Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- Planteamiento del debate.
1.-La sentencia dictada en la instancia declara extinguida la pensión alimenticia del hijo común Cirilo, que venía satisfaciendo el actor D. Eulalio a favor de Dña. Adela, en virtud de convenio regulador de 21 de octubre de 2009 aprobado por sentencia de 4 de enero de 2010, estableciendo que la extinción lo sea con efectos al 1 de de enero de 2024
El Magistrado de familia contesta a la excepción procesal invocada por la Sra. Adela sobre que la causa de pedir del demandante era la de falta de relación y que no cabía entrar a valorar si el hijo común tenía trabajo o no u otras causas de la extinción de la pensión de alimentos, "Si bien es cierto que la demanda quizás pudo haberse redactado de manera más clara,no lo es menos que en la contestación a la demanda se hace referencia al tema de la independencia económica y al tema de la residencia fuera del domicilio de su madre. Cabe justificar la redacción de la demanda por el desconocimiento total que tenía el padre de la situación del hijo y sin olvidar que en este tipo de procedimientos es de aplicación el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."
Sobre las circunstancias que aprecia para declarar la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, se recoge que "Está acreditado documentalmente que Cirilo cuenta con un empleo estable con un contrato indefinido desde diciembre de 2023 y que tiene una nómina de unos 1.150 euros mensuales y por otro lado está acreditado por la propia declaración de la madre que no convive con ella desde el verano de 2023 y que se encuentra residiendo en la provincia de Toledo en la casa de un amigo. Es en Toledo donde trabaja y vive. Dice su madre que está buscando empleo por la zona de Madrid y alrededores ya que por aquí es difícil encontrar trabajo en su campo al no tener suficiente nivel de euskera. Que no cree que vuelva por aquí.Por tanto, tenemos que el hijo cuenta con ingresos regulares y que ya no convive con su madre por lo que es obvio que ha desaparecido en este caso las condiciones que justificaban el pago de la pensión"
Y en cuanto a determinar el dies a quo de la extinción de la pensión de alimentos, se argumenta que " Como expresa la STS 3520/23 , antes citada, como norma general la modificación de la cuantía de los alimentos o de su extinción tendrá lugar a partir de la fecha de la sentencia que los extinga o modifique pero en su fundamento de derecho cuarto se hace referencia a supuestos en que no sea así, como son los supuestos de abuso o fraude por ausencia de convivencia con los hijos mayores de edad económicamente independientes o de un caso en el que se esté utilizando el montante económico percibido por la madre perceptora de la prestación en su propio provecho y que justificaría que se le condenase a devolver unos alimentos por no haber sido consumidos por el hijo común de los litigantes. La parte demandante solicita que los efectos de la extinción tengan un carácter retroactivo hasta la fecha de presentación de la demanda (septiembre 2023). En el presente caso lo que sabemos es que el hijo comienza a trabajar en diciembre y que desde el verano ya no está en casa de su madre. No hay prueba directa de lo que ha hecho el dinero que haya recibido como alimentos. Es a mediados de diciembre cuando comienza a trabajar y obtener ingresos con un contrato indefinido. Teniendo en cuenta todo lo anterior vamos a determinar que los efectos de la extinción se dan desde el 1 de enero de 2024 puesto que ya para entonces llevaba varios meses fuera de su domicilio y contaba con un empleo. Se trata de un supuesto de abuso o fraude por ausencia de convivencia con los hijos mayores de edad económicamente independientes, por lo que la madre habrá de devolver al actor las cantidades percibidas en concepto de alimentos de su hijo Cirilo."
2.-La demandada Dña. Adela interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, solicitando su revocación y se dicte otra por la que se estimen las pretensiones de esta parte en el presente recurso, desestimando la demanda interpuesta y con condena en costa a la parte contraria.
Como motivo de apelación, alega:
2.1.- Incorrecta constitución de la relación jurídico procesal por cuanto que el hijo mayor Cirilo, no ha sido llamado al proceso, a pesar de expresarse que no vive con la madre demandada y que tendría independencia económica.
2.2.- Vulneración del principio de rogación e infracción del at. 218 al incurrir la sentencia de instancia en incongruencia al declarar la extinción de los alimentos a favor del hijo mayor de edad por una causa distinta de la esgrimida en la demanda.
2.3.- Error en la valoración de la prueba sobre si concurren o no los requisitos para la extinción de los alimentos entre parientes, puesto que si bien el hijo no convive con su madre, no ha finalizado su formación académica y no existe causa para determinar la extinción de los alimentos, si acaso, su minoración o limitación temporal.
2.4.- Alega que el Juzgado de instancia no práctico la prueba que había acordado consistente en la declaración testifical del hijo Cirilo y en la prueba documental llamada a determinar la capacidad económica del padre, obligado al pago de alimentos a su hijo mayor de edad, causante de indefensión al no tener conocimiento de hechos fundamentales sobre la real situación económica del hijo mayor de edad y de su padre.
2.5.- Recurre la condena a la madre de la devolución de las cantidades percibidas desde el 1 de enero de 2024 porque la prueba practicada y la documental que se compaña demuestran que la madre ha venido prestando alimentos a su hijo mayor de edad, entregándole dinero y bienes necesarios para su subsistencia.
3.-Por parte de D. Eulalio se interesa la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución recurrida.
Como motivos de oposición al recurso de apelación alega:
3.1.- No se alegó en la contestación a la demanda la falta de legitimación pasiva de la madre y en todo caso está legitimada puesto que se solicita una extinción de las medidas acordadas con motivo del procedimiento de divorcio.
3.2.- No se incurre en incongruencia alguna, ya que no solo solicita la extinción de la pensión alimenticia por falta de relación del hijo con su padre sino también la extinción en el caso de que el hijo haya accedido al mercado laboral
3.3.- No se ha incurrido en ninguna errónea valoración de la prueba porque Cirilo no residen con su madre desde verano de 2023 y se encuentra de alta laboral desde el 11 de diciembre de 2023 percibiendo ingresos de 1.266,72 € que pueden ser superiores por cuanto existe un pacto de horas complementarias. No existe prueba alguna de que no haya finalizado su formación profesional.
3.4.- No se ha aportado en primera instancia prueba alguna que acredite lo alegado de contrario de que Cirilo recibe de su madre dinero y ayudas en especie.
SEGUNDO.- De la infracción de normas y garantías procesales sobre la proposición/admisión/práctica de prueba:
1.-El art. 459 de la LEC dispone que en el recurso de apelación puede alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, y, cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo acreditar asimismo que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.
Destacamos como principios generales que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los tribunales, la propuesta y práctica de prueba, la formulación de alegaciones y la obligación de una resolución fundada en derecho ( STS 101/1987 de 5 de Junio ), el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva comporta la obtención de una resolución judicial de fondo, que se pronuncia, favorable o desfavorablemente, sobre el fondo de la pretensión deducida...
Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución prohíbe. Si surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de su potestad de alegar, y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STS 287/2005 de 7 de Noviembre ).
La jurisprudencia exige en líneas generales, para que proceda la nulidad de actuaciones, que se cumplan los siguientes requisitos; en primer lugar que el defecto en que se base afecte a cuestiones de forma y no de fondo, puesto que estas únicamente pueden ser debatidas, en el procedimiento de que se trata, a través de los recursos; el segundo lugar, que las infracciones que se denuncien como infringidas, hayan privado a una parte de las necesarias garantías procesales, o hayan mermado el derecho a la defensa; y en tercer lugar, que se haya denunciado en su momento agotándose, en su caso, la vía del recurso ordinario si ello es posible ( STS 28 Octubre 1988 ) o haber formulado la oportuna protesta y cuando de una inadmisión de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 460.2 LEC , por lo que no podrá acarrear el efecto jurídico pretendido de no interesarse en la alzada la práctica de esas pruebas.
2.-En base a lo expuesto, la invocación de indefensión postulada en relación con la prueba admitida y no practicada y con la prueba inadmitida, no es acogida, porque este Tribunal ha dicho que las infracciones que, en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas, puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460, 461.3 y 464 de la LEC, y lo cierto es que se ha dictado Auto de 24 de octubre de 2024 de inadmisión de prueba testifical y documental propuesta por la parte apelante.
Nótese que establece el art 465.4 párrafo segundo de la LEC que "no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto", y, como ya hemos dicho las infracciones procesales en materia de prueba tienen un cauce específico de subsanación.
TERCERO.- De la incongruencia interna:
1.-Sostiene la parte apelante que la sentencia recurrida declara la extinción de los alimentos a favor el hijo mayor de edad Cirilo, por causa distinta de la actuada por la parte actora, vulnerando el principio de justicia rogada e incurriendo en incongruencia de los arts. 412 y 218 de la LEC. Alega que en la demanda se postuló la extinción por falta de relación del hijo con su padre, siendo que la sentencia apelada declara la extinción por otra causa distinta de la alegada en la demanda, esto es, que el hijo mayor de edad no convive con la madre y dispone de independencia económica.
2.-Como señala la sentencia del TS de fecha 26 de octubre de 2010 " El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n. º 824/2006 ). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 )."
"Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [ causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )".
En cuanto a la incongruencia interna tiene declarado el TS en la sentencia 544/2022 de 7 de julio , los casos de la denominada incongruencia interna, es decir de supuesta incoherencia, desajuste o falta de correspondencia entre lo razonado y lo resuelto ( sentencias 9/2020, de 8 de enero ; 144/2020, de 2 de marzo ; 298/2020, de 15 de junio ; 438/2020, de 17 de julio ; 263/2021, de 6 de mayo ; 575/2021, de 26 de julio ; 141/2022, de 22 de febrero y 364/2022, de 4 de mayo), han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que desembocan en un defecto de motivación, al resultar ésta irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre ).
La sentencia del Tribunal Constitucional 127/2008, de 27 de octubre, en su FJ 2, señala: "Como este Tribunal ha declarado, teniendo en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye entre sus variados contenidos el que se dicte una resolución fundada en Derecho, resulta evidente que no puede reputarse como tal una Sentencia cuya fundamentación discurre por una senda diametralmente opuesta a la del fallo y en la que se motiva lo contrario de lo que se falla ( SSTC 138/1985, de 18 de octubre , FJ 8 ; 16/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; y 25/2006, de 30 de enero , FJ 4). De ahí que sólo una motivación razonada y suficiente permita satisfacer el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación radicalmente contradictoria no satisface los requerimientos constitucionales ( STC 54/2000, de 28 de febrero , FJ 3)".
La sentencia 278/2022 de 31 de marzo de 2022 , recuerda que conforme a nuestra jurisprudencia, "la denominada " incongruencia interna " puede tener lugar "por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva - ratio deciden di - y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos" ( sentencias 668/2012, de 14 de noviembre , 571/2012, de 8 de octubre , y 291/2015, de 3 de junio )."
3.-En el presente caso no cabe entender que se incurra en la sentencia apelada en el vicio de incongruencia,
Ya que en el relato de los hechos como en la fundamentación jurídica de la demanda se alegaba a que si el hijo se ha incorporado al mercando laboral se interesaba la extinción de la pensión alimenticia y el derecho de reembolso de las pensiones alimenticias abonadas desde el alta laboral por el enriquecimiento injusto que conlleva la percepción de las cuantías alimenticias por parte de la Sra. Adela y por la manifiesta mala fe al haber ocultado un dato de todo punto relevante, recogiendo el suplico de la demanda que "Se acuerde extinguir la obligación del Sr. Eulalio de abonar a la demandada, la pensión alimenticia regulada en favor del hijo Cirilo. Se deje, así mismo, sin efecto la obligación de pago de todos los gastos regulados en la cláusula V del convenio regulador. La citada extinción se debe retrotraer a/ momento de interposición de demanda. Para el supuesto de que Cirilo haya accedido al mercado laboral se interesa el reintegro - reembolso a cargo de la Sra. Adela en favor del Sr. Eulalio de todas las pensiones alimenticias abonadas desde la fecha de acceso al mercado laboral del hijo".
La Sra. Adela se opuso ampliamente a las mencionadas causas de extinción de la pensión de alimentos en su escrito de contestación a la demanda, y, en concreto, negando que Cirilo tenía independencia económica
CUARTO.- Sobre la falta de legitimación pasiva de la madre para la extinción de una pensión de alimentos cuya extinción se pretende
1.-La parte demandada-apelante alega por primera vez en esta alzada la falta de legitimación de la madre para soportar las pretensiones del otro progenitor referidas a la reducción y extinción de alimentos de los que sean acreedores los hijos mayores de edad, el cual no ha sido parte en este procedimiento
2.-Tal motivo de apelación ha de ser rechazado, pues, en primer lugar, tal alegación resulta extemporánea ya que ninguna falta de legitimación pasiva ni excepción de litisconsorcio pasivo necesario se opuso por la apelante Sra. Adela al contestar la demanda, suponiendo ello la introducción de cuestiones nuevas, que está prohibido en virtud del art. 456 de la LEC y la Jurisprudencia conforme a la cual " el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia "( SSTS de 27 de septiembre de 2000 y 30 de noviembre de 2000 y la nº436/2020 de 15 de julio ).
3.-En segundo lugar, tal motivo ha de ser rechazado toda vez que sólo los cónyuges son parte del proceso matrimonial de divorcio en el que se adoptaron las medidas paterno filiales del hijo en común, entre otras, la pensión de alimentos que se estableció cuando el hijo era menor de edad y ha subsistido durante parte de su mayoría de edad.
Ha de tenerse en cuenta a tal fin la Jurisprudencia conforme a la cual el progenitor con el que convive el hijo mayor de edad acreedor de la pensión de alimentos, está legitimada conforme al art. 93.2 CC para soportar la acción de modificación de dicha pensión, al ser la madre en este caso quien en definitiva la venía percibiendo al amparo del art. 93.2 CC por haber sido fijada en la sentencia de divorcio cuando el hijo era menor de edad y ha continuado percibiéndola durante la mayoría de edad, teniendo establecido la Jurisprudencia en cuanto a la legitimación directa del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo mayor de edad que convive con él, que la decisión en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de sus progenitores ( STS 223/2019 de 10 de abril de 2019 ).
En este mismo sentido la STS 24 de abril de 2000 , otorga en exclusiva la legitimación al cónyuge conviviente sobre la base de dos consideraciones esenciales: en primer lugar, que la legitimación para ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio se reconoce únicamente a los cónyuges (a salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la acción de nulidad), únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales, así como las accesorias relativas a los llamados "efectos civiles", entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia. En segundo lugar, que la posibilidad que establece el precepto de adoptar en la Sentencia medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, lo cual implica un interés jurídicamente digno de protección en el cónyuge conviviente.
En la misma línea puede analizarse la Sentencia de la AP de Madrid, secc. 22 nº 842/2023 de 20 de octubre y el Auto nº 546/2019 de la AP de Valencia, secc. 10 de 2 de diciembre de 2019.
En este caso, la demandada/apelante mantuvo en su contestación a la demanda su oposición a la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo en común, que sigue manteniendo en el recurso, por lo que no existe duda alguna que la misma está legitimada pasivamente para soportar la acción de extinción de la pensión alimenticia articulada dentro del procedimiento de divorcio en el que además de la declaración del divorcio se adoptaron medidas paterno filiales con relación al hijo en común.
QUINTO.- De la extinción de la pensión de alimentos:
1.-Denuncia la Sra. Adela que no han quedado acreditados con la exigencia que se requiere en el proceso los hechos que habilitan la extinción de los alimentos. Al no haberse habilitado cauce para la participación del hijo Cirilo, al no haber practicado la prueba testifical, el conocimiento de cuál es la real situación económica y necesidades del hijo mayor de edad es deficiente, sin que disponga de independencia al no haber completado su formación académica, que compatibiliza con su actividad laboral a media jornada. Esto es, la prueba practica no acredita que Cirilo disponga de autosuficiencia e independencia económica, a pesar de reconocerse que tiene contrato indefinido desde diciembre de 2023 con nómica entre unos 1.135 a 1.266 € mensuales < nº 54 el IE> y que no vive con la madre desde verano de 2023.
2.-Es criterio reiterado y pacífico de la mayoría de las Audiencias Provinciales, que los hijos no tienen derecho a percibir pensión alimenticia por parte de los padres cuando se hallan ya incorporados al mercado laboral y ello aunque no gocen de trabajo estable y sí sólo de carácter temporal e incluso con posterioridad se encuentren en situación de desempleo puesto que la inestabilidad o el carácter esporádico, o, incluso, la escasa o precaria remuneración de los empleos desarrollados, son circunstancias que derivan de la situación actual del mercado de trabajo al que acceden la mayoría de los jóvenes de nuestra sociedad ( SAP León, 11/2020 de la secc. 2 de 16 de enero de 2020 y de 24 de febrero de 2017, SAP Málaga, de 28 de abril de 2005 , SAP Vizcaya, de 25 de abril de 2005 , entre otras)y ello sin perjuicio de que si el hijo deviniera posteriormente en situación de necesidad en la que concurrieran las exigencias legales, que le pudiera hacer acreedor de una pensión alimenticia conforme a los arts. 143 y ss. del C.Civil, pueda el propio hijo por sí mismo reclamar alimentosde ambos progenitores instando la correspondiente reclamación judicial por los cauces establecidos en los artículos 250.1 8 de la LEC.
3.-En el caso de autos no se ha incurrido en ninguna errónea valoración de la prueba, toda vez que el hijo Cirilo finalizó sus estudios de grado superior y no convive con la madre desde verano de 2023, sino en casa de un amigo en la provincia de Toledo. teniendo empleo estable desde diciembre de 2023, percibiendo unos ingresos mensuales que rondan los 1.150 €. No se ha demostrado que continúe en formación profesional alguna.
Ello justifica la extinción de la pensión de alimentos por mor del art. 152 Código Civil que establece el cese de la obligación de dar alimentos cuando el alimentista pueda ejercer oficio, profesión o industria etc. de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.
SEXTO.- De la eficacia de la extinción de la pensión de alimentos en el caso examinado:
1.-Recurre la demandada Sra. Adela la condena a la devolución de los alimentos abonados por el Sr. Eulalio desde 1 de enero de 2024, al manifestar que Cirilo recibe de su madre dinero y ayudas para subvenir a sus necesidades vitrales, como la compra de un vehículo y sus reparaciones , sin que concurra abuso ni fraude alguno.
2.-La Sentencia del Tribunal Supremo nº 1.196/2023 de 20 de julio de 2023 se refiere a la eficacia temporal de la sentencia que declara la extinción de la obligación e pagar alimentos que se fijaron en sentencia judicial, recogiendo que:
"La cuestión debatida, referida a los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación de alimentos, ha sido objeto de tratamiento en varias sentencias de la sala. La última, la sentencia 1072/2023, de 3 de julio , que recuerda la doctrina de la sala, conforme a la cual, cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación (por todas, sentencias 6/2022, de 3 de enero , 412/2022, de 23 de mayo , y 86/2020, de 6 de febrero ).
El mismo criterio ha seguido la sala en las sentencias 680/2014, de 18 de noviembre , y 483/2017, de 20 de julio , en dos supuestos referidos a los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación alimenticia a favor de hijos mayores. Así, la sentencia 680/2014 estima el recurso de casación contra la sentencia que había declarado la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad de los litigantes desde un mes después de la interposición de la demanda de modificación de medidas por aplicación analógica del art. 148 CC ; la sentencia de casación fija como fecha de la extinción la fecha de la sentencia dictada por la audiencia, que fue la que declaró la extinción. Por su parte, la sentencia 483/2017 casa la de la audiencia, que había declarado extinguido el derecho a la pensión de alimentos con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, y pasa a fijarla en la fecha de la sentencia dictada por el juzgado, que fue la que acordó la extinción de la pensión.
Con carácter general, esta doctrina se asienta en que, de una parte, el art. 106 CC , en sede de medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio, establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo"; de otra, el art. 774.5 LEC , bajo el titulillo de "medidas definitivas", en sede de los procesos matrimoniales y de menores, dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta". De ahí que la jurisprudencia entienda que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte.
Como recuerda la sentencia 483/2017, de 20 de julio , seguida después por otras, es también doctrina reiterada, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".
Cuando se trata de alimentos a favor de hijos mayores de edad, el progenitor que con ellos conviva, y precisamente en función de dicha convivencia ( art. 93.II CC ), puede reclamar en los procedimientos matrimoniales alimentos al otro progenitor. De ahí que, como advierte la sentencia 223/2019, de 10 de abril , puesto que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos tiene sus raíces en su carácter consumible, "las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia, se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios (...) por seguir conviviendo con su progenitor".
Partiendo de esta doctrina, las sentencias 147/2019, de 12 de marzo , y 223/2019, de 10 de abril , declaran que en los casos que juzgan las madres dejaron de estar legitimadas para percibir la pensión alimenticia al amparo del art. 93.II CC por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia. En consecuencia, confirman las sentencias de apelación que declararon, en un caso, la extinción de la pensión que percibía la madre desde que el hijo, que gozaba de ingresos propios, dejó de convivir con ella ( sentencia 147/2019, de 12 de marzo ) y, en otro, en función de lo solicitado, desde la demanda por la que se pedía la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos de los litigantes que gozaban de independencia económica y residencia independiente ( sentencia 223/2019, de 10 de abril ).
Con cita de la anterior jurisprudencia, la reciente sentencia 1072/2023, de 3 de julio , estima el recurso de casación y confirma la sentencia del juzgado, que declaró la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad de los litigantes desde la fecha de su sentencia, sin efectos retroactivos. Tiene en cuenta para ello, en primer lugar, que a pesar de haber obtenido algún ingreso con anterioridad, los hijos continuaron conviviendo con la madre, que se hizo cargo de su manutención, por lo que se trataba de alimentos consumidos por los hijos mayores de edad, sin que la madre hiciera propia la prestación alimenticia a favor de sus hijos, sino que la empleó en el destino señalado en la sentencia de divorcio, esto es, satisfacer las necesidades de los hijos comunes; en segundo lugar, tiene en cuenta que la situación de los hijos se consolidó durante la tramitación del proceso, que fue necesario para acreditar la extinción de la pensión de alimentos, es decir, para determinar si los alimentistas contaban con recursos suficientes para atender a sus necesidades."
3.-Este Tribunal no es desconocedor de dicha doctrina, pero también hay que poner de manifiesto que ya muchas Audiencias Provinciales, como la presente, sí hemos aplicado efectos retroactivos a la hora de extinguir la pensión de alimentos, y obligando al perceptor de los mismos a devolverlos, cuando hay fraude de ley o abuso de derecho en el perceptor de la pensión de alimentos, lo que puede ocurrir cuando el hijo ha alcanzado la independencia económica (ha finalizado su período de formación y se ha incorporada al mercado laboral con antelación), y el perceptor de la pensión de alimentos oculta o disfraza este hecho, lo que conlleva un auténtico abuso del derecho y un ejercicio antisocial del mismo, de acuerdo a los artículos 6.4 y 7 del Código Civil.
Que es lo que ocurre en el caso examinado, confirmando lo resuelto en la instancia, que otorga efectos retroactivos de la extinción del pago de los alimentos al 1 de enero de 2024, y por consiguiente con la obligación de la Sra. Adela de reembolsar los alimentos indebidamente percibidos al Sr. Eulalio.
El hijo mayor de edad Cirilo, que no mantiene relación alguna con su padre desde hace años, había finalizado su formación profesional en junio de 2023, se independizó de su madre yéndose a vivir en verano de 2023 a casa de un amigo en la provincial de Toledo, y se incorpora al mercado laboral por contrato indefinido desde el 11 de diciembre de 2023, obteniendo ingresos de unos 1.150 € mensuales, circunstancias todas ellas ocultadas al padre Sr. Eulalio.
En atención a estas circunstancias, desde el 1 de enero de 2024 nos encontramos ante un supuesto en el que concurre una situación objetivamente constatable de pérdida sobrevenida de la legitimación de la madre demandada para percibir una contribución de alimentos, basada tanto en abuso o fraude por ocultación al padre de las circunstancias personales y laborales del hijo, como en la presunción de que el montante económico percibido por la madre perceptora de la prestación lo fuese en su propio provecho y no consumidos por el hijo común de los litigantes, ante la ausencia de prueba alguna en la instancia que acredite lo contrario.
SÉPTIMO.- De las costas procesales:
Cabe imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada al desestimarse el recurso formulado ( art. 398 LEC) .
OCTAVO-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,
