Sentencia Civil 190/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 172/2023 de 11 de marzo del 2025

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D.ª Vicenta recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda principal entablada por D. Luis Alberto y D.ª Begoña y desestima la demanda reconvencional interpuesta de contrario, fundamentando sucintamente dicha sentencia que el muro que separa las viviendas DIRECCION000 de Churriana (Málaga), es medianero y, en consecuencia, condena a la Sra. Vicenta a sufragar en un 50% las obras de reparación del mismo en los términos fijados en el informe pericial emitido por el perito D. Plácido aportado junto con la demanda.

Alega la parte recurrente como único motivo de apelación el error en la valoración de la prueba en que considera que incurre la Magistrada de Instancia y que circunscribe a determinados aspectos. Así, en cuanto a la demanda principal se refiere: 1º) considera que la Magistrada incurre en error al determinar que el muro de separación de ambas fincas es medianero en lugar de privativo de la finca DIRECCION000 propiedad de la Sra. Vicenta (alegación segunda del recurso); 2º) que, partiendo de dicha medianería inexistente, nuevamente incurre en error en la valoración de la prueba al exponer las circunstancias que han determinado el derrumbe de parte del muro que realmente han sido las obras ejecutadas por los actores (alegación tercera); y, en cuanto a la demanda reconvencional se refiere, alega, 3º) que incurre asimismo en error al considerar que la acción ejercitada en la demanda reconvencional está prescrita por tratarse de daños continuados y en establecer la causa de los daños que se reclaman en dicha reconvención.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Como se ha expuesto, el único motivo de apelación en que se sustenta el recurso interpuesto es el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Y la STS nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 ya estableció:

Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .

Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente la Magistrada ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada.

TERCERO.- La cuestión nuclear que debe analizarse nuevamente en esta alzada es la naturaleza del muro en litigio y que separa las viviendas DIRECCION000 de Churriana (Málaga). Mientras los actores principales mantenían que dicho muro era medianero y así es acogido en la sentencia de instancia, la parte demandada-actora reconvencional reitera en esta alzada que es privativo alegando que la Magistrada de Instancia ha incurrido en error al valorar la prueba practicada y llegar a aquella conclusión.

En la demanda interpuesta se partía del carácter medianero del muro cuestionado. Esto es; al tratarse de un muro que separaba ambas fincas, se presumía su carácter medianero ( art. 572 del CC) , por lo que se solicitaba que la parte demandada contribuyera en un 50% a la reparación del mismo. Fue la parte demandada, Sra. Vicenta, la que en su contestación a la demanda introdujo dicha cuestión negando el carácter de medianero al muro de separación de ambas fincas.

La sentencia de instancia dedica el FD II a resolver tal extremo y, tras efectuar consideraciones jurídicas sobre la medianería, dedica el punto tercero del FD II (aunque por error vuelve a señalarlo como "segundo") a valorar la prueba practicada -ortofotos, pericial aportada por la parte demandada, declaraciones testificales y documental- y concluye que el muro controvertido es medianero. Y dicha fundamentación es compartida por la Sala por lo que a continuación se expone.

Los artículos 571 a 579 del CC se refieren a la servidumbre de medianería (aún cuando el Tribunal Supremo establece que "No se trata de servidumbre, aunque el Código civil la trata de servidumbre legal, puesto que no hay predio dominante y predio sirviente, ni situación de copropiedad, ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de su parte, si bien sometido a límites en interés del otro", STS 32/2015 de fecha 13/02/2015, recurso 429/2013, Roj: STS 552/2015- ECLI:ES:TS:2015:552), estableciendo el art. 572 del CC que: Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario: (...) 2.º En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.

Por lo tanto, en principio, existe presunción de que el muro de separación de las viviendas DIRECCION000 de Churriana (Málaga) es medianero.

Ahora bien; continúa el art. 573 del CC estableciendo qué se entiende por signo exterior contrario a la servidumbre de medianería, diciendo en el punto 3ª que es un signo exterior contrario a ello: 3.º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.Esto es precisamente lo que alega la parte demandada-actora reconvencional en la instancia (ahora apelante) y por lo tanto a la misma le correspondía probar ese signo exterior contrario a la presunción de existencia de medianería. Sin embargo, de la prueba practicada no podemos entender que tal extremo haya quedado probado.

En tal sentido obra en autos el informe pericial emitido por D. Olegario, con la titulación de arquitecto, que fue aportado como doc. nº 3 de la contestación a la demanda, y el informe pericial emitido por D. Plácido, también con la titulación de arquitecto, aportado como doc. nº 4 de la demanda. Ambas periciales han de ser valoradas de conformidad con los criterios que establece el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 3 de noviembre de 2016 ( St. 649/2016) que se remite a la anterior sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre, diciendo:

Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

«[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

»Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

» 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

» 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

» 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

» 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

» La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

»1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996 .

» 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

» 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

»4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

»5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

»6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 .

»7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 .

Partiendo de ello, y valorando en esta alzada las periciales antedichas, contamos con lo siguiente. El informe emitido en fecha 29/06/2021 por el perito Sr. Olegario lo es a instancias de la compañía de seguros SOS Seguros y Reaseguros, que cubría la póliza de hogar suscrita por la Sra. Vicenta para su vivienda y el objeto de dicho informe era determinar la causa de los daños en el muro, la causa de la caída del fragmento del muro, el carácter medianero o privativo del muro, las reparaciones necesarias a realizar en el muro y la valoración de las mismas, a fin de cubrir o no el siniestro comunicado por su asegurada. El perito gira visita en fecha 15/07/2021 y tiene a su disposición el relato que le ofrece la Sra. Vicenta, las fotografías del proceso de las obras que le proporciona la misma, el proyecto básico y de ejecución de la vivienda de la Sra. Vicenta, el presupuesto de obras, la factura de obras y los certificados de inicio y fin de obra, el informe emitido por D. Clemente (aportado también como doc. nº 9 de la contestación) y el informe emitido por D. Plácido (aportado como doc. nº 4 de la demanda). Cabe aclarar que en cuanto al informe del perito Sr. Clemente (que tiene en cuenta el perito Sr. Olegario), el mismo tiene la titulación de ingeniero técnico industrial especialidad electricidad y perito tasador de seguros en la especialidad de riesgos diversos y efectivamente emitió el informe que fue aportado como doc. nº 9 de la contestación a instancias de la compañía aseguradora Santa Lucía para la verificación de los daños que la asegurada había denunciado, limitándose a girar visita y concluir que los daños en el muro eran causa de las obras que se estaban ejecutando en la parcela contigua y que la asegurada no iba a formular reclamación a la espera del desarrollo de la obra y la reparación de los daños. Por lo tanto nada aporta en relación a que el muro sea privativo de la Sra. Vicenta. En cuanto al informe del perito Sr. Plácido (del que también dispone el perito Sr. Olegario para emitir el suyo), fue el aportado como documento nº 4 de la demanda y será analizado en líneas siguientes pero cabe adelantar que su objeto no era pronunciarse sobre el carácter privativo o medianero del muro sino que partía de dicha medianería.

Siguiendo con el estudio del informe del Sr. Olegario aportado por la demandada-actora reconvencional para probar el carácter privativo del muro (prueba que correspondía a dicha parte), resulta lo siguiente. El perito comienza su informe detallando los daños que aprecia y estableciendo las causas de tales daños, lo que en este momento no nos resulta relevante teniendo en cuenta que la primera cuestión a resolver es determinar si el muro es o no medianero. A ello dedica exclusivamente el punto 2.3 de su informe diciendo en la pág. 14:

El muro fue diseñado por el arquitecto D. Carlos Jesús como parte del proyecto de la vivienda de la parcela DIRECCION000. Fue proyectado y construido íntegramente dentro de la parcela DIRECCION000, tal y como muestra el plano de proyecto n° 2, "Topográfico actual. Emplazamiento. Topográfico reformado" (VER FOTOS 35 A 40).

Es por ello que el muro divisorio de las DIRECCION000 es sin duda de carácter privativo, y está construido al 100% dentro de la parcela DIRECCION000.

Esta es la única mención que hace el perito al carácter privativo del muro sin que el informe contenga medición de ningún tipo, insertando a continuación la documentación analizada, entre ella ese plano del proyecto a que se refiere para concluir que el muro es privativo de la parcela de la Sra. Vicenta. Pero de las fotografías del plano del proyecto que se insertan en esa pericial, poco puede apreciarse por este tribunal si no es analizado por los técnicos y se realizan las mediciones oportunas de ambas parcelas y de la situación exacta del muro, pero sí se puede comprobar de la tercera de las fotografías de plano del proyecto adjuntadas (concretamente de la que aparece en la pág. 55) que la distancia entre la casa y el muro en cuestión que se contemplaba en el proyecto era de 3 metros. Y si ponemos ello en relación con la prueba videográfica de medición de la distancia real entre la casa y el muro que fue aportada como doc. nº 2 de la contestación a la demanda reconvencional, se constata que la distancia es de 3,90 metros, lo que indica que, al menos en ese punto, la obra no se ejecutó de conformidad con lo proyectado y el muro no estaría construido en su integridad dentro de la parcela de la Sra. Vicenta. Luego no resulta suficiente lo expuesto por el perito Sr. Olegario para desvirtuar la presunción de medianería. Esa distancia real de la casa con respecto al muro es incluso admitida por la parte apelante en su recurso cuando expone: "El cerramiento lateral de la parcela de mi representada, colindante con la de los actores, se ejecutó en el sitio proyectado, fue la vivienda la que se desplazó a 3'90 metros del muro, por decisión de la Sra. Vicenta y a fin de que estuviera más centrada en su parcela (...)" (pág. 6 del recurso), sin que tal manifestación de que fuera la casa la desplazada en lugar del muro con respecto al proyecto haya sido probada por otros medios. Pero es más; del presupuesto de obras incorporado al informe pericial del Sr. Olegario, tampoco puede determinarse con seguridad que el muro objeto de litigio estuviera contemplado en el mismo pues los cerramientos laterales a que se hace referencia en el presupuesto de obras describen unos cerramientos laterales a la altura de 1,80 metros siendo los metros lineales presupuestados de 40,25 metros, resultando que el muro cuestionado no tiene tal altura y los metros lineales del total cerramiento de la parcela suponen muchos más que los contemplados en el presupuesto como resulta de la medición catastral aportada como doc. nº 3 de la contestación a la demanda reconvencional que contempla 95,39 metros. Resta importancia la parte apelante a tales extremos (pág. 6 in fine del recurso) pero debemos recordar que es a dicha parte a la que le correspondía desvirtuar la presunción de medianería del muro y con la prueba practicada a su instancia no considera la Sala que quede desvirtuada tal presunción. Tampoco resultan relevantes las manifestaciones del testigo D. Carlos Jesús, arquitecto que redactó el proyecto de ejecución de la vivienda de la Sra. Vicenta y fue director de las obras, pues el mismo se limitó a exponer lo que recordaba sin poder concretar extremos relevantes por no haber efectuado medición alguna.

Frente a dicho informe pericial (que no olvidemos que fue solicitado por la compañía aseguradora de la vivienda de la Sra. Vicenta por lo que puede intuirse alguna parcialidad e interés en que la parte contraria sufrague los gastos de reparación del muro), aportó la actora principal el informe emitido por el perito D. Plácido (doc. nº 4 de la demanda). El objeto de este informe era determinar las causas probables del derrumbe de parte del "muro medianero" y valorar las obras de reparación necesarias. Por lo tanto, no era su objeto determinar el carácter medianero o no del muro, sino que partía ya de tal hecho al tratarse de un muro de separación de linderos. Luego, en este punto, no aporta nada al respecto. Ahora bien; como ya se ha dicho, en virtud del art. 572 del CC, el carácter medianero del muro se presume por lo que la parte actora no necesitaba probar tal extremo sino la demandada desvirtuarlo, remitiéndonos a lo expuesto en línea precedentes en cuanto a la falta de probanza de que el muro sea privativo de la Sra. Vicenta. Y junto con la contestación a la demanda reconvencional se aportó además como doc. nº 1 una ortofoto, superpuesta a la geolocalización de las fincas que, junto con los documentos ya analizados referidos a la mediación de la distancia de la casa de la Sra. Vicenta con respecto al muro que no coincide con lo proyectado (doc. nº 2) y lo contemplado en el presupuesto de obra en cuanto a los muros laterales que tampoco coincide con lo ejecutado (doc. nº 3), sí resultan favorables a la presunción de medianería del muro litigioso que establece el CC. Finalmente cabe hacer referencia a la reclamación que la propia Sra. Vicenta realiza a los actores principales mediante carta de fecha 07/05/2018 aportada como doc. nº 12 de la contestación y firmada por su dirección letrada donde se dice que siguiendo instrucciones de su cliente reclama la reparación de los desperfectos que presenta "el muro divisorio entre ambas fincas, así como la solera cercana a la medianería" lo que hace pensar que la propia parte a dicha fecha consideraba que el muro de separación entre parcelas era medianero.

En definitiva la actora-reconvencional- ahora apelante, no ha conseguido desvirtuar con la prueba practicada la presunción de medianería del muro de separación de ambas parcelas, por lo que prevalece lo dispuesto en el art. 572 del CC, desestimando en tal aspecto el recurso de apelación y confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.- Pero también alega la parte apelante que la Magistrada de instancia nuevamente incurre en error en la valoración de la prueba al exponer las circunstancias que han determinado el derrumbe de parte del muro. A ello se refiere la sentencia de instancia en el FD III.

Para determinar tal extremo contamos en autos con varios informes periciales a los que ya nos hemos referido en el FD anterior: 1º) el informe emitido por el perito Sr. Plácido aportado como doc. nº 4 de la demanda; 2º) el emitido por el perito Sr. Olegario aportado como doc. nº 3 de la contestación; y 3º) el emitido por el perito Sr. Clemente aportado como doc. nº 9 de la contestación. Y para la valoración de los mismos hemos de seguir los criterios ya expuestos del Tribunal Supremo.

Pues bien; comenzando por éste último, el Sr. Clemente, su titulación no resulta acorde a la pericia que se le solicitaba ya que es Ingeniero Técnico Industrial Especialidad Electricidad y perito tasador de seguros, a lo que cabe añadir que su informe se limita a visitar la parcela de la Sra. Vicenta en fecha 21/02/2018 comprobando que se está ejecutando una obra nueva en la finca colindante exponiendo que se están llevando a cabo "trabajos de demolición, excavación y relleno en zonas muy cercanas al muro divisorio entre ambas fincas, habiendo provocado con estos trabajos desperfectos a muro y solera cercana a medianera, al aparecer grietas e inclinarse el muro hacia la finca del vecino por el rebaje". No conoce el estado anterior del muro, no dice a qué distancia del muro se está actuando, ni efectúa medición ni cata alguna, por lo que poco valor probatorio aporta. Se limita a exponer que el promotor de la obra se ha comprometido a dejar el muro en condiciones similares a las que tenía antes de comenzar la obra y que la asegurada -la Sra. Vicenta- no inicia reclamación formal. Valora la reparación de los daños en el muro y en la solería en el importe de 3351,70 euros. Y en su declaración prestada en el acto de juicio expuso que, si la obra en la parcela contigua se hubiera ejecutado a una distancia de dos o tres metros del muro, entendía que no debía pasar nada.

El perito Sr. Olegario tiene la titulación de arquitecto y, como ya se dijo, emite su informe a petición de la compañía aseguradora de la vivienda de la Sra. Vicenta. Visita el lugar el 15/07/2021 y se basa en las fotografías que le aporta la Sra. Vicenta y el relato verbal de la misma, así como en la documentación que ya ha sido analizada -proyecto de la obra, presupuesto, factura y certificado de obras y final de la construcción de la Sra. Vicenta-. Como también se expone en el informe, la construcción en la parcela DIRECCION000 propiedad de la Sra. Vicenta finaliza en el año 1985. De esa fecha aproximadamente data el muro en cuestión. En el punto 2.1 del informe detalla los daños observados en el muro, en el casetón y en la solera y en el punto 2.2 concreta la causa de los daños. Con respecto a ello, dice el perito: "En términos generales, los daños han sido producidos por acciones mecánicas de tracción, corte y rasantes que han vencido la resistencia de la propia fábrica, insuficiente para aguantar la magnitud de los mismos debido a la inexistencia de armado que pudiera absorber dichos esfuerzos. Si bien se observa -también en términos generales- la concurrencia de múltiples factores que han actuado de manera simultánea en la generación de los daños (...)", y a continuación indica las causas concretas:

-de las grietas verticales en el muro: por asientos diferenciales del cimiento del muro y por cambios geométricos en la sección del muro;

-de las grietas verticales en las zonas intermedias de paños del muro: por asientos diferenciales del cimiento del muro;

-de las grietas horizontales en el muro: por asientos diferenciales del cimiento del muro;

-de las grietas en el casetón: por asientos diferenciales del cimiento del casetón, en su fachada alineada con el muro divisorio;

-de las grietas en solería adyacente al muro: por hundimiento del terreno que lo soportaba, adyacente al muro divisorio;

-en cuanto a los fragmentos del muro caído: por asientos diferenciales del cimiento del muro, por la inclinación del muro, provocada por los esfuerzos horizontales del terreno, por la carga adicional de las enredaderas ubicadas en su parte superior;

-en cuanto a la inclinación de los paños del muro: por los esfuerzos horizontales provocados sobre la base del muro, que se encontraba a una cota de 50 cm por encima del terreno de la parcela contigua, si bien añade el propio perito que ese mismo efecto se ha encontrado en el otro muro lateral de la parcela n° 35, pero que en este caso no se apreciaban grietas;

-en cuanto a los fragmentos del muro: expone el perito que es la asegurada la que le indica que es por impacto local causado por algún elemento de maquinaria utilizado durante el proceso de las obra en la parcela 37;

Finaliza tal apartado exponiendo la causa de los asientos diferenciales, que imputa a que el cimiento se asienta sobre una base de terreno débil, las excavaciones realizadas durante las obras en la DIRECCION000 en proximidad al muro y la modificación del estado de humedad de los terrenos bajo el cimiento del muro. En cuanto a la solución, propone el perito la demolición completa del muro y la construcción de uno nuevo "Debido a la presencia de zonas caídas, zonas desplomadas, y vicios ocultos enterrados en el muro". Y realiza un presupuesto estimado de demolición del muro y construir uno nuevo ascendente al importe de 16.946,48 euros.

Ahora bien; de dicho informe se aprecian los siguientes puntos débiles. En primer lugar, se trata de un peritaje encargado por la compañía aseguradora de la Sra. Vicenta debiendo considerarse la parcialidad con que el mismo haya podido ser emitido teniendo en cuenta el interés de la compañía en que se sufrague el arreglo del muro por el propietario colindante. En segundo lugar, el perito realiza la inspección ocular mucho tiempo después de finalizada la obra en la parcela DIRECCION000 y basándose en las manifestaciones de la Sra. Vicenta y las fotografías que puede analizar. La documentación que tiene a su disposición para la elaboración del informe es la referida a la obra que ejecutó la Sra. Vicenta en su parcela y que finalizó en el año 1985 pero no consulta documentación alguna referida a la obra que se ha ejecutado en la parcela contigua de forma que pueda constatar con exactitud a qué distancia del muro se realizan los trabajos y en qué consistieron los mismos. Parte de la causa de los daños que expone en el informe las determina por las solas manifestaciones de la Sra. Vicenta como es el hecho de que el muro se hubiera fragmentado por impacto directo de alguna maquinaria. En cuanto a la inclinación de los paños del muro, mantiene el perito que se debe a los esfuerzos horizontales provocados sobre la base del muro, que se encontraba a una cota de 50 cm por encima del terreno de la parcela contigua. Pero precisamente eso mismo ocurre en el otro muro y sin embargo no presenta grietas por lo que no podemos concluir que esa fuera la causa. Finalmente propone la construcción de un nuevo muro por "la presencia de zonas caídas, zonas desplomadas, y vicios ocultos", vicios ocultos que no pueden imputados a la actuación de la contraparte.

Pero nos queda por analizar el informe del perito Sr. Plácido, aportado como doc. nº 4 de la demanda. Dicho arquitecto dispuso del proyecto básico y de ejecución de la obra que se realizó en la DIRECCION000 y del estudio geotécnico realizado por Geosand, S.L. En el informe se hace constar que la obra comenzó en agosto de 2017 y finalizó en marzo de 2019 apreciándose a su inicio que el muro era inadecuado para la función que debía realizar y que propuso actuar sobre el mismo, lo que no se hizo al no estar de acuerdo los propietarios de ambas parcelas y que, tras no intervenir en el muro divisorio, finalmente el mismo se derrumbó en fecha 15/12/2020 en aproximadamente 5 metros lineales volcando sobre la propiedad de la parcela DIRECCION000. Y las causas de dicho derrumbe la sitúa el perito en las siguientes:

-considera que la composición y ejecución del muro no era adecuada a la normativa actualmente vigente ni a la función de contención que debía realizar;

-señala como causa del derrumbe su antigüedad, estado de conservación y mantenimiento y la ausencia de juntas de dilatación;

-y añade la presión que pudieran ejercer los tallos y en mayor medida las raíces como factor de empuje y deterioro de una estructura.

Sin embargo, en cuanto a la cimentación del muro se refiere, se realizan catas y se comprueba la existencia de una cimentación en el suelo, a una profundidad de unos 50 cm de la cota 0 de la propiedad DIRECCION000, pero que no ha sufrido problemas de asientos ni muestra evidencias de mal funcionamiento hasta la actualidad, lo que hace concluir al perito que "no cabe deducir que un asiento de la cimentación provocado por las obras de excavación realizadas a mas de 4 metros de distancia del muro en la propiedad de DIRECCION000 hayan descalzado esta cimentación y ocasionado el derribo de la porción de muro", y que "la causa más probable de la grieta horizontal continua en gran parte del muro tiene que ver con la presión del terreno de relleno menos compacto que encontramos en la propiedad DIRECCION000, que provoca empujes principalmente a partir de unos 60-70 cm del arranque de la cimentación, y que además se hacen mas graves en la zona mas occidental del muro, que es donde encontramos mayor cantidad de relleno y donde se ha derruido una parte del muro".

También analiza el perito la posibilidad de que las obras ejecutadas en la parcela DIRECCION000 pueda haber causado un descalce de la base del muro y concluye en sentido negativo teniendo en cuenta que la distancia de la vivienda coincide con la línea del muro de contención del sótano y se sitúa a una distancia de 7.89 metros del muro medianero, sin olvidar la cohesión del terreno, a lo que añade que siempre se mantuvo una distancia de seguridad del talud con respecto al muro mínima de 3 metros. En cuanto a la valoración, este perito al igual que el anterior, lo que valora es la sustitución total del muro y considera aceptable el presupuesto elaborado por la empresa Oystec, S.L. Este presupuesto, según lo expuesto en la demanda, asciende al importe de 11.434,03 euros, IVA incluido.

Ahora bien; en cuanto a los puntos débiles que presenta dicho informe encontramos que el perito que lo emite es el propio arquitecto que elaboró el proyecto básico y de ejecución de la obra ejecutada en la parcela DIRECCION000 por lo que, al igual que el anterior, se puede considerar su parcialidad y que tenga interés en el resultado del litigio. Ahora bien; también es cierto que, por tal circunstancia, conocía el estado del muro en cuestión antes, durante y tras la finalización de la obra y puede concretar a qué distancia exacta del mismo se actuó. A ello cabe añadir que, señalar como una de las causas del derrumbe la composición y ejecución del muro que considera que no era adecuada a la normativa actualmente vigente ni a la función de contención que debía realizar, debe ser rechazada puesto que no podemos olvidar que el muro data del año 1985, que la normativa actual no le ara aplicable y que se trataba de un simple muro de separación de fincas no realizando funciones de contención.

Ahora bien; de las fotografías del muro acompañadas a dicho informe pericial que constan perfectamente datadas y que permiten apreciar el mismo tanto desde la DIRECCION000 como de la DIRECCION000, se comprueba que ya presentaba grietas horizontales y verticales antes de iniciarse las obras en la parcela DIRECCION000. A ello unimos el hecho de que, finalizadas las obras en marzo de 2019, el muro no cae parcialmente en su base sino hasta diciembre de 2020, más de un año y medio después. Si tenemos en cuenta además el proyecto de ejecución de las obras en la DIRECCION000 y la distancia mínima a la que se actuó con respecto al muro que fue de 3 metros unido al resultado de las catas que realizó el perito Sr. Plácido sobre la cimentación del muro que resultaron favorables, hemos de concluir que las obras ejecutadas en la DIRECCION000 no incidieron en los daños que el muro presenta ni la caída parcial que se produjo en diciembre de 2020, lo que lleva a la Sala a situar la causa del estado actual del muro en su antigüedad y deficiente estado de conservación unido a la función de contención que realizaba sin estar previsto para ello, pudiendo además influir la existencia de raíces, compartiendo por tanto las conclusiones alcanzadas por la Magistrada de Instancia. No olvidemos que tanto el perito Sr. Begoña como el testigo-perito Sr. Carlos Jesús aseguraron en el acto de juicio que, actuando a más de 2, 3 metros de distancia de separación con respecto al muro, no debía causarse daño alguno.

Llegados a este punto, habiendo concluido en el carácter medianero del muro, solo cabe establecer que la reparación o sustitución del mismo debe ser sufragada en un 50% por cada uno de los propietarios de la DIRECCION000 -Sr. Luis Alberto y Sra. Begoña- y la propietaria de la DIRECCION000 -Sra. Vicenta- ( art. 575 CC) . Y siendo más favorable el presupuesto aportado por la parte actora, es lo procedente que las obras se ejecuten en los términos fijados en el informe pericial emitido por el perito D. Plácido aportado como doc. nº 4 de la demanda, confirmando también en tal aspecto la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.- El desarrollo de la presente sentencia lleva a concluir que la causa de los daños en el muro medianero no obedece a una actuación de los Sres. Luis Alberto en su parcela, lo que lleva sin más a la desestimación de la demanda reconvencional que se fundamentaba en la acción de responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 del CC y para cuya prosperabilidad era necesaria la concurrencia de una acción u omisión imputable a los propietarios de la DIRECCION000, un daño y una relación de causalidad entre la acción u omisión que se le imputaba a la parte contraria y el daño ocasionado.

Por lo tanto se considera irrelevante determinar si dicha acción de responsabilidad civil extracontractual se encontraba o no prescrita a la fecha de su ejercicio -fecha de la demanda reconvencional-. En cualquier caso, y a los solos efectos dialécticos, incluso de haber determinado que la causa de los daños era imputable a las obras ejecutadas en la DIRECCION000, si atendemos a la fecha del informe elaborado por el perito tasador de seguros Sr. Clemente que data del día 25/02/2018 (doc. nº 9 de la contestación) y la reclamación de la Sra. Vicenta al Sr. Luis Alberto y Sra. Begoña mediante carta fechada el día 07/05/2018 recibida el 09/05/2018 (doc. nº 12, 13 y 14 de la contestación), habiéndose presentado la demanda reconvencional en fecha 09/07/2021, coincide la Sala con la Magistrada de Instancia en que la acción estaría prescrita al tiempo de su ejercicio. Y es que en modo alguno podrían catalogarse esos daños como continuados sino como daños permanentes que se ven agravados con el paso del tiempo, siendo conocedora la Sra. Vicenta de los mismos desde la emisión del informe pericial por parte de su compañía aseguradora lo que le llevó incluso a reclamar su reparación extrajudicialmente interrumpiendo la prescripción con la carta remitida y comenzando nuevamente a contar el plazo de prescripción desde dicha fecha, habiendo sido sobrepasado con creces.

Todo lo expuesto lleva a la Sala a desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada en la instancia.

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación