Sentencia Civil 536/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 702/2024 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Objeto de esta alzada:

1.-La sentencia dictada en la instancia, en relación con las medidas paterno filiales de la menor Catalina, nacida el NUM000 de 2019, de 5 años de edad, a instancias de D. Gabriela contra D. Cecilio, acuerda la guarda y custodia materna así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, la suspensión el régimen de visitas y comunicación entre la menor y su padre y la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 € y abono de gastos extraordinarios al cincuenta por ciento entre ambos progenitores.

El Magistrado a quo se basa, para atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, en que "La parte actora, (progenitora materna) solicita que se acuerde le suspensión de la patria potestad sobre la base de que consta en las actuaciones que el demandado tiene varios trastornos derivados del consumo continuado en el tiempo de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, así como un retraso mental suficiente como para haberse adoptado una resolución judicial que acordaba constituir apoyos al demandado, existiendo actualmente, (y según Sentencia 47/2014 de 5 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Barakaldo ), rehabilitada la patria potestad del demandado a favor de sus progenitores, (abuelos de la menor).... De la documentación obrante en la causa se advierten hechos de suficiente contundencia que justifican un pronunciamiento... A las circunstancias clínicas que aconsejaron el dictado de la Sentencia aludida, por medio de la cual se acordaba "[...] declarar la falta de capacidad de D. Cecilio para regir su vida diaria, para las cuestiones económicas, así como para el sometimiento terapéutico, en su caso [...]", se une la contumaz existencia de múltiples informes del Instituto Vasco de Medicina Legal dictados en diferentes procedimientos que abarcan desde informes imputabilidad en procesos penales, como en dictámenes de evolución en valoración de la pertinencia de internamientos involuntarios, siendo patrón común en todos ellos la impulsividad y agresividad derivada del consumo de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas, que le han producido descompensación psicótica en varias ocasiones, lo que le ha ocasionado ser ingresado en varias ocasiones en Hospital Psiquiátrico. El consumo reiterado en el tiempo, detectado desde al menos el año 2009 (primer informe del Instituto Vasco de Medicina Legal), hasta los más recientes, no pueden ser soslayados por la mera afirmación del demandado de que ya no consume, dado que la importancia de los derechos en juego, principalmente de la menor, no pueden ser analizados de otra manera que la presunción de que el demandado mantiene el mismo status mental y de consumos que el advertido, tanto en la resolución judicial que acuerda la adopción de medidas de apoyo, como en los informes clínicos del Instituto Vasco de Medicina Legal, y si la jurisdicción ha considerado que no se encuentra apto para regir su vida, al menos en sus pilares estructurales, difícilmente puede regir la de la menor. La atribución de la patria potestad compartida podría otorgar un escollo constante en el desarrollo de la menor al limitar desmesuradamente las posibilidades de toma de decisiones sobre aspectos fundamentales de la misma, por lo que debe acordarse atribuir el uso en exclusiva de la patria potestad a la progenitora materna Dña. Gabriela."

En lo referente al régimen de visitas paterno filial, el Magistrado a quo motiva la suspensión del régimen de visitas en base" ... las argumentaciones fijadas 'ut supra' para analizar la atribución del uso de la patria potestad. Al margen de lo anterior, consta vigente la imposición de una Sentencia condenatoria 117/2023 de 20 de septiembre de 2023, dictada en el procedimiento de Diligencias Urgentes 696/2023, cuyo pronunciamiento condenatorio, al margen de suponer la unión competencial del presente procedimiento con este Juzgado, supone una vigencia transcendental de la causa penal que debe ser analizada debidamente... tanto de la existencia del proceso penal vigente, como de los datos que se advierten del consumo de estupefacientes y/o sustancias psicotrópicas, y de los datos del estado mental del demandado, y de su falta de capacidad que motivó el establecimiento de medidas de apoyo... la ausencia de credenciales del progenitor paterno acerca del modo en el que podría desarrollar la crianza de la menor, la certeza judicial de la falta de capacidad para regir su vida... la constante afectación de sus estado mental y psicofísico merced al continuado consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, de las que no consta que haya cesado en su consumo, y la desconfianza que todo lo anterior genera a futuro en cuanto a la competencia para el desarrollo adecuado del resto de funciones parentales en todos sus ámbitos, unido a la certeza, por existente, de vigentes prohibiciones de aproximación y comunicación del demandado con la actora derivado de un proceso de violencia de género, obligan a no determinar ningún régimen de comunicación, estancia y visitas de la menor con el progenitor paterno."

Por último, El Magistrado de instancia para determinar la cuantía de la pensión de alimentos, se expone que "Del desarrollo del plenario, se constata que el demandado tiene unos ingresos de más de 1.000 euros, y escasas obligaciones. Se ha planteado, y no negado que los gastos de la menor, actualmente ascenderían a los ordinarios de comedor y mínimos educacionales, y los ordinarios de vestido, calzado y comida, no obstante la menor cuenta con 4 años de edad, y a buen seguro, conforme se produzca el normal desarrollo de la misma, crecerán igualmente sus necesidades. Se desestima la propuesta realizada por el demandado de establecer una pensión en concepto de derecho de alimentos de 100 euros, al considerar la misma insuficiente para la satisfacción de los gastos de la menor, valorando para ello la ausencia de datos objetivos y periféricos que justifiquen la imposición de una cantidad tan mínima, la cual no sólo no puede atenderse, sino que se antoja caprichosa e injustificada"

2.-El demandado D. Cecilio ha interpuesto recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia de instancia, a los efectos de que se acuerde la atribución de la patria potestad a ambos progenitores, se fije un régimen de visita supervisado de 1 día ente semana y un día los fines de semana de 1 hora de duración en el Punto de Encuentra Familiar, y se establezca una pensión de alimentos por importe de 100 euros mensuales .

Basa su recurso en: (1) Infracción dl art. 92 del Código Civil en relación con la retirada de la patria potestad al apelante, al no existe informe que aconseje la retirada de la patria potestad, sin que haya existido ningún escollo en el ejercicio de la patria potestad. (2) infracción del art. 94 del Código Civil en relación con el régimen de visitas paterno filial, alegando que la sentencia condenatoria de 20 de septiembre de 2023, dejara de tener efectos el 2 de septiembre de 2024, además de tratarse de delitos leves; y (3) Infracción el art. 93 del Código Civil en relación con la contribución de las cargas familiares, siendo que la menor acude a un centro publico y que la madre declaró unos ingresos en el año 2022 de 22.000 euros, mientras que el apelante es perceptor de una pensión de incapacidad y una RGI que sumando ambas a penas llegan a los 1.000 euros €

3.-La demandante Dña. Gabriela y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Del ejercicio exclusivo de la patria potestad:

1.-El art. 8.2 de la LRFPV, después de disponer que la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, y que se ejercerá siempre en beneficio y en interés de los hijos, establece que, excepcionalmente, el juez podrá decidir en beneficio de los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores. Asimismo, el juez podrá acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

2.-En el presente caso, este Tribunal, ratifica la valoración de la prueba practicada en primera instancia, destacando que el apelante Sr. Cecilio padece de retraso mensual y varios trastornos mentales y comportamiento asociados al consumo de tóxicos, habiéndose dictado en su día sentencia de modificación de capacidad de 5 de febrero de 2014 por la que se le declara que carece de capacidad para regir su persona y administrar sus bienes, con incompatibilidad para una normal capacidad para entender y obrar, precisando supervisión para las necesidades básicas de la vida, con comportamientos autogresivos y heteroagresivos por dependencia de sustancias tóxicas < nº 80 del IE>. De lo resulta más que demostrado que el apelante carece de capacidad para regir su vida y mucho menos para regir vida de su hija Catalina.

Así mismo constan conductas delictivas, por las que ha cumplido pena de prisión estando privado de libertad, y también ha estado ingresado en centro terapéutico de deshabituación así como internamientos involuntarios en las unidades de psiquiatría del Hospital de DIRECCION000 (doce informes de internamientos por consumos en los últimos dos años), lo que le imposibilidad poder intervenir en las decisiones que afectan a la menor Catalina. Opera una ausencia de la figura paterna en todos ámbitos, que conlleva a atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la meno, posibilitando que la madre pueda tomar las decisiones que pudieran resultar precisas que afecten a la vida de la menor, decisiones que incluso puede llegar a ser urgentes, y que ante la ausencia del padre, de mantenerse el ejercicio compartido de la patria potestad, se dificultarían enormemente, impidiendo incluso la toma de una determinada decisión, pudiendo salvaguardarse el interés de la menor, con la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre.

3.-En consecuencia, esta Sala considera procedente atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre en atención a lo dispuesto en el mencionado art. 8 de la LRPF en relación con el artículo 156 del Código Civil en base a las siguientes consideraciones aplicables al caso de autos:

a).- Es facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos, con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución), se desarrolla " ex oficio" a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

b).-En relación a la patria potestad, que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, "es en el derecho moderno, y concretamente en nuestro derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución , de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho".Tal y como señala la Sentencia de 11 de octubre de 1991 , "el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en lo que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales -en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico". Así concebida, como un derecho-deber o como un "derecho-función"( S.S.T.S de 30 de abril de 1991, 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras), puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil, que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho Texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad de progenitor, ni localizar a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo.

c).- La jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en sentencias como la STS nº 514/2019 de 1 de octubre de 2019 que se remite a la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , a la que a su vez igualmente se remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo , en las que se hace una síntesis de la doctrina del Alto Tribunal sobre la privación de la patria potestad. No obstante lo anterior y en la medida en que las decisiones a adoptar tienen como principal finalidad proteger y tutelar el interés superior de la menor consideramos que, a raíz de las circunstancias del caso, se estima como medida más adecuada a las circunstancias del caso, atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre en atención a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil en su último párrafo.

d).- El ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés de la menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, religioso etc.

TERCERO.- De la suspensión del régimen de visitas paterno filial:

1.-El art. 11 de la LRFPV regula que el progenitor que no tenga consigo a los hijos e hijas menores o incapacitados gozará con carácter general del derecho a visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía y el juez determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Pero a continuación establece que, no obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal.

En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente.

Excepcionalmente, el juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos e hijas, en atención a los criterios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un régimen de estancia, de relación o de mera comunicación respecto de ellos.

Extinguida la responsabilidad penal, el juez, a instancia de parte, deberá valorar si procede la modificación de las medidas adoptadas atendiendo a los criterios anteriores.

2.-Las circunstancias penales del padre, que ha sido condenado por sentencia de 20 de septiembre de 2023 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, como autor de delitos de amenazas en el ámbito de la violencia de género a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y, entre otras medidas, a la prohibición de aproximación y comunicarse por el plazo de 12 meses con la Sra. Gabriela, junto con el consumo de tóxicos que repercuten en su capacidad cognitiva y volitiva,, es argumento de peso para ratificar la suspensión de las visitas paterno filiales, sin que se haya acreditado la extinción de responsabilidad penal.

Además la parte apelada ha alegado la existencia de un segundo procedimiento penal contra el apelante por quebrantamiento de la medida de comunicación, mediante denuncia interpuesta el 17 de junio de 2024, que han dado lugar a las Diligencias Previas nº 452/2024 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de los de Bilbao.

CUARTO.- De la pensión de alimentos:

1.-En cuanto a la pensión alimenticia, el art. 10 de la LRFPV regula la pensión de alimentos, cargas familiares y gastos extraordinarios, mientras que el art. 93 del Código Civil establece que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". Esta obligación se deriva de la existencia de una relación paterno filial, y se mantiene aunque el obligado al pago se vea privado de la patria potestad. La pensión de alimentos, en su cuantía, tal y como señala el art. 146 del Código Civil, debe ajustarse a las posibilidades económicas del obligado a prestarlos y a las necesidades de los descendientes, aparte de otras circunstancias concretas. En consecuencia, la determinación de la cuantía es proporcional a quien los da y a las necesidades de quien los recibe, si bien en el caso de los alimentos a hijos menores de edad existe un mínimo de necesidades vitales a cubrir que transcienden del criterio de proporcionalidad antes aludido.

2.-La Sentencia nº 111/2015, del Tribunal Supremo, de 2 de marzo, con cita también de la de 12 de febrero del mismo año, viene a indicar que normalmente se ha venido a establecer como pensión de alimentos para los hijos menores el llamado mínimo vital, que oscila entre los 150 euros y los 200 euros, que se presumen como suficientes para cubrir las necesidades vitales del menor, a pesar de que el progenitor obligado al pago no tenga ingresos. Y señala lo siguiente: "se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores de prestar alimentos, obligación que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Y añade que "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del art. 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ); lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades".

El interés superior del menor, sin embargo, de acuerdo con dicha jurisprudencia, no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos llegando a acreditar una situación excepcional como es una pobreza absoluta. Aunque la obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, no es el mismo tan absoluto que obligue a su mantenimiento cuando conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares y/o amigos, pues en ese caso esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible.

3.-En el presente caso, sin embargo, se ha practicado prueba acreditativa de la situación económica del padre, de la que resulta que tiene ingresos por importe de 1.104 euros por pensión no contributiva por incapacidad y renta de inserción, así como de la situación de la madre que ha declarado fiscalmente en el IRPF de 2022 unos ingresos netos de 18.007,47 € más 2.238,77 € a devolver.

Sí constan las necesidades de la hija común Catalina , propias a su edad, situación y necesidad de escolarización, la cual está matriculada en el CEIP DIRECCION001 de DIRECCION002 en educación infancial, teniendo unos gastos de 60 € de material escolar y 30,50 € de AMPA así como el pago de 101,78 € de comedor escolar, además de los habituales de una menor de dicha edad.

4.-Por lo que se estima justa y proporcionada la cuantía de 200 € fijada en la instancia en concepto de pensión de alimentos del padre a favor de la hija Catalina, rechazando los alegatos injustificados del apelante.

QUINTO.- De las costas procesales:

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.