Sentencia Civil 555/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 301/2024 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Exposición de cuestiones planteadas

El Sr. Gustavo, presenta recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por los siguientes motivos:

1.- El punto primero del fallo relativo al ejercicio exclusivo de la patria potestada la actora en el ejercicio exclusivo de las facultades inherentes a la citada institución otorgándose facultades específicas para tomar decisiones en cuestiones educativas, médicas o de renovación de la documentación de los menores.

2.- El punto segundo del fallo en la medida que en se establece el régimen de visitas del padre en un punto de encuentro familiary, asimismo, le obliga a satisfacer los gastos íntegros de desplazamiento de Madrid a Palma.

3.- El punto cuarto del fallo que acuerda una pensión alimenticiade 500 euros mensuales.

Tanto el Ministerio Fiscal como la apelada, se oponen al recurso y solicitan la ratificación de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

Expuestas las cuestiones planteadas procede entrar en el examen de estas.

SEGUNDO.- Violencia de género y régimen de visitas

Como señala la sentencia recurrida, el art. 94 del Código Civil ,dispone que "(...)No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior(...).".

Dicha disposición ha sido interpretada en el caso concreto por el Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, pudiendo citar sentenciadel TSde fecha 26 de junio de 2024 ,que resume su posición sobre dicho extremo en los siguientes términos:

"TERCERO.-El interés superior de los menores y su compatibilidad con la suspensión del régimen de visitas y comunicación:

En el recurso de casación, apoyado por el Ministerio Fiscal, se considera que el interés superior de los hijos del matrimonio conduce a que se suspenda el régimen de comunicación entre padre e hijos, cuestión que pasaremos a examinar.

Difícilmente, cabe rebatir que la infancia conforma un periodo fundamental en el devenir de las personas -la vida es lo que hacemos y nos pasa-, de ahí la importancia que alcanza contar con un adecuado sistema jurídico de protección con raíces constitucionales en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y, en el art. 39, que proclama la protección integral de los hijos.

El principio del interés superior del menor debe ser satisfecho, en primer término, por sus progenitores, como así resulta de lo dispuesto en el art. 39.3 CE , conforme al cual "los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; ahora bien, en los supuestos en que dicho interés no sea debidamente satisfecho en el ámbito estrictamente familiar, transciende a los poderes públicos tanto administrativos como judiciales que deberán velar de que aquel sea respetado; en este sentido, proclama el art. 39.2 de la CE que "los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia", de manera que están obligados a intervenir en situaciones de desatención o incumplimiento de las más elementales responsabilidades parentales. En definitiva, nuestra Constitución se inspira en un sistema mixto para brindar la protección del menor.

De esta forma, nos expresamos en la sentencia 379/2024, de 14 de marzo , en la que destacamos que:

"En primer término, no ha de ofrecer duda que son los padres, como titulares de la patria potestad, quienes deben actuar adoptando las decisiones más beneficiosas para los intereses de sus hijos menores de edad.

"En este sentido, la intervención de los poderes públicos y singularmente la de los tribunales de justicia, se encuentra justificada en los casos de conflicto o enfrentamiento entre los titulares de dicho derecho-deber que constituye el contenido propio de la patria potestad, o cuando los menores se encuentran en una situación objetiva de peligro. Es, entonces, cuando las autoridades quedan positivamente vinculadas al principio rector del interés superior del menor, concebido como "inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales", en palabras de la STC 127/2013 , FJ 6".

Este sistema tuitivo reconocido en las leyes exige que el menor cuente con un entorno favorable que posibilite su desarrollo en los ámbitos emocionales, intelectuales y sociales, sin que se vea inmerso en un escenario perjudicial para su futura integración en el mundo de los adultos, con las secuelas que le puedan generar amargas experiencias sufridas en el desarrollo futuro de su personalidad.

De esta manera, se expresa, como no podía ser de otra manera, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, cuando norma que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado" (art. 2.1); y, a tal efecto, establece su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores: a) La supremacía de su interés superior; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico.

El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, en su artículo 31, apartado segundo , expresamente dispone que "las partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños".

Advertimos en la sentencia 625/2022, de 26 de septiembre , cuya doctrina ratificamos en las posteriores sentencias 129/2024, de 5 de febrero y 379/2024, de 14 de marzo , que:

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5)".

Ello es así, dado que, como manifestamos en la sentencia 234/2024, de 21 de febrero :

"La infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional,dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( art. 39.2 y 4 CE )".

Por su parte, el art. 94, párrafo cuarto, del CC , norma que "no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos".

La STC 106/2022, de 13 de septiembre , descartó la inconstitucionalidad de tal precepto precisamente por prever, en tales casos, que "no obstante, la autoridad judicial podrá establecerun régimen de visita, comunicación o estancia, en resolución motivada en el interés superior del menor [...] y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial"; pero en dicha sentencia se razona:

"En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo,incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género [...]

"Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos".

Es indiscutible que los padres son decisivos para el desarrollo de la personalidad de sus hijos, al formar parte de su núcleo afectivo y de dependencia. Así los hemos destacado en la sentencia 625/2022, de 26 de septiembre , en la que dijimos:

"El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

"A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses"".

Ahora bien, existen situaciones en las que el interés superior del menor exige la suspensión del régimen de visitas y comunicación de los progenitores con sus hijos. Estas situaciones las contempla expresamente el art. 94 III del CC cuando norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV.

En efecto, pueden concurrir elementos que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo y 625/2022, de 26 de septiembre ).

Desde esta perspectiva, esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que:

"[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes".

En el mismo sentido, ya nos habíamos pronunciado anteriormente en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero .

Por otra parte, el interés del menor se ha considerado como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio , FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer, en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).".

En el siguiente fundamento de derecho, establece la necesidad de valorar el interés superior del menor valorando las circunstancias que concurren en el caso concreto, y se expresa en los siguientes términos:

"CUARTO.-El examen de las circunstancias concurrentes

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

De la misma manera, nosotros nos hemos manifestado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , en la que puntualizamos que:

"Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

Vista la postura de nuestro Alto Tribunal, que a su vez recoge la posición del Tribunal Constitucional sobre esta materia, procede entrar en el análisis del caso concreto examinado.

TERCERO.- Ejercicio patria potestad y régimen de visitas supervisado

La sentencia de primera instancia fundamenta la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre,

"para tomar decisiones en cuestiones educativas, médicas, o de renovación de la documentación de los menores, habida cuenta de la existencia de una medida de alejamiento y prohibición de comunicación de Gustavo para con la actora y siguiendo así el criterio sentado por diferentes resoluciones provenientes de las Audiencias Provinciales."

Asimismo, respecto del régimen de vistas refiere el magistrado a quo que "Es por ello, que se entiende oportuno reiniciar los contactos paternos filiales a través de las dependencias del Punto de Encuentro Familiar, pudiendo el padre estar con los menores los fines de semana alternos durante un lapso de tiempo dos horas el sábado y otras dos horas el domingo en el interior de las dependencias del Punto de Encuentro, régimen que se irá modificando - para ampliarlo o reducirlo - atendiendo al interés de los menores, fijándose el concreto horario por los/las profesionales del indicado recurso en atención a las necesidades del servicio.".

La parte apelante sostiene que el art. 156 del Código Civil, determina un plano de igualdad en el ejercicio de la patria potestad y que solo ante circunstancias especiales debe de excepcionase este principio. En particular sostiene que infringe el art. 18.1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, y que es un derecho-deber del padre poder ejercitar la patria potestad, aunque viva separado de sus hijos. Estima, que dicho derecho ha sido violado al negarse información sobre la educación de los hijos.

Por otra parte considera que los puntos de encuentro deben favorecer la instauración o la continuidad de las relaciones paterno-filiales, con la finalidad de contribuir a que el menor construya su identidad. Que el Juez a quo no ha valorado ni motivado el interés del menor. Que el padre siempre ha tenido una buena relación con sus hijos, y que no entienden porque un punto de encuentro debe supervisar las relaciones del padre con sus hijos. Que el padre se ha encargado de sus hijos, y refiere su función de llevarlos al colegio así como cuando han precisado de atención médica. Asimismo, refiere que ha sido corresponsable en la crianza, ha estimulado su desarrollo, ha intervenido en el proceso educativo, ha establecido con ellos una relación basada en la confianza, y ha compartido con ellos los momentos de ocio, los enfermedad y los ordinarios de la vida doméstica. Cómo prueba, refiere un correo de fecha 23 de septiembre de 2023 (doc. 21 de la contestación ), en que la madre estaría conforme con que las visitas fueran en el hotel donde se aloja el padre.

Por su parte la madre refiere que existe un proceso pendiente de enjuiciarse por violencia de genero. Que ello determinó que como medida cautelar se expidiera una orden de protección que comprendía la prohibición del Sr. Gustavo de acercase y comunicarse con ella.Que viaja frecuentemente a países no comunitarios. Que tanto la distancia entre ambos progenitores como la mala relación entre las partes entorpecería la toma de decisiones de manera conjunta y en beneficio de los menores. En cuanto al régimen de visitas, refiere que en la visita realizada en el hotelen el mes de septiembre el padre no estuvo nunca solo con los hijos. Que el padre no ha estado implicado en la crianza de los hijos. Para terminar refiere que existe un procedimiento penal pendiente, y que solo es adecuado dicho sistema supervisado de visitas por el punto de encuentro, y que conviene evitar que los hijos sean empleados como armas contra la madre.

El Ministerio Fiscal solicita la ratificación de las medidas comprendidas en la sentencia.

El derecho del padre a relacionarse con los hijos y el de los hijos a relacionarse con los padres, es un derecho que debe ser protegido. Sin embargo, las medidas que se adopten siempre deben ser preordenadas a obtener el beneficio de los menores, admitiéndose la tutela o intervención del Estado cuando puedan estar en peligro la seguridad y la integridad de los mismos. En este momento procesal, existe un procedimiento penal en curso, pendiente de celebrarse juicio oral, en el cual se resolverá sobre unas presuntas amenazas. La única forma de velar por el derecho del padre a relacionarse con sus hijos, es a través de un sistema de visitas supervisadas por el punto de encuentro, aun cuando sea más incómodo y dificulte una relación más fluida del padre con sus hijos.

Asimismo, la existencia de una orden de protección con prohibición de aproximación y de comunicación del padre con respecto a la madre, impide que puedan adoptarse soluciones de consenso en materias como educación, salud o documentación de los hijos comunes. Dichas decisiones, surgen en el día a día y deben adoptarse con inmediatez. Es por ello que se se estima justificada la decisión tomada al respecto por el Magistrado a quo.

El derecho del padre y de los hijos a relacionarse debe ser protegido, pero dicho derecho puede ser excepcionado si existe una situación de peligro respecto a los hijos, y las medidas que se adopten, como la atribución a la madre del ejercicio de la patria potestad en exclusiva, va encaminada única y exclusivamente a facilitar el interés de los menores y preordenadas a su beneficio. La dificultad en adoptar acuerdos por los padres no puede impedir el desarrollo de los menores, en ámbitos tan importante como la salud y la educación.

En cuanto a la prueba presentada por el apelante, doc. 21 de la demanda, es un mensaje de "whatsap" en que se realizó una primera visita del padre a los hijos en Palma.Refiere la demandada que fue en un primer momento, al reanudarse las vistas , y que los niños no estuvieron solos con el progenitor, tal y como acreditan las fotos. Luego de dicha simple prueba, no puede extraerse ni el consentimiento ni acto propio por parte de la madre.

De acuerdo con el art. 156 del Código Civil, con relación art.92 y art. 94 del mismo Texto Legal, procede ratificar por acertadas las medidas adoptada por el Magistrado del Juzgado num. dos de Violencia contra la Mujer de Palma.

Se desestima el motivo primero y segundo de apelación invocado.

CUARTO.- Alimentos

El interés superior de los hijos se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 Código civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 , Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2024 ( ROJ: STS 240/2024 - ECLI:ES:TS:2024:240 ) ). Esta Sala siguiendo dicho criterio de proporcionalidad , ha dictado reiteradas sentencias en dicho sentido pudiendo citar AP, Civil sección 4 del 30 de mayo de 2024 ( ROJ: SAP IB 1386/2024 - ECLI:ES:APIB:2024:1386 ) SAP, Civil sección 4 del 22 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP IB 582/2024 - ECLI:ES:APIB:2024:582 ).

En el presente caso, el magistrado de primera instancia justifica su decisión en el principio de proporcionalidad de los caudales de ambos padres y en segundo lugar, en considerar que la contribución de la madre al cuidado de los hijos derivados de la guarda y custodia debe tenerse en cuenta al establecer la contribución de cada padre. Considera que los ingresos del padre son de 2500,00€ al mes, mientras que los de la madre son de 1800,00€ al mes. Tiene en cuenta las necesidades de los hijos y que el cuidado de los mismos va recaer de forma exclusiva en la madre, quien por otra parte vive con sus padres, pero tiene derecho a residir de forma independiente en un futuro. Finalmente, se tiene en cuenta que le padre debe abonar unos gastos derivados del traslado para disfrutar del régimen de visitas.

El apelante considera que la pensión debe reducirse a 300,00€ mensuales, toda vez que el Sr. Gustavo percibe 1800,00€, los mismos que la Sra. Paloma, y que si se tiene en cuenta que la Sra. Paloma aporta con su dedicación al cuidado de los hijos otros 500,00€ , una pensión de 1000,00€ por los dos hijos se ve excesiva, pro loque considera que debe quedar reducida la misma al importe de 300,00€ por los dos hijos.

La apelada alega que el propio D. Gustavo es quien ha pedido la exclusión del complemento de destino, para poder compatibilizar la actividad de su trabajo como traductor en la Dirección General de Policía con otra actividad. Qué la declaración de la renta de 2022 los ingresos del Sr. Gustavo ascendieron a 60.017,19€ y en el año 2023 con el importe de 52.187,15€, y que la media resultaría un total de 4675,18€ netos/mes. Es por ello que solicita el mantenimiento de la pensión. La Sra. Paloma percibe 1790,00€ al mes según nómina.

En el presente caso, considera la Sala que debe mantenerse la pensión, toda vez que la reducción del sueldo lo es por voluntad del apelante y para poder compatibilizar dicha actividad de traductor con otra. En segundo lugar, incluso con la reducción del sueldo , los salarios del apelante y la apelada son equivalente, al margen que es razonable suponer que nadie pierde un complemento sino para realizar otra actividad económica que pueda proveer de nuevos ingresos. En tercer lugar, las necesidades de los menores que lo serán de vivienda, consumos, comida, vestido y gastos ordinarios de higiene y farmacia, si se encontrarían sobre los 1000,00€, a sufragar entre los dos padres. El gasto de vivienda del padre es inferior al que deberá en su caso asumir la madre toda vez que parte del la hipoteca en la que reside el apelante es abonado pro la Sra. Paloma, al ser copropiedad de ambos progenitores ( vid. documento presentado del pago de la hipoteca). Es por ello que se reputa proporcionado tanto al caudal del padre y de la madre, y a las necesidades de los hijos, el importe de 250,00€ por hijo fijado por la sentencia de primera instancia.

De acuerdo con los razonamientos dados se desestima el recurso presentado con respecto a este punto.

QUINTO.- Gastos desplazamientos

La sentencia de primera instancia impone los gastos por desplazamiento al padre, extremo que es igualmente objeto de apelación por el padre, solicitando que sean abonados por mitad. Si bien habitualmente los gastos por desplazamiento para que pueda cumplirse el régimen de visitas suele abonarse por mitad entre ambos progenitores, en el presente caso concurren circunstancias especiales que justifican que sean asumidas por el padre en exclusiva. En primer lugar, por cuanto los gastos de la madre, pro razón de la vivienda son superiores a los del padre, dado que ambos pagan la hipoteca sobre la vivienda que fue domicilio familiar, pero solo el padre disfruta del uso de dicha vivienda, por lo que la madre deberá hacer frente a un gasto superior por razón de la misma. En segundo lugar, en la medida que la capacidad del padre para obtener nuevos ingresos , es superior a la del padre, dado que la renuncia al complemento salarial solo tiene sentido en la medida que le permita desarrollar una segunda actividad.

Se desestima el motivo del recurso sobre dicho punto.

SEXTO.- Costas de segunda instancia

En cuanto a las costas de esta alzada, no procede efectuar especial pronunciamiento pese a no haberse estimado el recurso, atendida la especial naturaleza de las relaciones de familia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, se acuerda la pérdida del depósito consignado.

En atención a lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ,