Sentencia Civil 224/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 320/2023 de 11 de abril del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del pleito. La sentencia y el recurso.

1.- La sentencia de 5 de septiembre de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº2 de A Coruña resuelve con desestimación plena de la demanda interpuesta por GOCCO CONFEC S.A contra MERLIN RETAIL S.L.U, y con imposición a la actora de las costas procesales causadas.

2.- La actora expuso en su demanda que tenía suscrito con la demandada MERLIN RETAIL S.L.U un contrato de arrendamiento comercial en el Centro Comercial Marineda de fecha 30 de diciembre de 2016 que vencía a los cinco años, es decir el 30 de diciembre de 2021. El contrato preveía una renta mínima actualizable que partiendo de 4.914€ al tiempo de la demanda, ya en julio de 2021 ascendía 5.032,04€, con renta variable de un 8% del porcentaje sobre las ventas de la tienda, y un porcentaje de 0,90% de participación en los gastos comunes de todo tipo que genera el centro comercial donde se ubica. La arrendataria, además de haber pagado la fianza legal, hubo de asegurar el cumplimiento con un primer aval por importe de seis mensualidades (29.484€), y un segundo aval a partir del 31 de enero de 2018 por importe de 30.192,30€.

3.- Con invocación de la doctrina y jurisprudencia sobre la cláusula "rebus sic stantibus" y tras exponer los intentos de acuerdo entre la partes, terminó redactando un suplico, en el que frente a la reducción media obtenida de un 25%, solicitó una reducción de la renta mínima del 59,74% (modificación de la cláusula 7.1) fijando la renta en 2.026€, con igual reducción sobre los gastos comunes (modificación de la cláusula 10.2), y en ambos casos para el periodo entre el 1 de marzo de 2020 y hasta el 9 de septiembre de 2021. Aportó un informe pericial que partiendo también de las cifras dadas por ACOTEX (Asociación Empresarial del Comercio Textil) apreció una caída media de ventas en el sector en los primeros meses del año del 41%, y tras señalar la situación antes y después de la pandemia, fijó la tasa de esfuerzo que para pagar la renta supone el porcentaje de ventas. Aunque la actora y su informe pericial valoran positivamente las bonificaciones pactadas en un acuerdo entre las partes de 1 de mayo de 2020, las consideran insuficientes, pues incluso al tiempo de redactar la demanda en 2021, continuaba la mala situación.

4.- La juez de instancia transcribe la doctrina jurisprudencial recogida en las STS de 18 de julio de 2019 y 9 de enero de 2019, y el preámbulo del RDL 15/2020 de 3 de julio, y aunque considera que el hecho de que se hubiese pactado una renta variable, habitual en el sector en función de las ventas, no permite soslayar los gravísimos efectos de la crisis sanitaria, con cierre total de negocios como el referido durante tres meses, citando también la SAP de Valencia Sección 8ª de 10 de febrero de 2021, termina por considerar que no procede la distribución del riesgo que se pretende. Primero, porque con las explicaciones y comunicaciones que da la propia actora deduce que ya se partía de una situación previa a la pandemia de insuficiencia de ventas y elevada tasa de esfuerzo desde los años 2018 y 2019 (correos electrónicos de 30 de enero de 2018 solicitando una bonificación del 30%, correo electrónico de 9 de abril de 2019 fijando una tasa de esfuerzo del 37%, y correos similares de 11 de abril de 2019 y 10 de junio de 2019). Segundo, porque analizando la testifical del Director general y de la Directora financiera, se explicó que además de la tienda concreta, GOCCO tenía un "corner" en El Corte Inglés, otra tienda de calle en la misma ciudad de A Coruña, y el negocio de venta "on line", por lo que entiende que son muchos cuatro locales o vías de negocio con los mismos clientes en la misma ciudad, con el efecto de que entre ellos se "canibalizan" por lo que la situación se explica más por el erróneo modelo de negocio que por los efectos de la pandemia, especialmente cuando explican que la venta online se incrementó. En tercer lugar, porque el concreto informe pericial de la actora no tuvo en cuenta el ejercicio 2018/2019 y que antes de la pandemia la actora ya adeudaba 13.414,50€ por distintos conceptos.

5.- Valoró también la política comercial de la demandada con todos sus arrendatarios. La demandada había ofrecido a sus arrendatarios un acuerdo de regularización de deuda (documento nº11) aplicando bonificaciones hasta el 31 de julio de 2020, aunque no sobre los gastos comunes, de manera que cumpliendo determinadas condiciones, como estar afectados por la suspensión de la apertura del negocio según el sector comercial, estar al corriente de pago de sus obligaciones, y no tener entablada reclamación judicial frente a ella persiguiendo mitigar, aplazar o excluir obligaciones, pero GOCCO no se acogió a esa primera propuesta común. La actora propuso una "Segunda Política Comercial" en carta de 11 de mayo de 2020, con las bonificaciones que entendió pertinentes entre el 14 de marzo de 2020 y noviembre de 2020, nuevamente con la condición de estar al corriente de pago, y aunque la demandada se acogió a esa segunda propuesta, sin embargo, tenía una deuda de 13.414,50€, lo que dio lugar a un concreto acuerdo de regularización con compromiso de pago en unos plazos. Finalmente, MERLIN hizo a sus arrendatarios una propuesta de "Tercera política Comercial" a la que la actora no se acogió, con nuevas bonificaciones decrecientes en la renta mínima, y en cuanto a los gastos, con el resultado de que habiendo aceptado la "Segunda Política Comercial" y tras un acuerdo de regularización de deuda para la concreta tienda, no cumplió ese acuerdo, ni se acogió a la tercera propuesta, por lo que la juez termina considerando que esas circunstancias determinan la falta de cumplimiento de los requisitos exigibles para la aplicación de la cláusula implícita "rebus sic stantibus", citando la SAP de A Coruña de 23 de marzo de 2021.

6.- GOCCO CONFEC S.A interpone recurso de apelación que desarrolla en un único motivo, invocando a la vez la infracción del artículo 1105 del CC y de los requisitos de la "cláusula rebus sic stantibus", y errores en la valoración de la prueba practicada.

7.- Como errores relevantes señala el que la juez exponga que la situación financiera de la GOCCO antes de la pandemia fue negativa, careciendo de reservas y no pudiendo acceder a fondos ICO, cuando ello no es excluyente para solicitar la revisión, siendo más relevante que desde el inicio del contrato en el 2016 y hasta noviembre de 2020, siempre estuvo al corriente en el pago de rentas y cantidades asimiladas. Es la falta de ventas en relación con las rentas del arrendamiento, (la llamada tasa de esfuerzo), lo que ha justificado la demanda, pues en 2019 la actora bajó de una facturación media de 200.000€ a otra de 70.580€ en 2020, y tampoco impide la aplicación de la cláusula las previas solicitudes de bonificaciones extrajudiciales de los años 2017, 2018 y 2019. No son sus gastos de personal o la canibalización entre sus tiendas lo que determina la petición de la demanda, sino volver a la situación de antes de la pandemia, con una tasa de esfuerzo del 37% como explicó su perito Sr. Jose Carlos en la vista (minuto 1,44). Al solicitarse una reducción del 59% de la renta, lo que pretenden es aplicar una tasa de esfuerzo del 25%, considerando errónea la interpretación de la pericial y de la testifical de doña Marí Juana explicando los efectos del cierre de actividad, y la máxima afección del sector textil. La teoría de la canibalización de las tiendas de GOCCO en A Coruña carece de cualquier respaldo probatorio, pues no es lo que dijo el testigo Sr Melchor al minuto 1.23 de la grabación. Con sus tres propuestas de política comercial MERLIN está reconociendo los efectos de la pandemia. También sostiene que la referencia de la sentencia al incremento de las ventas "on line", carece de respaldo probatorio, más allá de lo dicho por el testigo Sr Melchor, y no fue una cuestión alegada en la contestación, lo que supone retorcer la carga de la prueba. Como la razón de la revisión solicitada está en los efectos de la pandemia sobre las ventas, la pericial de "Álvarez & Marsans" explicada por el perito Sr Luis María, se limitó en el tiempo, y el reproche de que no tuvo en cuenta el ejercicio 2018/19 no está justificado, pues no era necesario; y además, en el burofax de 1 de diciembre de 2020 se recogían las cifras de anteriores ejercicios, y de haber sido tenidos en cuenta, hubiesen reflejado caídas de ventas mucho mayores. Expone que la sentencia, al copiar los porcentajes de reducción de la primera propuesta y de la segunda propuesta, comete otro error al no comprender que en la segunda propuesta estaba incluida la primera reducción de rentas. Se olvida que la reducción no afectaba a los gastos que eran de 1.766€ mensuales, reprochando también que en las propuestas de MERLIN a sus arrendatarios no se distinguiese la distinta afección a los distintos sectores. Otro error de la sentencia sería que siendo cierto que la actora no se acogió a "Tercera Política Comercial", los porcentajes de bonificaciones no eran de un 35% para los meses de enero a marzo y un 25% para abril a junio, sino de un 30% y un 20% respectivamente. Si GOCCO no aceptó, fue porque no pudo, no porque no quisiera. La actora no pagó en noviembre y diciembre de 2020 porque en noviembre de 2020 facturó 4.000€, y la renta era de 4.026€ y 1.764€ de cantidades asimiladas, negándose MERLIN a un mayor porcentaje de reducción. Sobre lo que fue el acuerdo de 1 de mayo y hasta diciembre de 2020, lo cierto es que las propuestas de MERLIN no eran realistas ni lo era el cierre de la tienda buscando otro arrendatario. Si en la sentencia se dice que no se pagaron el total de las rentas pactadas en los meses de enero, abril y mayo y julio de 2021, sin pagar nada desde febrero a octubre de 2021, fue por intentar ajustar lo ya pagado con exceso, en relación con la caída de ventas (Sr. Jose Carlos al minuto 43.40).

8.- Respecto de las cuestiones jurídicas, sostiene que la SAP de A Coruña Sección 3ª de 23 de marzo de 2021 se refiere a un desahucio y respecto de una PYME, mientras que GOCCO, al no ser una PYME, no podía acogerse a las reducciones establecidas por el legislador, y aunque dice que la pandemia no es suficiente para no pagar, no dice que el impago sea causa que evite la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus". Entre otras resoluciones, citan a su favor la SAP de Madrid 571/2021 de 22 de noviembre de 2021 que en un supuesto similar de otro arrendatario de MERLIN con local dedicado a fiestas infantiles, reduce la renta en un 50% entre el 14 de marzo de 2020 y el 9 de septiembre de 2020, que es en esencia lo que ellos piden. solicitando la estimación del recurso y de la demanda en los términos en su día propuestos.

9.- MERLIN RETAIL S.L U. se opone al recurso y defiende la sentencia. Con carácter previo, reitera que la actora ya tenia pérdidas anteriores a la pandemia. Pero sobre todo destaca que ellos ofrecieron a sus distintos arrendatarios hasta tres políticas comerciales de bonificación, y la actora aceptó la segunda, asumiendo la bonificación total de rentas desde mitad de marzo de 2020 y en abril y mayo de 2022, con bonificación parcial y decreciente entre junio y diciembre de 2020, y con renuncia a ejercitar acciones para mitigar, aplazar o excluir las obligaciones del contrato, lo que la actora asumió, y después incumplió. Al incumplir el acuerdo surgido de la segunda propuesta, ya quedó inhabilitada para el ejercicio de las acciones ejercitadas. Explican que, a pesar de todo intentaron un tercer acuerdo en la primera mitad de 2021, pero la actora solicitaba bonificaciones aún mayores, considerando que, con el impago, la actora pretende imponer una vía de hecho. También hace ver que con la demanda se solicitaron medidas cautelares que fueron desestimadas por auto del mismo juzgado de 25 de octubre de 2021, que adquirió firmeza, y entonces solo se intentó evitar que se iniciasen acciones de desahucio y de ejecución de los avales prestados. El impago de la renta mínima y de los gastos comunes desde septiembre de 2021 en adelante y hasta enero de 2022, impide a la actora el ejercicio de las acciones de "rebus". Además, su pretensión de reducción de rentas en un 59,74% supone una distribución de los perjuicios por la pandemia, de carácter neutro para las dos partes, trasladando absolutamente el riesgo a la demandada y quedando la actora inmune a las consecuencias de la pandemia.

10.- A partir de aquí, la apelada reitera las alegaciones de la contestación, afirmando 1) que las perdidas son anteriores a la pandemia y ya se habían solicitado bonificaciones, 2) que el desequilibrio se debe al propio modelo de negocio, 3) que la causa de las escasas de ventas es anterior y por las razones expuestas, 4) que la caída de ventas que se pretende usar para la reducción no tiene en cuenta los incrementos de cuentas "on line", 5) que se obtuvo un acuerdo asumiendo la segunda política comercial, 6) que el acuerdo fue incumplido, y tampoco se aceptó la propuesta de tercera política comercial, y 7) que el incumplimiento se extiende más allá de lo pedido por GOCCO en su propia demanda. Analiza y cita también la jurisprudencia que estima de interés para defender sus posiciones, y entre ellas la SAP de A Coruña Sección 3ª de 23 de marzo de 2021 aportada con su contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Requisitos de la cláusula implícita "Rebus sic stantibus". Resolución del caso concreto. Desestimación del recurso.

11.- Las recientes resoluciones de nuestro TS sobre arrendamientos de locales afectados por la pandemia derivada del COVID-19 están dictadas resolviendo sobre la posible introducción en los procedimientos de desahucio por falta de pago, del debate sobre los efectos de la cláusula "rebus sic stantibus", exigiendo reconvención. No obstante, es conocido que su aplicación exige una interpretación restrictiva. Como dice la reciente SAP de Barcelona 29/2025 de 23 de enero "...es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1990 , 6 de noviembre de 1992 , y 22 de abril de 2004 ; RJA 9226/1992 , 9927/1990 , y 2673/2004 ) la que viene admitiendo la aplicabilidad de la referida cláusula, si bien de forma restrictiva por afectar al principio general "pacta sunt servanda" y al de seguridad jurídica recogidos en los artículos 1091 y 1258 del Código Civil , por lo que, con carácter general, se establecen como requisitos imprescindibles para su aplicación: 1º una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su alteración; 2º una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes que produzcan el derrumbe del contrato por el aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones; 3º que todo ello acontezca por la aparición de circunstancias radicalmente imprevisibles; y 4º que se carezca de cualquier otro medio para remediar y salvar el perjuicio.

12.- Entre las variadas cuestiones planteadas por las partes que hemos hecho ver en los parágrafos antecedentes, la Sala concede una especial importancia para resolver en el mismo sentido que la sentencia de instancia, al hecho de que, sobre los efectos de pandemia en la exigibilidad de las rentas arrendaticias, las partes ya habían llegado en su día a un acuerdo, que sin embargo la actora incumplió. El acuerdo de 11 de mayo de 2020 suponía la bonificación total de las rentas desde el 14 de mayo de 2020 hasta julio de 2020, acotando así un tiempo superior al de cierre total de la actividad que se extendió hasta el 25 de mayo de 2020. Después de julio de 2020, suponía unas bonificaciones decrecientes que terminaban en diciembre de 2020, mes en el que la bonificación era solo del 10%.

13.- El incumplimiento de la entidad actora consistió en pagar solo parcialmente las mensualidades de noviembre y diciembre de 2020, con nuevo impago parcial en enero, abril, mayo y julio de 2021, y con impago total de las mensualidades de febrero, marzo, junio, agosto, septiembre y octubre de 2021, en un contrato que recordemos que vencía el 31 de diciembre de 2021. Lo expuesto, suponen doce meses de impagos de renta, totales o parciales. Además, la arrendataria incumplió el pacto expreso de no entablar acciones judiciales que cuestionaran la subsistencia o exigibilidad del contrato de arrendamiento en sus propios términos, o acciones que persiguieran la mitigación, aplazamiento o exclusión de las obligaciones de GOCCO derivadas del contrato, lo que claramente no ha sido tenido en cuenta con la presentación de la demanda que nos ocupa.

14.- Frente al incumplimiento de lo acordado, las únicas explicaciones de la recurrente son las ya expuestas sosteniendo que si GOCCO no aceptó, fue porque no pudo, no porque no quisiera, porque las propuestas de MERLIN no eran realistas, y porque sus impagos intentaban ajustarse a lo ya pagado con exceso, en relación con la caída de ventas, lo que constituyen circunstancias que la actora debió valorar antes de aceptar un acuerdo como el que finalmente firmó y después incumplió. En opinión de la sala, el incumplimiento del concreto acuerdo supone el cierre total de las posibilidades de éxito de una acción como la ahora entablada, como en todo momento ha puesto de manifiesto la apelada.

15.- A pesar de todo, la demandada propuso a la arrendataria lo que ha llamado "Tercera Política Comercial de bonificaciones", que en el caso suponía unas bonificaciones, ya para el año 2021, del 35% entre los meses de enero a marzo de 2021, y del 25% para los meses de abril, mayo y junio. En las circunstancias expuestas, entendemos que la demandada no estaba en modo alguno obligada a extender semejante propuesta a la actora, y que si la ofreció, fue porque en definitiva quiso extender lo que con carácter general estaba ofreciendo a todos sus clientes arrendatarios. La demandada tampoco se acogió a esta tercera propuesta.

16.- Frente a esta realidad, los errores en la valoración de la prueba que la recurrente imputa a la sentencia de instancia, como que el juez exponga que la facturación de la concreta tienda ya era negativa, no son más que argumentos de refuerzo para hacer ver que no todo se debió a la incuestionable situación de fuerza mayor imprevisible que supuso la pandemia, lo que ni la demandada niega, ni la sentencia desconoce. Desde luego, la cuestión es clara si tenemos en cuenta que la recurrente reconoce que ya había solicitado bonificaciones antes de la pandemia, bonificaciones a las que en principio la arrendadora no estaba obligada, en un contrato que ya preveía una parte de renta fija y otra variable en función de la facturación de la arrendataria.

17.- Nadie sostiene que por el hecho de solicitar bonificaciones antes de la pandemia, no pudiesen solicitarse las bonificaciones que, por aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", resulten procedentes al amparo de la situación imprevisible acaecida. Pero en cambio, es requisito de su aplicación que el contrato no prevea lo que después sucedió. Respecto de la situación anterior a la pandemia, se habían establecido previsiones relacionadas con la facturación. En cuanto a situación surgida tras la pandemia, que es lo que nos interesa, hubo un acuerdo con las bonificaciones que la propia actora entonces consideró razonables, y que sin embargo no cumplió.

18.- Que la juez reproche que la pericial de la parte actora no tuvo en cuenta el ejercicio del año 2017, es una circunstancia que, aunque la acogiésemos, en nada cambiaria el sentido de la resolución. Lo mismo sucede con la consideración tomada de la pericial de que el negocio de la tienda de GOCCO en Marineda estaba mal dimensionado porque la entidad tenía otra tienda abierta en el centro de A Coruña, un "corner" en El Corte Inglés, y la venta "on line" que además subió en cuanto a su facturación. Se trata de circunstancias que, aunque las obviásemos, carecerían de efecto útil para la estimación del recurso.

19.- Cuando anteriormente señalábamos que la más reciente jurisprudencia del TS en la materia ha resuelto en supuestos en los que lo ejercitado fueron acciones de desahucio por impago de rentas, resolviendo que el procedimiento especial no impedía la posibilidad de hacer valer la cláusula "rebus" por vía de reconvención, ello no ha impedido que en todo caso el incumplimiento generase la estimación de la resolución contractual que está detrás de todo desahucio, por lo que el sentido de la resolución se entiende mejor si también hacemos ver que la demandada pudo incluso ejercitar la acción de desahucio antes del vencimiento natural del contrato, lo que demuestra que no es cierto que sus propuestas no fuesen realistas. Tampoco creemos que estuviese necesariamente obligada a valorar que la afección a sus distintos clientes fue distinta en función del sector comercial y el grado de afección. Lo que no es realista es intentar exigir a la adversa que también extendiese sus bonificaciones a los gastos de mantenimiento derivados de un local ubicado dentro de un centro comercial. Muy al contrario, no consta que la demandada extendiese a otros clientes que los gastos fijos también fuesen bonificados.

20.- Sostiene la recurrente que por no ser una PYME no tuvo acceso a los avales de los fondos ICO, habilitados por el gobierno, lo que es una circunstancia totalmente ajena a la entidad demandada. Pero nos hace ver que cuando revisamos las circunstancias valoradas por el gobierno para moderar los efectos de la pandemia, la demandada ha ido más allá de lo que el legislador decidió regular para autónomos y PYMES. Así por ejemplo, en el RDL 15/2020 de 3 de julio con adopción de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, cuando en el artículo 1 se prevén medidas en los "Arrendamientos para uso distinto del de vivienda con grandes tenedores"(no se discute que la actora lo es), la moratoria en el pago de rentas en ningún caso puede superar los cuatros meses, y las medidas son exigibles para el arrendador que deberá aceptarlas "siempre que no se hubiera alcanzado ya un acuerdo entre ambas partes de moratoria o reducción de la renta".Y en el ámbito del Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, también en su artículo 1 los beneficios a los que pudieron acogerse los arrendatarios consistieron en una reducción de la renta a la mitad durante el tiempo de duración del estado de alarma y una moratoria hasta un máximos de cuatro mes, y además, con la concreta previsión de que "En los casos en los que en el contrato de arrendamiento esté previsto el pago, además de la renta arrendaticia, de otros gastos derivados de servicios de mantenimiento o de otro tipo, y de los cuales el arrendatario se beneficia, estos gastos comunes quedarán excluidos de las medidas previstas en el apartado anterior",por lo que la en términos de comparación, la exigencia de que las bonificaciones se extendiesen a los gastos fijos, no estaría suficientemente justificada, y además, el incumplimiento fue muy superior a los cuatro meses previstos en la citada norma.

21.- En todos los casos, la regulación legal al establecer las posibles alternativas lo hace "en ausencia de un acuerdo entre las partes para la reducción temporal de la renta o una moratoria en el pago de la misma",y en nuestro caso, precisamente la demandada terminó suscribiendo con la arrendadora el acuerdo de 11 de mayo de 2020 que después incumplió. Desde el punto de vista jurídico, la cita de la SAP de Madrid Sección 9ª 571/2021 de 22 de diciembre, en un caso ciertamente similar de local dedicado a fiestas infantiles, olvida que la estimación parcial excluyó los gastos comunes de mantenimiento, y aunque también se alegó la insuficiencia de las propuestas de acuerdo, no consta que concurriese que alguna de esas propuestas terminase siendo aceptada con el compromiso de estar al corriente de pago y de evitar litigios sobre la renta como en el caso que nos ocupa, no siendo solución extrapolable, por lo que procede resolver con desestimación de la demanda y del recurso.

TERCERO.- Costas y depósito.

22.- Las costas del recurso deben ser impuestas a la parte apelante, al ser íntegramente desestimado de conformidad con el art. 398.1 de la LEC en su versión aplicable al caso, que es la anterior al RD Ley 6/2023.

23.- Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir y su aplicación conforme al destino legal.