la máquina fabricada no contemplaba un exceso de velocidad. Pero la realidad es que, en el Manual de instrucciones, aunque aparece en el punto 2.1 "Producción 0 - 60 Tapones/min",consta también lo siguiente:

"3.4. Uso previsto El monobloc modelo T1000 está destinado al ensamblaje de tapones de forma automática y continua"

(...)

5.2.3. La línea está provista de un variador de velocidad electrónico que nos permite regular el ciclo de funcionamiento del monobloc (A-1). El control de velocidad de la máquina es accesible a través de la pantalla táctil.

(...)

5.2.7. Estando la máquina en marcha podemos cambiar la velocidad de la máquina (en %).

5.2.8. En la parte inferior de la pantalla se nos indica la producción de piezas que se requiera producir; se puede variar la cantidad deseada con un máximo de 9.999 unidades o con régimen de trabajo continuo introduciendo un 0."

Consideramos, pues, que el uso previsto no está directamente relacionado con la velocidad de la máquina en porcentaje (%), desde el momento en que está previsto el cambio de velocidad, que puede ser más o menos elevada.

Por lo demás, a preguntas de la actora, el testigo manifestó al respecto que, en la pantalla de la máquina, hay un apartado que pone velocidad, y que se podía modificar de forma fácil, a través de la misma pantalla táctil. Preguntado sobre si la velocidad que ponía en los videos (90/92) era el número de tapones que se hacían por minuto o estaba relacionado con un porcentaje de a qué potencia, dijo que no es técnico, pero que entendía que es el porcentaje de velocidad, simplemente, y que el número de piezas por minuto no lo ponía. Dijo creer que la velocidad iba de 0 a 100, sin saber si llegaron a ponerla a 100, pero que sí recordaba a 90, 92 y algún 98, a lo mejor. Precisó que, al lado del cuadradito de la velocidad, había uno que ponía ciclos por minuto, y que entendía que, como las plaquetas eran de cuatro piezas, cada ciclo corresponde a un ciclo de cuatro piezas, y de ahí se podía derivar el número de piezas por minuto. Dijo desconocer si Cotek indicó que la máquina debía ponerse a una velocidad concreta, y que a él no le dijeron nunca nada.

A la pregunta de la demandada sobre si alguien le advirtió de que podía ir a 60, dijo que no le informaron de ninguna velocidad; añadió que, de hecho, al ver que la máquina fallaba a menudo, probaron si, yendo un poco más rápido o un poco más lento, fallaba más o menos: a veces se probaba subir la velocidad, y, si no iba bien, se bajaba; si más lenta y no iba bien, se subía un poco más, buscando poder producir la mayor cantidad de tapones posible. Dijo el testigo que esas pruebas las hacían él o Daniel (el jefe), o la persona que entonces estuviera con la máquina. Reiteró que no estaban asistidos por alguien de Cotek, pero que es un parámetro muy fácil de cambiar, aclarando que hay parámetros que se pueden cambiar, como el número de unidades por caja, lo mismo que la velocidad.

En cualquier caso, al ser precisos conocimientos técnicos sobre la materia, se hace preciso acudir a la prueba pericial, que fue practicada durante el acto de juicio en forma conjunta.

La perito de la actora, la Sra. Isidora (físico con especialidad en electrónica y electromecánica) aclaró durante el juicio que leyó el informe de la otra parte, y que ve que el concepto utilizado no es la velocidad en sí del equipo; se dice que llega a 98 % en base a una pantalla del panel táctil, pero este valor no corresponde con el valor de la velocidad a la que puede ir la máquina, pues es un porcentaje; según el manual de instrucciones, hay dos puntos donde deja claro que la velocidad se da en porcentaje, de modo que, si aparece 98, es un 98% de la velocidad a que podría ir la máquina, que es 60; si lo calculamos, quiere decir que, en ese momento de trabajo, la máquina trabaja a 58 tapones por minuto, sin llegar a 60; de hecho, ella tiene otra imagen donde llega a 92, lo que no quiere decir que fuera a 92 tapones por minuto; es 98% de 60, la máquina va una velocidad de diseño de entre 0 y 60 tapones por minuto, según el manual de instrucciones, y coincide un poco con el razonamiento, pues no es razonable que, si la máquina solamente va dar 60 tapones por minuto, el máximo que tendría que alcanzar, se pueda poner 98%, porque, por diseño, no se podría; el 98% de 60 son 58, y, en el caso fotografiado por ella de 92%, serían 54; añadió que eso siempre y cuando la máquina no tuviera los otros problemas. Dijo la perito que el otro perito no hace ningún detalle en cuanto a los fallos de funcionamiento de la máquina, ni de diseño, ni las carencias/falta de información del manual, sino que sólo toca el tema de la velocidad.

A preguntas de la actora, dijo que analizó la máquina y que la vio en funcionamiento para hacer el informe, de modo que vio personalmente los problemas que daba, mientras que el otro perito no analiza la máquina. Reiteró lo expuesto en su dictamen acerca de que lo máximo que producía la máquina eran 30/40 tapones, y que, para llegar a esa producción, tenía que haber una persona controlando permanentemente. Indicó que, el día que estuvo, la pusieron varias veces; es un ensamblaje de tres piezas (el tapón exterior, el interior y el gotero), y, si en los alimentadores del bloque central, el tapón se gira o se encalla, como ha visto sucedía, la máquina no sigue el proceso y se tiene que parar, se tiene que coger el tapón y volver a colocarlo; los carros en algún momento también se tropezaban, con falta de precisión a la hora de coger, y aclaró que, en el video los cogían en todos, pero ella vio que, de los cuatro que tiene que coger, alguno no lo cogía, y no lo detectaba, con lo que, al final, en vez de tener tres piezas, tenía sólo dos (falta de precisión en la máquina); el equipo no era capaz de llevar un programa informático en el que vayan detectando cada uno de los fallos con los que se puede encontrar la máquina.

A preguntas de la demandada, dijo la perito que no contactó con el fabricante, porque su función era la verificación de la máquina. Reiteró que 90/92 no son tapones, sino porcentaje de la velocidad, que, según el manual, el máximo previsto de tapones era de 60 por minuto, y que, al dar la velocidad, no saca los tapones previstos, porque se encalla el alimentado 1, etc. Negó haber dicho que la máquina funcionase a 58 tapones por minuto, sino que tendría que ir a una velocidad, pero no es a la que va, no da esa producción; ella ha sacado 30/40 tapones por minuto, no más, lo cual no es la productividad establecida. Preguntada sobre si, según el video de Instagram,podríamos contar la velocidad a la que va la máquina, dijo que sería posible, pero que la máquina no es que falle continuamente, y que la cuestión es que, si se compra una máquina para que tenga una producción, no es para que la tenga durante dos segundos. Aclaró que no le consta si se ha manipulado internamente la máquina, pues ella no ha analizado el funcionamiento interno (los sistemas, la configuración interna), ya que no puede abrir una máquina y meterse en la programación, y que no ha desmontado la máquina parte por parte, porque no era su función. Concluyó la perito que la causa de las anomalías es un fallo de diseño, tanto en la parte constructiva como en la parte de informática y en la lógica programable del equipo.

Añadió que dictamina que hay riesgos residuales, porque ha hecho el análisis de toda la máquina, bajo su conocimiento de Directivas comunitarias, al llevar 25 años certificando maquinaria conforme a las Directivas. Considera que el diseño de la máquina no cumple la normativa, con independencia de si va bien o mal; tiene bastantes aspectos que debería cumplir en cuanto al diseño constructivo; hizo alusión al expediente constructivo, donde dijo que queda reflejado todo el procedimiento del diseño y de la construcción de la máquina, pero que no lo han podido ver para valorar, y que, si ese expediente no está a disposición, hay que presumir que el marcado "CE" está mal puesto, siendo primordial a la hora de fabricar.

Por su parte, el perito de la demandada, el Sr. Augusto (ingeniero técnico electromecánico, Grado en energía, y técnico de prevención de riesgos laborales), tras reconocer no haber visto la máquina, dijo no estar de acuerdo en el tema de la velocidad de producción de la máquina, porque, si se hace una extrapolación, si se cronometran en el video los ciclos de movimiento y cada ciclo son cuatro tapones, evidentemente, salen más de 60. Dijo que, en el manual de instrucciones, el fabricante ha de indicar un uso razonable y permisible, y consideró que variar la velocidad de producción de la máquina no lo es, pero la empresa actora había variado la velocidad de producción de la máquina, y se ve en el video, de 60 a 90 tapones por minuto; 90 es el número de tapones, no el porcentaje; dijo haber contactado con el fabricante, y que le había dicho que ese es el número de tapones que fabrica por minuto la máquina, cuando el manual de instrucciones dice que la producción es de 60 tapones por minuto.

A preguntas de la demandada, dijo constarle que la máquina ha funcionado con una producción de 90 tapones por minuto, según el display que ha visto en Instagram,y que, si hace el cálculo manual, coincide con el video. Consideró que, si la máquina está diseñada para fabricar 60 tapones por minuto y se demuestra que, en ese momento, iba a 90, significa que hay una modificación sustancial de los parámetros de la máquina, por lo que no está cumpliendo con las condiciones de fabricación, al estar variando la producción de la máquina; es como si un coche tiene 120 cv y modificas la potencia para que tenga 200 cv. Indicó también que los fallos de funcionamiento se pueden derivar también de la modificación sustancial, por irse rompiendo o forzando piezas de la máquina. Añadió que la máquina fue desmontada y vuelta a montar, considerando que el fabricante debería haber intervenido, para comprobar que todas las partes de la máquina estuviesen en perfecto estado. E indicó que, para hacer funcionar la máquina, el personal debía tener algún tipo de formación, a cargo del empresario (RD 1215/1997).

A preguntas de la actora, reconoció que el informe pericial data de julio de 2020, pues contactaron sobre junio/julio de 2020, y que, en 2019, no le dijeron que se acercara a ver la máquina. Preguntado sobre si, en el manual de instrucciones pone cómo se puede modificar la velocidad de la máquina, dijo desconocerlo, por no haber visto la máquina, y que entendía que hay que intervenir la máquina y modificar el software, la programación, por un informático, aclarando que, aunque en el manual ponga, en el punto 5.2.3, que el control de la velocidad de la máquina es accesible a través de la pantalla táctil, otra cosa es para aumentarla a más de 60. Dijo no recordar que en el manual de instrucciones ponga que la velocidad es un porcentaje (punto 5.2.7), y reconoció que llega a la conclusión a la que llega porque se puso en contacto con el fabricante, con Cotek.

Por otra parte, el perito dijo que en su informe no analiza si la máquina cumple normativa, la cual dice que tiene que tener el expediente técnico, la declaración de conformidad, el marcado CE y el manual de instrucciones, pero concluye que cumple, pues tiene la placa CE, que se elabora a partir de un expediente técnico y un expediente de conformidad; indicó no saber quién lo hace, pero que, normalmente se subcontrata, y que ha visto la declaración de conformidad y la placa CE. Pero reconoció el perito que es cierto que, según normativa, el fabricante puede poner la placa CE, y luego, en todo caso, responderá de si cumple o no cumplía normativa, de modo que, si el expediente técnico no se tiene, se presupone que no cumple la normativa. Reconoció también no haber pedido el expediente técnico, que siempre ha de estar, pero que es un documento interno del que hace la valoración de riesgos/legalizando la máquina, y afirmó que, si hay una declaración de conformidad, quiere decir que ha pasado el expediente técnico.

Posteriormente, aclaró la perito de la actora durante el juicio que, en cuanto al movimiento que hace la máquina en el video de Instagram, es importante saber que, en la parte central, están los pistones que cogen los tapones; es una parte del movimiento, no es el total, pues faltaría hacer todo el recorrido para poder calcular la velocidad en base al video de cuando ya el tapón está montado del todo; son tres piezas, y, para controlar cuál es la velocidad, contando por cronómetro, hay que contar todos los movimientos de esa rueda y cuando ya está todo el tapón montado. Y, a preguntas del juez "a quo", afirmó que se basa en el manual para decir que 98 es el porcentaje (página 15); el display se puede poner de 0 a 100; si en la máquina se puede regular la velocidad de 0 a 100, es porque puede darle, pues, si no, el manual no se lo pondría; el 0 a 100 es el porcentaje de 60, que es lo que, además, marca el punto 5.2.7 (estando la máquina en marcha se puede cambiar la velocidad de la máquina en tanto por ciento). Dijo que esto es totalmente coherente con esa pantalla táctil, donde en ningún sitio de la pantalla sale el número de tapones por minuto que se está produciendo, porque esa no es la velocidad, sino la productividad de la máquina.

Pues bien, al igual que el juez "a quo", damos aquí prevalencia a las aclaraciones hechas por la perito de la actora, quien tuvo la oportunidad de examinar la máquina objeto del procedimiento, al contrario que el perito de la demandada, quien reconoció haber basado su dictamen en la mera observación de videos publicados en las redes sociales por la actora, que entendemos que, por lo demás, lo fueron a fin de dar publicidad a la empresa (el de 23 de enero de 2019 en Facebook,"Montando tapones!!! Producto 100% Vap Fip!!!!", o el de 19 de junio de 2019 en Instagram,"Hard day or work! 58.000 niki shots!"), lo cual no conlleva mala fe en sentido jurídico; en ellos se ve la máquina en funcionamiento -con independencia de los parones que tenía, según indicaron el testigo y la perito de la actora, y resulta acreditado documentalmente-, y no se hace especial alabanza en los comentarios de los seguidores al parámetro de la velocidad, sino al contador de unidades. Además, consideramos que sus aclaraciones se atienen a la lógica, y que vienen a concordar con el contenido del manual de instrucciones, en un contexto en que, incluso dentro del período de garantía de la máquina, se pusieron de relieve por la actora fallos/anomalías de funcionamiento de la máquina, lo cuales no fueron debidamente rebatidos por la demandada en su momento mediante informe de técnico alguno.

Cabe añadir que, si aumentando la velocidad de la máquina en la forma expuesta por la demandada, la actora hubiese producido más, no tiene sentido que se quejase ya en su burofax de 28 de marzo de 2019 de que la producción era de un 10% menos de lo que debía de realizar la máquina, entre otros problemas, los cuales ya había comunicado previamente a la demandada.

8. En cuanto a la alegación de la apelante de la manipulación debida a que la actora ha trasladado su sede en varias ocasiones, pues, inicialmente, la demandada entregó y probó la maquina en Vilassar de Dalt, mientras que la dirección de la actora que consta en autos, al menos en fecha 16 de mayo de 2019, radica en Alella, habiendo desmontado, transportado y montado la máquina unilateralmente y sin asistencia ni supervisión técnica alguna de la demandada, se trata de una alegación "ex novo", extemporánea, al no haber sido vertida en la contestación a la demanda; de hecho, los peritos no fueron siquiera preguntados durante el acto de juicio sobre la eventual incidencia que pudiera tener ese hecho. Por tanto, no cabe entrar en su examen.

Como recuerda al respecto el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 ( ROJ: ATS 8711/2014 - ECLI:ES:TS:2014:8711A ):

"En efecto, la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia (...) En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia (...) debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas , cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)."

9. Lo mismo cabe decir respecto del argumento de la apelante de que el 20 de mayo de 2019 la actora formalizó contrato de arrendamiento financiero para adquirir otra máquina por un importe de 181.500 euros, lo que, a su entender, evidencia que, como la máquina no funcionaba correctamente para conseguir la producción extrema a la que la estaban sometiendo y se deduce que la apelada debía necesitar una mayor productividad, lo único que se pretende al presentar la demanda, con absoluta mala fe, es resolver el contrato formalizado con la demandada, bajo el falso pretexto del incumplimiento, para deshacerse de la máquina comprada y así poder recuperar la inversión realizada. Se trata de un argumento que no fue vertido en la contestación a la demanda.

10. En relación con lo alegado por la apelante acerca de que el dictamen pericial de la actora es de 14 de enero de 2020, un día antes de ser presentada la demanda y después de los cambios de domicilio, así como a que se omite en la sentencia recurrida la condena de la actora a devolver la máquina a la demandada en el mismo estado en que se le entregó (montada y preparada para producir), y que había solicitado el complemento de sentencia, pendiente de ser resuelto al tiempo de ser interpuesto su recurso, la primera de las alegaciones es también extemporánea, no contenida en la contestación a la demanda. En cuanto a la segunda, lo cierto es que, después de ser dictada la sentencia, fue dictado auto de complemento de la misma, donde se acordó que "Como consecuencia de la resolución contractual dispuesta, VAP FIP AROMAS, S.L. debe devolver la máquina objeto de este procedimiento a COTEK INGENIERIA DE ENVASE Y EMBALAJE S.L."

11. Respecto de que la sentencia recurrida se fundamenta, única y exclusivamente, en la prueba pericial, especialmente en la aportada por la actora, que data de más de un año después de la entrega y puesta en marcha de la máquina, y cuya autora no concreta ni la fecha ni el lugar donde visualizó la máquina, con omisión de la valoración de otros medios de prueba, recuerda la STS, Sala 1ª de 20 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2712/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2712 ) lo siguiente:

"Con respecto a lo que significa la valoración de las pruebas periciales conforme a las reglas de la sana crítica, nos manifestamos de la siguiente forma en la sentencia 471/2018, de 19 de julio :

"Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

"1.º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

"2.º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

"3.º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

"4.º- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 ."

De hecho, en la sentencia recurrida, dentro del fundamento de derecho segundo, relativo a la valoración de la prueba practicada, se dedican varios párrafos a explicar cómo debe ser valorada la prueba pericial conforme al art.348 LEC y según la jurisprudencia, para pasar ya luego a valorar, en concreto, la pericial practicada a instancia de una y otra parte, decantándose el juez "a quo" por la pericial de la actora, entre otras razones, porque el perito de la demandada no llegó siquiera a ver la máquina. Se reitera aquí que el perito de la demandada reconoció durante el juicio no haber visto la máquina, así como que la demandada le contactó sobre junio/julio de 2020, sin que en 2019 le contactase para que fuera a ver la máquina.

Por lo demás, se reitera, asimismo, que, durante el juicio, la perito de la actora aclaró que vio personalmente en funcionamiento la máquina para hacer el informe. Pero no fue preguntada, concretamente, por la fecha en que tuvo lugar, sin que el mero hecho de que su dictamen esté fechado el 14 de enero de 2020, pocos días antes de la presentación de la demanda (22/01/2020), conduzca a entender que llevó a cabo su pericia en esa fecha, y no con anterioridad.

En cuanto a que se omite la valoración de algunos medios de prueba, es cierto que, en la sentencia recurrida, no se alude expresamente a la declaración del testigo, a las comunicaciones extrajudiciales habidas entre las partes con anterioridad a la presentación de la demanda, ni a las fotografías aportadas, sino que se basa, sobre todo, en la valoración de la prueba pericial, y también en la consistente en el video colgado por la actora en Instagram,que fue visionado durante el acto de juicio. Pero, como señala la SAP Málaga, sección 6ª, de 26 de julio de 2024 ( ROJ: SAP MA 2598/2024 - ECLI:ES:APMA:2024:2598 ), "(...) si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada (...)".

12. Respecto de la vulneración de la doctrina de los actos propios, regulada en el art.111-8 CCC ("Ningú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual"), en relación con las publicaciones de la actora en las redes sociales, que la apelante afirma contradicen las pretensiones de la demanda, la STS, Sala 1ª, 7 diciembre 2010 ( ROJ: STS 7285/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7285 ), entre otras, señala:

"A) La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 , todas ellas mencionadas por la STS de 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 ).

Sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005, RC n. º 671/1999 ), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella. Por tanto, la desestimación de la pretensión contradictoria precisa de la preexistencia de un acto o conducta jurídicamente eficaz."

No consideramos que, a tenor de todo lo expuesto, quepa interpretar las publicaciones en las redes sociales como un acto propio en el sentido de que la máquina funcionaba, y, sobre todo, de que había sido manipulado el parámetro de la velocidad, más allá de un acto publicitario de la empresa. En el video de enero de 2019, se ve, únicamente, la máquina en funcionamiento, pero no se captan los momentos en que, por ejemplo, sufría parones, manifestados por la perito de la actora y por el testigo, aparte de constar documentalmente y aparecer en los videos aportados con la demanda; en el video de junio de 2019, aparece también la pantalla táctil de la máquina, pero ya hemos señalado que la interpretación que hace la demandada de que refleja la manipulación del parámetro de la velocidad no se ajusta a la realidad, según aclaró la perito de la actora. No se está, pues, ante actos inequívocos de la actora, reveladores de que "entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella".

En efecto, los videos aportados con la demanda reflejan los fallos que tenían lugar (v. gr. "VACIO TAPON INTERIOR", con aviso gráfico y auditivo de alarma, y reacio al rearme; pantalla táctil donde aparece la velocidad de "92", con parada de la máquina, observando un tapón tumbado, o la salida de tapones del engranaje, y recolocación a mano). La actora no esconde, pues, en los videos aportados cuál era la velocidad de la máquina según la pantalla táctil, sino que la muestra con claridad, lo cual entendemos que se contradice con la manipulación alegada por la demandada.

Por lo demás, al menos visualmente, no observamos que la velocidad de funcionamiento de la máquina en términos coloquiales, que resulta del visionado de las imágenes de los videos aportados con la demanda y de los videos subidos por la actora a las redes sociales, sea excesiva.

13. En relación con la infracción de la doctrina del enriquecimiento injusto, basada en que la máquina ha estado produciendo desde su entrega, de modo que sería ya una máquina de cuatro años de antigüedad, cuya valoración resulta del dictamen pericial que aporta con el recurso, elaborado por un economista, se trata, asimismo, de una alegación "ex novo", extemporánea, al no haber sido vertida en la contestación a la demanda, por lo que no cabe entrar a analizarla. Además, ya se ha expuesto que dicha prueba no ha sido acordada en segunda instancia.

14. A tenor de todo lo expuesto, no apreciamos error en la valoración de la prueba, y reiteramos la procedencia de aplicar la doctrina del "alliud pro alio", con base en la inhabilidad de la máquina para la finalidad para que fue adquirida de producir 60 tapones por minuto, tal y como ha tenido lugar en la sentencia recurrida.

15. Por consiguiente, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso, procede imponer a la apelante las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación