Sentencia Civil 844/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 840/2023 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandante Divine Real Estate SL, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por ella presentada frente a Luciano.

En la demanda presentada el 14.10.2020 se expone que la demandante suscribió en el demandado el 7.01.2020 un contrato privado de compraventa de la totalidad de las participaciones sociales de la mercantil Studelom SL siendo el precio pactado de 210.998,40 €. Tal mercantil se indica que se dedica a la actividad de hostelería explotando un local sito en la Pl. Salvador Seguí 13 bajos de Barcelona en virtud de un contrato de arrendamiento del que es titular y que tiene una opción de compra por 239.001,60 €. La fecha de otorgamiento de la correspondiente escritura se señala en la demanda que se pospuso, siendo la fijada al efecto el 15.10.2020.

Tras ello se detalla lo que supuso la declaración del estado de alarma a resultas de la pandemia del Covid-19 por medio del Real Decreto 463/2020 con los efectos que ello generó para la actividad hostelera y en concreto para la desempeñada en el local antes mencionado ubicado en una zona turística al encontrarse en las inmediaciones de la Rambla del Raval. Ante ello se indica que no es a juicio de la actora posible cumplir en los términos inicialmente pactados el contrato de compraventa (se expone la reconsideración que ello ha producido por parte de las entidades financieras de la financiación necesaria para la adquisición de las participaciones), salvo planteando al amparo de la figura de la cláusula rebus sic stantibus la modificación del mismo en lo que respecta al precio por frustración del negocio y ruptura de la conmutatividad

También se expone en la demanda que en virtud del contrato el demandado Sr. Luciano asumía unos compromisos económicos detallados en el pacto 1º del contrato de compraventa que el mismo no puede cumplir por la situación antes expuesta, si bien se indica que el mismo no es responsable de dicha situación, razón por la que se destaca por la parte actora que el primer petitum no consiste en la resolución por imposibilidad, sino en la modificación de las condiciones del contrato.

En base a ello se interesa se dicte sentencia por la que se declare que se ha producido una alteración imprevisible de las circunstancias que sirvieron de base para la formación de la voluntad del negocio del contrato de compraventa de participaciones de la sociedad mercantil Studelom, SL de fecha 7 de enero de 2020, alteración que ha generado un desequilibrio en las prestaciones. Como consecuencia de ello se solicita la modificación del contrato de compraventa en el sentido de reducir el precio en la cuantía 50.000 € con el reflejo de ello en las cláusulas contractuales correspondientes.

De forma subsidiaria se interesa que se declare la resolución del contrato de compraventa al concurrir una alteración imprevisible de las circunstancias que sirvieron de base para la formación de la voluntad del negocio del contrato de arrendamiento, por un lado y por otra, por imposibilidad sobrevenida del demandado Sr. Luciano de cumplir el contrato en los términos acordados, condenando al mism a la devolución de las arras prestadas en la cuantía de 50.000 €.

Todo ello con condena en costas al demandado.

En escrito fechado el 28.10.2020 se indicó por la parte actora existir un error en la demanda consistente en que en ella se señala que se interesaba la devolución de las arras, pero tratándose de arras penitenciales, se precisó en este escrito que debían devolverse dobladas con cita del art. 621.8 CCCat. Es por ello que en la petición subsidiaria se solicitó que comportara la condena del demandado al pago de 100.000 €

Luciano contestó y se opuso, alegando que la compraventa de participaciones se debía haber formalizado el 1.11.2019, posponiéndose al 21.12.2019 y luego al 7.01.2020 (el precio inicialmente previsto indica que se rebajó en 50.000 € pese a que tal rebaja inicialmente solamente se había considerado para el caso de firmarse el contrato antes del 30.11.2019). Como plazo para hacer efectiva la totalidad del pago se fijaron seis meses, siendo por ello el momento límite para elevar el contrato a escritura pública el 6.07.2020.

Tras exponerse que el 15.05.2020 la demandante interesó una rebaja de 100.000 € que no aceptó el demandado, se precisa que lo que se aceptó fue una prórroga en el plazo inicialmente previsto fijándose hasta el 15.10.2020. En septiembre de 2020 se expone que la demandante interesó una prórroga adicional a la que el demandado dijo acceder fijando como fecha el 30.10.2020, si bien todo condicionado a que se abonase al menos el 50 % del precio final y a que se firmase un documento conforme al que en caso de no cumplirse esta fecha perdería la parte contraria las arras abonadas.

En fecha 13.10.2020 se sigue detallando en la contestación que la demandante anunció la intención de interponer procedimiento judicial para modificar el contrato al que el demandado indica haber contestado el 15.10.2020 resolviendo el mismo, si bien ante la comunicación de la compradora el 16.10.2020 de no querer resolverlo sino de modificarlo por no estar la sociedad cuyas participaciones se vendían en las mismas condiciones, se contestó el 21.10.2020 en el sentido de que se podía entregar la sociedad en las condiciones pactadas citando a la parte compradora en una notaría el 28.10.2020 a la que acudieron las partes si bien no se otorgó la escritura reflejándose las manifestaciones que hicieron en un acta levantada al efecto.

En lo que es el contrato de arrendamiento con opción de compra del que era titular la sociedad cuyas participaciones se iban a vender, se destaca haberse acordado con la propiedad y en beneficio de la demandante, una prórroga en el ejercicio de la misma.

Tras ello se pone de manifiesto por el demandado que la problemática de financiación que haya podido tener la demandante o el no obtener arrendatario o tercero con el que pretendía firmar un contrato de arras para adquirir el importe de la opción de compra no es motivo para la operativa de la cláusula rebus sic stantibus cuyos presupuestos para su operatividad entiende que no acredita la parte actora, máxime en este caso en el que de lo que se trataba es de una compraventa con abono del precio diferido y además especulativa (la disminución del precio de mercado es riesgo del comprador), no habiéndose visto afectados los resultados contables y el valor del patrimonio de la sociedad cuyas participaciones se iban a transmitir por la pandemia y las medidas adoptadas con ocasión de la misma. De igual forma se indica que la sociedad se entregaba sin trabajadores.

En base a todo lo expuesto se solicita que se declare la resolución del contrato por incumplimiento contractual de la demandante, Divine Real State SL, perdiendo la misma las cantidades entregadas en concepto de arras, así como a la condena de daños y perjuicios causados a esta la demandada y cuantificados en mínimo 25.000 €, importe del préstamo ICO, con expresa imposición de las costas causadas.

La audiencia previa se celebró el 12.11.2021 en la que además del contenido inherente a la misma, por parte de la juzgadora se suscitó de oficio una cuestión procesal referente a que en la contestación a la demanda no se formuló reconvención, estando prohibida la implícita con fundamento en el art. 406 LEC con lo que solamente se decidiría sobre lo interesado por la parte actora. La misma por su parte indicó que al haberse vendido por el demandado tras la presentación de la demanda las participaciones a un tercero, la acción ejercitada era planteada en la demanda de forma subsidiaria referente a la resolución del contrato con el efecto correspondiente consistente en la devolución de la cantidad de al menos 50.000 € (la juzgadora indicó si la cantidad reclamada era la de 50.000 € indicándose que sí por el letrado de la demandante).

Por su parte el juicio se celebró el 18.01.2023 y tras él se dictó sentencia que es desestimatoria de la demanda con condena en costas a la parte actora.

En ella se expone el régimen de la cláusula rebus sic stantibus detallando las circunstancias del caso.

En lo referente a la demandante se expone que en el contrato no se establecía ningún condicionamiento de su celebración a la obtención de financiación ni a una situación financiera que permitiera llevar a cabo tal adquisición que se hubiere visto menoscabada por la pandemia. Tampoco considera la sentencia acreditado por el resto de prueba la necesidad de la demandante de recurrir a la financiación externa en cuanto que tal, sino que se expone el intento de la parte actora de ofertar el alquiler del local antes de adquirirlo y por una renta de mas del doble de lo que se venía abonando a la propiedad, además de solicitar 100.000 € por el traspaso. De ello deriva la sentencia no constar la afectación que pudo tener la pandemia en las posibilidades de la demandante de hacer frente al pago del precio de la compraventa.

En cuanto al cumplimiento por parte del demandado Sr. Luciano de sus obligaciones indica la sentencia que, pese a las restricciones en el sector de la hostelería derivadas de la pandemia del Covid-19, ante el préstamo ICO, exención y luego reducción de pago de renta y otras ayudas, consiguió mantener la rentabilidad del negocio en 2020 habiendo alcanzado el equilibrio en el momento de la finalización de la última de las prórrogas concedidas a la demandante.

En base a ello se señala que no procede la modificación contractual interesada en la demanda con carácter principal a la que además se indica que no se podía haber dado cumplimiento por la venta a un tercero de las participaciones de la mercantil Studelom.

En cuanto a la acción de resolución al amparo de lo previsto en los arts. 621-8 y 621-37 CCCat., entiende que no existe incumplimiento por parte del demandado de las obligaciones que le concernían que justifique la aplicación del artículo 621-37 CCCat., no constando la concurrencia de circunstancia económica objetiva alguna en Studelom que implicara para la demandante una frustración de la finalidad del negocio en los términos inicialmente perseguidos, siendo la causa de la frustración de la operación según se indica en la sentencia el desistimiento por parte de la demandante-compradora de la operación en las condiciones pactadas, habiendo asumido el riesgo de la operación sin prever eventuales dificultades de solvencia. En base a ello entiende que el demandado tiene derecho a invocar la aplicación de lo prevenido en la cláusula tercera del contrato conforme a la que en el caso de desistimiento por la parte adquirente, ésta es la que pierde la cantidad que hubiera puesto a disposición de la parte vendedora en concepto de arras.

Divine Real Estate SL interpone recurso de apelación estimando que la valoración jurídica y de la prueba que se hace en la sentencia de primera instancia no es correcta. A tal efecto precisa que el contrato se celebró el 7.01.2020 que es a la fecha a la que se debe estar como aquella en que se constató el acuerdo entre las partes, siendo la actuación previa la inherente a todo proceso de negociación. En cuanto a aplazamientos en el momento de la firma del contrato, se indica que solamente hubo uno y derivada del régimen de suspensión de plazos de prescripción y caducidad que entiende aplicable a todos los contratos.

En cuanto a la necesidad de recurrir la apelante a la financiación, se señala que, si bien no se incluyó una cláusula específica al efecto, sí que se daba habiéndose procedido a consecuencia de la pandemia a una paralización de todas las operaciones financieras con la afectación que ello tuvo para la parte actora.

Por el contrario entiende que ha existido un incumplimiento por la contraparte referente a la entrega de la sociedad en las condiciones que precisan los pactos 1º, 5º y 7º del contrato. En concreto detalla que los incumplimientos se reflejan en los consumos y suministros del negocio, libros de caja y bancos así como en las cuentas anuales y balance. A ello se añade el incumplimiento de lo referente a las condiciones laborales ya que se debía proceder al despido de los tres trabajadores y ello no se hizo, sino que incluso solicitó un ERTE para los trabajadores que se extinguió el 22.06.2020 y que comportaba que la plantilla no pudiere ser despedida antes del 21.12.2020.

En base a lo que se ha detallado, se considera por la apelante que se dan los requisitos para el ejercicio de la acción de resolución con fundamento en el art. 621-37 CCCat. y devolución de las arras conforme al art. 621-8 CCCat.

Es por lo expuesto que se solicita se estime el recurso conforme a lo interesado en el petitum del escrito inicial de demanda mas intereses y costas. Junto a ello indica que de confirmarse la sentencia de primera instancia, se deje sin efecto el pronunciamiento en ella contenido en relación a las costas.

Luciano se opone al recurso entendiendo que son correctos los razonamientos de la sentencia señalando que se alegan por la apelante hechos nuevos que no se plantearon en su momento, destacando que el presente es un contrato de arras (con lo que entraña) que fue formalizado antes de la pandemia.

Tras esta exposición es procedente entrar en el análisis de las cuestiones que se plantean en el presente recurso de apelación, si bien con carácter previo se estima necesario poner de manifiesto que en el acto de la audiencia previa, ante la venta de las participaciones sociales de Studelom SL llevada a cabo por el demandado/apelante Luciano tras la presentación de la demanda (hecho no controvertido), la parte actora señaló que la pretensión que ejercitaba era la subsidiaria en la que lo que se solciitaba la declaración de la resolución del contrato de compraventa de 7.01.2020 al concurrir una alteración imprevisible de las circunstancias que sirvieron de base para la formación de la voluntad del negocio del contrato de arrendamiento, por un lado; y por otra, por imposibilidad sobrevenida del demandado de cumplir el contrato en los términos acordados. Junto a ello se interesó la condena del demandado a la devolución de las arras prestadas en la cuantía de 50.000 € y a estar y pasar por dicha declaración.

Antes de admitirse a trámite la demanda (ello se produjo por medio del decreto de 17.12.2020) la parte actora presentó el 28.10.2020 un escrito en el que precisó que la condena solicitada era la de la restitución de las arras duplicadas, lo que supone un monto de 100.000 €.

A la vista de ello el juzgado por diligencia de 6.11.2020 señaló que, al no haberse aún admitido a trámite la demanda, que procediere la parte actora a presentar una nueva demanda, cosa que se hizo el 18.11.2020 conteniendo el suplico de la misma la solicitud de condena de la parte demandada al pago de 100.000 € teniendo en base a ello el juzgado por cumplido el requerimiento en su momento verificado tal y como se reflejó en diligencia de 27.11.2020.

Es por ello que se considera que la solicitud era de una condena al pago de 100.000 €, si bien en el acto de la audiencia previa se reflejó que lo interesado era una condena al pago de 50.000 € sin formularse objeción al respecto, aunque en sede de conclusiones se interesó por la parte actora la condena del demandado al pago de las arras dobladas, haciendo la juzgadora una indicación referente a lo que se había señalado en la audiencia previa respecto del monto reclamado.

SEGUNDO.- Contrato - Actividad de la sociedad.

En el fundamento de derecho anterior se ha detallado el desarrollo de la causa y el objeto del recurso de apelación que se centra por ello en si en este caso se reúnen o no los requisitos para la resolución del contrato con el régimen jurídico a ello inherente que es además del que se hubiere podido pactar, el previsto en el art. 1.124 CC, precepto que aun cuando no es expresamente invocado por las partes, es el regulador de la resolución de los contratos que es aquello que se interesa por la parte actora y que el demandado indica haber verificado con carácter previo ante los que indica incumplimientos de la demandante.

Junto a ello se plantea si es posible, en lo que es el cumplimiento de las obligaciones correspondientes a cada una de las partes, aplicar el régimen inherente a la cláusula rebus sic stantibus y los efectos que pudieren operar en los que es la resolución del contrato.

Para dar respuesta a estas cuestiones, es necesario reflejar el contenido del contrato fechado el 7.01.2020 (las actuaciones previas son actos preparatorios que condujeron en la plasmación de la voluntad de las partes en este contrato) y en concreto las obligaciones asumidas por las partes y las previsiones del mismo en lo referente a su resolución.

En el mismo aparece como vendedor Luciano y como compradora Divine Real Estate SL siendo su objeto la totalidad de las participaciones sociales de Studelom SL.

Tal mercantil se expone que no es propietaria de inmueble alguno, si bien si arrendataria de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Barcelona, local sito en la Pl. Salvador Seguí nº 13 bajos de Barcelona. Este contrato obra en la causa (la propiedad es de Foment de Ciutat Vella SA), está fechado el 3.12.2010, fija una renta de 924 €/mes actualizable y su duración es de diez años desde la fecha de la firma (supone lo era hasta el 2.12.2020). El mismo contiene una opción de compra sobre el local a ejercitar una vez transcurridos dos años desde la vigencia del contrato y que se mantenía hasta el final de la misma. Como precio se fijó el de la capitalización del 4% del alquiler anual que se estuviere pagando en el momento de su ejercicio (se señala que el total es el que resulta de aplicar a la cantidad de 277.200 € el IPC anual a computar desde la fecha de inicio del pago en el marco del contrato de arrendamiento).

Las obligaciones del vendedor se exponen en el pacto 7º de las que a los efectos de la resolución de la presente causa ante los hechos que se fijaron como controvertidos (los referentes al volumen de negocio de la sociedad), los que son de interés reflejar son los siguientes:

"I) Que la situación económica de LA COMPAÑÍA es la que resulta de la declaración que deriva del modelo 200 del año 2018, presentada el día 22 de julio de 2019, que se une como Anexo n° 9.

J) Que además se acompaña Balance de Situación y Cuenta de Explotación, ambos de fecha 30 de septiembre de 2019, que resultan ser fiel y exacto reflejo de la realidad, como Anexos n° 10 y 11.

LA COMPAÑIA no alterará el valor patrimonial neto que resulta de dichos Anexos n° 9, 10 y 11 hasta la transmisión. En todo caso, cualquier circunstancia deberá ser consensuada entre LA COMPAÑÍA y EL VENDEDOR.

K) Que entre el 31 de Diciembre de 2018 y la fecha de hoy LA COMPAÑÍA no ha realizado ninguna operación distinta de la operativa normal, ni en general ha realizado operación alguna que haya significado disposición o gravamen de bienes ni quebranto o menoscabo del valor patrimonial neto de LA COMPAÑÍA, ni de la misma y su futuro en general, comprometiéndose a mantener dicho estado hasta la transmisión publica de las participaciones.

L) Que en la fecha de hoy no existen mas pasivos, deudas, cargas ni gravámenes sobre LA COMPAÑÍA y sus activos que los que resultan de los Anexos n° 9, 10 y 11 y los que hayan sido expresamente mencionados en el presente contrato, y que LA VENDEDORA se compromete a saldar y eliminar antes de la transmisión publica de las participaciones".

M) Que, en particular, existe un pasivo comprensivo de la cantidad de 351.434,95 euros por "Otras aportaciones de socios" cuyo importe declara el Sr. Luciano que ha sido únicamente provocado por aportaciones realizadas por él mismo y sin que resulte o pueda resultar acreedor ningún otro tercero ni directa ni indirectamente, y que se dará totalmente por saldado de dichas aportaciones a través del precio percibido por la transmisión de las participaciones, comprometiéndose a transmitir las participaciones libres de dicho pasivo, siendo responsable del buen fin de todo ello, y comprometiéndose a cumplimentar cuantos reconocimientos y documentos sean menester en cuanto a la efectividad de esta obligación y reconocimiento.

Que EL VENDEDOR se compromete a eliminar las deudas antes de la transmisión de las participaciones, comprendiendo ello también aquéllas que en su caso pudieran añadirse durante estos meses, que únicamente se podrán justificar por la necesidad habitual del tráfico de la empresa, y que en ningún caso exceda dicha circunstancia".

En el contrato se contiene asimismo una previsión en cuanto a los trabajadores de la empresa y el que se extinguieren los contratos laborales (además de la asunción por el Sr. Luciano de los efectos de un procedimiento pendiente ante la jurisdicción social respecto de un trabajador).

En la audiencia previa se fijó como hecho controvertido en cuanto que tal (y en lo que afecta a las obligaciones de la parte vendedora) el referente al volumen de negocio de la sociedad, si bien en lo que fue la admisión de la prueba, la aceptada (sin formularse recurso al respecto) fue la referente a ayudas recibidas por la sociedad cuyas participaciones se iban a vender que compensaren un préstamo ICO solicitado por el Sr. Luciano, libros de caja, libro diario, declaraciones de IVA, impuesto de sociedades y también la referente a que se remitiera oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social al objeto de informar las altas y bajas de trabajadores durante los años 2019, 2020 y 2021 en la mercantil Studelom SL.

Ello hace que ante la forma como se desarrolló el proceso que se acaba de exponer, se considera que también el cumplimiento referente a la obligación de entrega de la sociedad con los contratos de trabajo extinguidos debe ser aquí analizada, sin que ello se considera suponga la introducción en esta sede de apelación de una alegación antes no suscitada.

En cuanto a las obligaciones correspondientes a la parte compradora, se fijó un precio de compraventa por las participaciones de 210.998,40 €, entregándose 20.000 € en el momento de la firma del contrato (7.01.2020) señalándose que los restantes 190.998,40 € se abonarían en el momento del otorgamiento de la escritura pública, aunque en fecha 10.02.2019 se suscribió un anexo entregándose 30.000 € adicionales con lo que el monto pendiente de pago era de 160.998,40 €. La cantidad de 50.000 € se calificó como arras penitenciales a los efectos del art. 621.8 CCCat.

En lo que respecta a plazos, dispone el contrato lo siguiente:

"La compraventa queda perfeccionada en la fecha de hoy y se elevara a público en un plazo máximo de SEIS MESES a contar desde hoy y a requerimiento de LA COMPRADORA, ante el Notario que ésta designe, momento en que se transmitirán todas las participaciones y el precio, con todas las obligaciones accesorias que contiene el presente contrato, momento en que la compradora asumirá la posesión del local de negocio".

La fecha límite de otorgamiento de la escritura se fijó por ello en el 7.07.2020 (luego se amplió por acuerdo de las partes hasta el 15.10.2020).

Finalmente, en lo que respecta a la resolución del contrato, contiene el mismo una previsión dentro de una cláusula (la 5ª) referente a las garantías que se ofrecían por el vendedor y que es del siguiente tenor:

"QUINTO.- EL VENDEDOR garantiza frente a LA COMPRADORA el estricto cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del presente contrato y la veracidad de las declaraciones y manifestaciones contenidas en él, conocidas por el mismo en su calidad de accionista y administrador, y en particular:

* La inexistencia de deudas a favor de terceros al realizar la transmisión, sin perjuicio de lo relativo al litigio social indicado, o a aquellos compromisos que se hubieren pactado entre las partes sobrevenidamente.

* La obligación de entregar la sociedad saneada en el momento de la transmisión de las participaciones, con las reservas expresadas.

* La inexistencia del pasivo existente actual por las aportaciones de socios o terceros deudores.

* El buen fin del contrato de arrendamiento y de la opción de compra, y la licencia de actividad.

* El mantenimiento de las condiciones ofrecidas por el arrendador en el contrato de opción de compra inserto en el contrato de arrendamiento.

EI incumplimiento de los pactos de este contrato o de las condiciones por las que LA COMPRADORA adquiere se configura como condición resolutoria de este contrato, debiendo las partes devolverse las prestaciones, sin perjuicio de lo dispuesto por la aplicación del pacto arral, así como los daños y perjuicios que proceda aplicar".

Las garantías de la parte compradora se contienen en el pacto 6º que se refiere a la relativa al pacto del precio. Ninguna previsión específica fija en lo que es la operativa de una condición resolutoria específica, si bien ello en nada se considera que impida la aplicación del régimen general contenido en el art. 1.124 CC, precepto que es el que establece los requisitos que deben concurrir para que opere la posibilidad de resolución de un contrato y que son los siguientes:

1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( SSTS 10.12.1947 y 9.12.1948).

2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( SSTS 28.09.1965 y 30.03.1976), así como su exigibilidad ( SSTS 6.07.1952 y 1.02.1966).

3º) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( SSTS 9.12.1960 y 18.11.1970).

4º) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS 5.05.1970).

5º) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que te concernían ( SSTS 6.07.1977; 29.03.1977); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS 10.02.1925; 1.04.1925 y 24.10.1959). A lo anterior cabe añadir que como se indica en la STS 23.06.2020 con referencia a la de 31.01.2008 y 17.07.2007, la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1.124 CC, ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Como exposición de lo que es la esencia de la figura de la resolución de los contratos cabe citar la STS 801/2022 de 22 de noviembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:4244) en la que se indica que:

"2.2. La resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el art. 1124 CC , implica o presupone un incumplimiento esencial del contrato (por todas, sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Como también recuerda la sentencia 383/2010, de 10 de junio , es necesario que "se produzca la frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria". Según la sentencia 718/2009, de 30 de octubre , es preciso que "el hecho objetivo del incumplimiento, no esté justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución".

TERCERO.- Resolución del contrato: Operativa de la cláusula rebus sic stantibus.

En el recurso de apelación se difiere de la conclusión a la que se llega en la sentencia de primera instancia referente a la entenderse en la misma que no concurren los presupuestos de la resolución solicitada, valoración con la que está conforme el apelado (se hace una remisión a lo expuesto en el primer fundamento de derecho de esta sentencia a fin de evitar reiteraciones).

Ello hace necesario analizar el cumplimiento de sus obligaciones por las dos partes, debiéndose señalar con carácter previo que la fecha inicialmente fijada para el otorgamiento de la escritura y pago del precio (a los seis meses de la firma del contrato, esto es el 7.07.2020) fue aplazado hasta el 15.10.2020, día en el que acudieron ambas partes a la notaría sin que se otorgare la escritura no abonase el precio. Lo que se hizo fue levantar un acta de manifestaciones

En ella el vendedor Luciano, dijo que había acudido con voluntad de dar cumplimiento al contrato de compraventa, si bien la parte compradora no tenía tal intención indicando que a causa de ello se solicitarían daños y perjuicios. De igual forma dijo que daba por resuelto el contrato de acuerdo a la cláusula contenida en el contrato al efecto, no siendo procedente la devolución de las arras, puesto que el incumplimiento por parte de la compradora se confirma como condición resolutoria en la que la compradora perderá las arras penitenciales entregadas si desiste del contrato, precisando que la misma no desistía del contrato, si bien tampoco era su voluntad la de dar cumplimiento al mismo.

Por su parte la compradora "Divine Real Estate, S.L." indicó en este acto haber presentado demanda contra el vendedor (es la que ha dado origen a las presentes actuaciones que consta presentada el 14.10.2020, esto es el día anterior al que se había fijado para el otorgamiento de la escritura y cuando se hicieron las manifestaciones). También se expuso que el objeto de tal demanda era la de una acción principal consistente en el restablecimiento del equilibrio contractual y una subsidiaria interesando la resolución del contrato y el pronunciamiento sobre las arras por incumplimiento del vendedor quedando la obligación suspendida conforme prevén los articulos 621-39 y 621-40 CCCat.. También se señala que el acto era por ello extemporáneo, estando a lo que se resolviere en vía judicial añadiendo que no se aceptaba la resolución contractual señalada de contrario.

De lo que se acaba de exponer (y de los términos en que se ha planteado la presente causa y el recurso de apelación), consta que cada parte atribuye a la contraria la existencia de un incumplimiento de las obligaciones que le correspondían, cuestión que es la que seguidamente se procede a analizar, si bien con carácter previo debe analizarse si el régimen de la cláusula rebus sic stantibus puede ser o no aplicable en este caso de cara a modalizar las prestaciones que pudieren ser exigibles a las partes.

En relación a la cláusula rebus sic stantibus, la STS 333/2014 de 30 de junio de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:2823) fija doctrina jurisprudencial y establece los requisitos que deben concurrir para que proceda su aplicación bajo la rúbrica de "Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado". A tal efecto indica:

"Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dicha alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.".

La cláusula rebus sic stantibus es de aplicación a contratos de tracto sucesivo, así como a aquellos que, aun siendo de tracto único o de ejecución instantánea, la realización de las prestaciones (o al menos una de ellas), se encuentra diferida en el tiempo, ya que ello es lo que determina que su cumplimiento se pueda ver afectado por la alteración sobrevenida de las circunstancias.

Cuanto más próximas en el tiempo se encuentren la perfección del contrato y la ejecución de sus prestaciones menos probabilidades existen de que puedan acontecer circunstancias extraordinarias e imprevistas que alteren gravemente el contrato, por lo que más difícil será que se pueda aplicar la cláusula. Por el contrario, cuanto más se difiera el cumplimiento de las prestaciones respecto de la perfección del contrato o mayor duración tenga el contrato, más probabilidades existen de que sobrevengan circunstancias que afecten de manera importante al mismo.

Por el contrario esta figura no puede operar cuando la prestación hubiera vencido y el obligado, perjudicado por la alteración de las circunstancias, se encontrara en mora en el momento en que se produzca la modificación sobrevenida o hubiera incumplido previamente de otro modo sus obligaciones, porque el previo incumplimiento de la parte afectada impide la posible revisión o terminación del contrato por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Su operativa se ha entendido posible en contratos de compraventa con precio aplazado, siendo ejemplo de ello la STS 313/2004 de 22 de abril de 2004 (ECLI:ES:TS:2004:2638) en la que se indica:

"... esta Sala entiende que el contrato de compraventa es un contrato de tracto único, no obstante la forma aplazada del precio; los contratos de tracto sucesivo dan lugar a obligaciones cuyo cumplimiento supone realizar prestaciones reiteradas durante cierto tiempo, lo que no ocurre en la compraventa aunque se pacte un aplazamiento del pago..."

No obstante lo anterior, señala la anterior STS que en estos casos de contratos de tracto único pero con prestación aplazada en el tiempo, la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus es aún más excepcional que en los de tracto sucesivo (cita una STS 10.02.1997).

En semejante sentido cabe citar la STS 820/2012 de 17 de enero de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:1013) a la que hace referencia la dictada en esta causa en primera instancia. La misma destaca que por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria aunque se indica que ello no significa, sin embargo, que la regla rebus sic stantibus haya de quedar totalmente descartada en todos los casos de imposibilidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles si bien se mantiene el criterio de prudencia su aplicación. En concreto esta sentencia analiza la operatividad en casos de crisis económica indicando:

"6ª) Ahora bien, que la regla rebus sic stantibus pueda aplicarse a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior, y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento".

En cuanto a los requisitos para su operatividad, indica la STS 299/1991 de 23 de abril de 1991(ECLI:ES:TS:1991:2197)

"La doctrina ha examinado la dificultad extraordinaria sobrevenida en el cumplimiento de la obligación al igual que lo ha hecho la jurisprudencia, al tratar de la posibilidad de construir dentro de nuestro Derecho vigente la cláusula rebus sic stantibus como medio de establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones; con cita de las Sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 y 5 de junio de 1945 , la de 17 de mayo de 1957 establece las siguientes conclusiones en relación con la aplicación de la citada cláusula: A) Que la cláusula rebus sic stantibus no está legalmente reconocida; B) Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales; C) Que es una cláusula peligrosa y, en su caso, debe admitirse cautelosamente; D) Que su admisión requiere como premisas fundamentales: a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontece por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles, y E) En cuanto a sus efectos, hasta el presente, le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole solamente los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones".

En este caso se trataba de una compraventa en la que para el pago del resto del precio (obligación del comprador) se debían mantener las condiciones de la sociedad y dl volumen del negocio que explotaba. Para ello se había previsto un plazo de seis meses (que luego se amplió poco mas de tres meses hasta el 15.10.2020) con lo que la figura de la cláusula rebus sic stantibus (si bien con cautela) puede ser operativa en este caso y en relación a las obligaciones de ambas partes.

El acontecimiento producido entre la fecha de suscripción del contrato (7.01.2020) y el inicialmente fijado para el otorgamiento de la escritura (7.07.2020) fue la pandemia del Covid-19 y las medidas acordadas en relación a la misma a partir del 14.03.2020 con la primera declaración del estado de alarma por medio del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que afectó a toda la actividad económica y de forma muy significativa a la de hostelería.

Ello es un hecho notorio y en esta causa además está objetivado tal y como consta en el documento nº 1 de los aportados por la demandante/apelante en el acto de la audiencia previa en el que el gerente del Eix Comercial del Raval ( Carlos a quien se tomó declaración como testigo), declaró que durante dos meses los comercios tuvieron que estar completamente cerrados y hasta el 5 de octubre del 2021 los locales de restauración tuvieron restricciones de horario y de aforo, lo que provocó que los ingresos de los locales descendieran entre un 40% y un 60% de media habiendo cerrado un 14,5% de comercios del Raval. Ello es lo que asimismo se expone en el documento a que se está haciendo referencia en el que se señala que la afectación ha sido muy importante en el sector de la restauración, pues del 14,5% de comercios que han cerrado, el 65% han sido comercios dedicados a la restauración (bares, restaurantes, degustación y ocio nocturno). Junto a ello se expone antes de la pandemia los locales de restauración tenían un relevo bastante fácil, si bien desde entonces y hasta el momento en que se redactó el documento tal relevo ha sido mucho mas lento, hasta el punto de haber locales como restaurantes u hoteles que han cerrado durante la pandemia que seguían en el momento de redacción del documento cerrados y no estaban encontrando un relevo. En el acto de la vista señaló el Sr. Carlos conocer el local objeto de las presentes actuaciones siendo el nivel de afectación que ha tenido semejante al de los demás.

Esta afectación por la pandemia del negocio explotado por Studelom SL consta documentado que se produjo en valores semejantes a los antes indicados referentes a la zona en que se ubica. Así resulta de los suministros, contabilidad y documentación fiscal de la misma obrante en autos cuyo examen ha verificado la parte actora/apelante, en unas conclusiones que no se han contradicho por el demandado/apelado y que además resultan de tal documentación.

En concreto, en lo que son suministros se refleja entre 2029 y 2020 una rebaja de un 47,70 % en electricidad, de 63,94 € en gas y de 36,08 € en agua.

Los ingresos de caja en ese mismo periodo constan haber bajado un 20 %, subiendo las pérdidas un 40 %, con una reducción de la cifra de negocio en un 59 %.

Esta problemática afecta a lo que es la obligación del demandado referente al volumen de negocio que se ha visto afectado por una causa ajena al mismo.

La misma es la que justifica el que presentare un ERTO en relación a los empleados ante la carga adicional que supondría tener que afrontar los costes de ello derivados ante la afectación del volumen de actividad del local.

También esta situación es la que hace que la solicitud de préstamos ICO estuviere justificada, como también el recurso a todas las ayudas a que acudió el Sr. Luciano (así lo indicó en la prueba de interrogatorio de parte), con lo que no cabe sino concluir que hubo una afectación del volumen de negocio, si bien el origen de la misma fue un evento de todo punto imprevisible (la pandemia del Covid-19 y las medidas adoptadas con motivo de la misma), con lo que en lo que es este aspecto referente a las obligaciones del vendedor (y sin perjuicio de que el Sr. Luciano ingresare fondos en la sociedad para que los resultados no fueren tan gravosos), no cabe sino llegar a la misma conclusión que en la sentencia de primera instancia referente a no derivar de su actuación la problemática generada, sino ser esta resultado de las medidas derivadas de la pandemia del Covid-19.

En cuanto a lo que son las obligaciones de la compradora Divine Real Estate SL, la misma se limitaba a tener que contar a fecha 15.10.2020 con el resto del precio que quedaba pendiente de pago (160.998,40 €).

En cuanto a la financiación de este monto, nada se indica en el contrato y ninguna prueba objetivada hay en esta causa de haberse acudido a entidades financieras, siendo la única prueba de la necesidad del recurso a la misma lo expuesto por el yerno del representante de la demandante a quien se tomó declaración como testigo ( Herminio).

Lo que consta documentado es que en septiembre de 2020 (cuando ya había transcurrido el plazo inicialmente fijado para el otorgamiento de la escritura), se comercializó el local por un autónomo de la inmobiliaria Durán Carasso SL ( Gustavo) en virtud de un encargo que le había hecho Herminio de la empresa Divine Real Estate SL (la aquí demandante/apelante). Tras dejar de colaborar el Sr. Gustavo con Durán Carasso SL, quien se encargó de la operación fue Natalia quien se señala que intercambió whatsapps con el Sr. Herminio (en el acto del juicio se preguntó sobre ello a una de las personas que mas tarde adquirieron las participaciones Sofía así como al Sr. Herminio señalando la primera que incluso les pidieron 100.000 € por el traspaso no verificándose la operación ante la ausencia de prueba de los derechos que sobre el inmueble pudieren corresponder a quien se identificaba como transmitente).

Este encargo es el que estima deriva de los anuncios aportados por el demandado con su contestación en los que se ofrecía el local en alquiler por 2.990 €/mes, pues precisamente la empresa anunciante que en ellos aparece es Durán Carasso.

La realidad que se acaba de exponer constata una actividad promovida por quien era la compradora tendente a buscar un arrendatario. Para ello era necesario que la misma (aquí demandante/apelante) estuviere en condiciones, no solamente de abonar el resto del precio por la compraventa de participaciones sociales, sino también a de ejercitar la opción de compra ya que lo que se ofrecía es un contrato de arrendamiento y tal actuación solamente era posible de tener quien hacía la oferta (la aquí demandante/apelante) la propiedad del local pues el contrato vigente con anterioridad (en concreto en su estipulación segunda), no autoriza el traspaso salvo que se refiera a entidades del mismo grupo de sociedades, fiscalmente consolidadas (ello no se da en este caso).

La fecha de este encargo (septiembre de 2020 cuando las medidas de la pandemia llevaban operativas mas de cinco meses y medio), unidas al hecho de no constar prueba alguna referente a haber intentado la compradora algún tipo de financiación que se viere rechazada, constata que no consta acreditado que la pandemia tuviere efectos en lo que era la capacidad de la demandante/apelante de adquirir las participaciones, con lo que no cabe sino llegar a la misma conclusión que se contiene en la sentencia de primera instancia de no haber afectado la pandemia a su situación.

La realidad que se acaba de exponer constata que la operativa de la cláusula rebus sic stantibus en lo referente a la situación del Sr. Luciano, comportaría que la modificación de sus prestaciones en lo que eran las condiciones de la sociedad Studelom SL se encontraba justificada.

Frente a ello no consta acreditado que Divine Real Estate SL no se encontrare en situación de abonar el precio inicialmente acordado (ya se ha expuesto que no obra ninguna prueba a ello referente), si bien ante la alteración de las condiciones de la sociedad cuyas participaciones se iban a adquirir, entraba dentro de lo razonable un potencial replanteamiento del precio a abonar, máxime cuando la fecha fijada para el otorgamiento de la escritura era el 15.10.2020 y en ese momento aún no se conocía el final de las medidas derivadas del Covid 19 en lo referente a la hostelería (acabaron un año después). Esta era la actividad a que se dedicaba la sociedad y así se hizo constar en el contrato (las perspectivas futuras que se pudieren tener - sobre si deseaban continuar con el negocio de restauración o ejercitar el derecho de opción de compra para revender el local a un mayor precio - además de no constar acreditadas, no se considera puedan tomarse en consideración al ser una decisión que correspondería tomar por los nuevos responsables de la misma).

Tal replanteamiento del precio no ha sido posible en este caso, pues el demandado ha vendido a terceros las participaciones sociales, tras no llegar a buen término la operación aquí considerada sin que se pueda entender que la causa de ello le fuere imputable y que por lo tanto existiere un incumplimiento de aquello a lo que estaba obligado, pues el fundamento del cambio de las condiciones de la sociedad estaría justificado por la problemática de las medidas adoptadas con ocasión del Covid-19 y la operativa de la cláusula rebus sic stantibus (no en la falta de conformidad de lo adquirido que establece el art. 621-40 CCCat). Ante ello tampoco podría ser de aplicación la previsión del art. 621-39 CCCat. referente a suspender el cumplimiento de las obligaciones.

En este análisis de la actuación del vendedor, cabe indicar que tampoco se considera que hubiere un desistimiento en lo que es la celebración del contrato que justificare el que debiere restituir las arras por duplicado o que el vendedor las perdiere que es lo que establece el art. 621-8 CCCat., pues lo que hubo fue una falta de conformidad en los efectos que el Covid 19 pudiere tener en la operación concreta aquí analizada, con lo que el presente caso no cabe ser incardinable por parte del vendedor dentro de lo que es propiamente una resolución contractual dados los requisitos que en relación a la misma antes se han indicado.

En lo que se refiere a la parte compradora (la aquí demandante/apelante), la misma había presentado la demanda tendente a determinar la operativa de la cláusula rebus sic stantibus y sus efectos en el contrato aquí considerado el día anterior al fijado para el otorgamiento de la escritura, fecha muy próxima en el tiempo. Junto a ello cabe indicar que esta demanda no se vio acompañada de una solicitud de medidas cautelares (ni siquiera consta ello intentado) de cara a evitar los perjuicios que el tiempo necesario para la resolución del procedimiento pudiere tener de cara a la celebración del contrato.

Ante esta realidad se considera que, ante la falta de acuerdo en la reducción del precio inicialmente acordado a resultas de la problemática que para la actividad de la sociedad tuvieron las medidas adoptadas con ocasión del Covid-19 (que es lo que hubiere sido deseable y estaba justificado), el efecto de ello derivado, se considera que debe ser el que la operación quede neutra, de forma que lo entregado como fianza deba verse restituido por el demandado (no el doble que es lo que se prevé para el caso de desistimiento).

Ello supone que el recurso de apelación se vea parcialmente estimado, pues no se entiende procedente la resolución, si bien se fija una condena al pago en un monto de 50.000 € (no 100.000 € que fueron los solicitados como se expone en el último párrafo del fundamento de derecho primero de esta sentencia). A esta cantidad se añadirán los intereses que se considera deben ser los del art. 576 LEC desde el dictado de esta sentencia de apelación ante la complejidad de la situación planteada y ser en ella donde se establece la condena al pago.

En cuanto a las costas de primera instancia, ante la estimación parcial de la demanda que se considera es lo procedente, no se impone su pago a ninguna de las partes con lo que cada una de ellas deberá afrontar las generadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394 LEC) .

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimado parcialmente el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación