Sentencia Civil 179/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 355/2024 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.Previo: Resumen de antecedentes.

1. La representación procesal de D. Santos interpuso una demanda de juicio ordinario sobre tutela del derecho al honor contra Kutxabank, SA. y el Mº.Fiscal, por vulneración del derecho al honor al incluir sus datos registrados en fichero de morosos Asnef en fecha 8 de junio de 2020 por impago de una deuda derivada de un contrato de crédito al consumo formalizado en fecha 6 de junio de 2019 por importe de 1.683,15 euros, amortizable en 24 cuotas de 70,13 euros cada una, con inicio el 1 de julio de 2019, interés de demora del 19 %, y costes por reclamación e impagados de 30 euros por cada reclamación- aporta como doc. nº.2 el contrato-. Alegando, en síntesis, que tras el abono de las primeras cuotas descuidó la devolución de las siguientes al sufrir una serie de descubiertos puntuales en su cuenta bancaria, contactó con la demandada para saber qué cuotas se debía y le aclararan cuál era el importe final resultante por si se la habían aplicado intereses moratorios y comisiones que figuraban en el contrato, y esperando esta documentación de forma fortuita conoció que sus datos habían sido anotados en el fichero de insolvencia Asnef por

1.

orden de la demandada, lo que el actor conoció el 24 de octubre de 2021 al tratar de pedir un préstamo en la entidad Cajamar siéndole denegada por dicho motivo. Procediendo a reclamar la entidad Equifax el acceso a sus datos en Asnef, aporta como doc. nº. 3 carta de Equifax fechada el 3 de noviembre de 2021 en contestación a su solicitud de acceso a los datos que figuran registrados en el citado fichero en el que consta que en dicha fecha no constan datos, y que la fecha de inclusión en Asnef es 8 de junio de 2020, alegando que el importe anotado al alta lo desconoce y el obrante a esa fecha era de 1.122,11 euros, desconociéndose su desglose,, constando que la entidad CAJAMAR consultó sus datos en los seis meses anteriores, desconociendo otras entidades que lo hayan hecho . Remitió un mail en fecha 3 de marzo de 2022- doc. nº. 4 -solicitando la remisión del histórico de amortización del contrato, recibiendo contestación en 4 de enero de 2023 indicando que para atender su solicitud debe contactar con el nº. de teléfono que allí consta. Con fecha 8 de marzo de 2022 instó la cancelación de esos datos en Asnef, recibiendo una carta de Equifax fechada el 10 de marzo al 2022 indicando que sus datos ya no figuran registrados en el fichero Asnef - doc. nº. 5-. El 30 de noviembre de 2022 el actor remitió un mail a la demandada solicitando la unidad parcial del contrato de crédito de Comercio formalizado con aquellos por intereses moratorios abusivos y comisiones por adeudos y retrasos abusivas, -doc. nº. 6-.

Funda su demanda de vulneración del derecho al honor en el incumplimiento de los requisitos de la normativa de Protección de Datos: inexistencia de una deuda cierta y líquida, falta de requerimiento previo de pago con mención de ser incluido en el caso contrario en ficheros de morosidad, y falta de advertencia en el contrato de dicha inclusión registral, invocando el art. 18.1 CE, LO. 3/2018, de 5 de diciembre de protección de datos personales garantía de los derechos digitales, e Instrucción 1/1995, de 1 de marzo de la Agencia de Protección de datos, relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, art. 9.2 de la LO 1/1982, de 26 de marzo, de protección civil del derecho al honor, intimidad personal, familiar y propia imagen, y Reglamento que desarrolla la LO 15/1999 aprobado por el RD. 1720/2007, de 21 de diciembre. Termina solicitando se dicte sentencia por la que estimando

íntegramente la demanda se condene a la entidad demandada a estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en el fichero asnef ha supuesto una vulneración de su derecho al honor e irregular, abona el al actor el importe de €6000 por daños Morales y al pago de los intereses y las costas.

2.- Admitida a trámite la demanda contra la entidad Kutxsabank, SA., dando traslado a la demandada y al Mº Fiscal, la entidad demandada presentó escrito de contestación a la demanda oponiendose a la pretensión actora, solicitando la desestimación de la demanda, alegando el cumplimiento de requisitos legales para incluir los datos en el fichero de solvencia, y que a fecha de interponer la demanda ya se había dado de baja en el fichero de Asnef e incluido en el fichero de exclusiones; se opone al pago y cuestiona el importe reclamado 6.000 euros en concepto de daño moral alegando que es meramente discrecional sin razonamiento objetivo alguno, que es desproporcional.

3.- El Mº. Fiscal presentó escrito de contestación a la demanda solicitando se dicte sentencia con arreglo la resultado que ofrezcan las pruebas practicadas.

4.- El Juzgado de 1.ª Instancia nº. 4 de Nules dictó sentencia estimatoria de la demanda declarando que las inclusiones por parte de la mercantil demandada de los datos personales del actor en el fichero Asnef en fecha 14 de abril de 2020 y en fecha 8 de junio de 2020 constituyen una intromisión ilegítima en su derecho al honor, condena a la mercantil demandada a abonar al actor en concepto de indemnización por daños morales la cantidad de 6.000 euros, con imposición de costas de la parte demandada.

5.- La entidad demandada KUTXABANK,SA. recurre en apelación la sentencia dictada en la instancia, discrepa con la valoración de la prueba, insiste en haber actuado conforme las previsiones legales por lo que debe quedar exenta de la responsabilidad indemnizatoria pretendida, alegando que con la documental aportada ha quedado acreditada la existencia de una deuda cierta, vencida exigible, así como el

requerimiento previo de pago con apercibimiento de inclusión de datos en el fichero de solvencia patrimonial, lo que se ajusta a la actual jurisprudencia en contra de la fundamentación contenida en la sentencia recurridsa. Solicita la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte actora.

6.-El Mº. Fiscal impugna el recurso de apelacion, por cuanto la resolución impugnada es ajustada a derecho interesando la confirmación de la misma con desestimación del recurso interpuesto .

7.- La parte actora, sr. Santos se opone al recurso de apelación formulado por la parte demandada, muestra disconformidad con la sentencia de instancia porque según expone no existe certeza alguna de que las comunicaciones remitidas al actor fuera recepcionadas, no tuvo conocimiento efectivo con el fin de darle la oportunidad de mostrar disconformidad con la deuda, no constando que el actor conociera el alcance real de la deuda y su desglose, la entidad demandada no llevó a cabo la liquidación de la deuda y su posterior notificación al deudor, por lo que el requerimiento de pago era de absoluta necesidad, habiendo aportado el apelante con us contestación tan solo un extracto de movimientos de la cuenta del crédito. Muestra conformidad con la valoración del juzgador de que no se ha cumplido el requisito del requerimiento de pago previa al alta en el fichero con las exigencias jurisprudenciales, aportando referencia a numerosas sentencias dictadas por diversas Audiencias Provinciales con posterioridad al dictado de la STS del pleno de fecha 21 de diciembre de 2022. Termina solicitando la desestimación del recurso, confirmación de la sentencia de instancia apelada, e imposición de cotas al apelantes, y sin que en ningún caso proceda la imposición de costas al actor causadas en primera instancia.

SEGUNDO.- La protección civil del derecho al honor que como derecho fundamental consagra el art. 18 de la Constitución Española se recoge en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, conforme dispone el art. 1: " 1. El derecho

fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley orgánica". Y tienen la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el citado artículo, entre otras, conforme dispone el art. 7.7: " La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

La regulación actual de la protección de datos personales y derechos digitales se contiene en la vigente, aplicable por razones temporales al presente caso, Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales , en cuyo art. 20 dispone: " 1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá

notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679, el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679.

1.

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia."

TERCERO.- La sentencia apelada estima la demanda considerando acreditada la intromisión ilegítima denunciada porque que la entidad demandada no cumplió con los requisitos legalmente exigidos para incluir los datos personales en el fichero de solvencia patrimonial, concretamente se centra en que el requerimiento previo de pago que no consta recibido por el actor. Razona en el Fundamento de derecho Tercero que sin perjuicio de que la deuda objeto de reclamación resulte cierta líquida vencida y exigible, en atención a la documentación incorporada en actuaciones, certificados emitidos por la empresa externa Experian, afirma que los datos del demandante fueron incorporados indebidamente en el fichero Asnef por cuanto el requerimiento de pago previo no se ha efectuado debidamente, que los referidos documentos no certifican que el requerimiento fuese recepcionado por el actor sino que el mismo fue enviado y no devuelto, sin poder presumir por tanto que el mismo fuese recepcionado por el destinatario e acredita que la comunicación del actor se realizó en el marco de un envío masivo de notificaciones, 9.672 exactamente, y que la comunicación no fue devuelta, pero no su recepción. Concluye que el requerimiento de pago previo no se ha efectuado debidamente, no queda acreditado que el señor Santos fuera requerido previamente para el pago de la deuda, lo que constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

Sobre la vulneración del derecho al honor por la inclusión de datos en los ficheros de solvencia patrimonial y el requisito de requerimiento previo de pago con advertencia de su inclusión, es reiterada la doctrina jurisprudencial concretada en la

STS nº. 945/2022, dictada en el recurso nº.2737/2022, de fecha, 20/12/2022, n su Fundamento Sexto razona:

2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

"3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

"4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).

"5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "sistemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos : [...]

"c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento

de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

"La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

"6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

"7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra

c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

c)

"8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

"9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos , no necesariamente en ambos.

"10.- Respecto del requerimiento de pago , el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros , en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .

"11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la

regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

"12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

"13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

" 14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los

treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

"15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero , ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero , sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

"16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables :

i) El acreedor debe informar al afectado , en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c), párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos

i)

relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

En el presente caso, la entidad demandada aporta la póliza de crédito comercio concertada con el demandado en fecha 6 de junio de 2019, firmada por ambos y por ello asumiendo su contenido, y al final de la hoja encima el cuadrante dedicado a la firma de las partes figura que: el titular firma aceptando las condiciones particulares del préstamo y habiendo recibido y leído las condiciones generales que se anexan( modelo KB-2017-05), finalmente entre paréntesis indica: " antes de firmar este documento, debe leer la información básica sobre Protección de Datos que se presentan a cláusula 13 de las condiciones generales", adjuntada por la entidad demandada y en ella se informa de la posibilidad de comunicar los datos relativos a impago del cliente a este tipo de ficheros.

De los certificados emitidos por la empresa externa Experian, aportados junto al escrito de contestación a la demanda y posteriormente corroborados con la documental incorporada en la causa a instancia de la parte actora, se desprenden dos requerimientos previos de pago al actor por importe 140,26 euros - por tanto equivalente al impago de dos mensualidades-, un primero enviado el 25 de marzo de 2020 y un segundo enviado el 21 de mayo de 2020, ambos en el marco del envío masivo de notificaciones verificado por la entidad EXPERIAN contratada por la mercantil demandada para la remisión de requerimientos de pago- doc. nº. 2 y 3 - , con la advertencia que de no proceder al pago en el plazo de 10 días sus datos podrán ser incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial Asne( Equifax) y Badexcug ( Experian) a los que se les podrá informar de su situacion de incumplimiento",

adjuntando copia del requerimiento previo de pago, copia del certificado expedido por IMPRE-LASER acreditando la impresión, copia del certificado emitido por esta última entidad acreditando el envío, copia del certificado de CORREOS acreditativo de que las cartas que contienen los requerimientos- hasta 9672 en el primer caso, y 10.602 en el segundo- fueron enviadas; por último certifica la empresa Experian que no tiene constancia de que el requerimiento de pago hay sido devuelto por los servicios postales. Por tanto, correos remitidos al domicilio del actor fijado en el contrato de crédito, no consta que fueran devueltas por desconocido destinatario.

Por lo que discrepamos con el razonamiento de la instancia, la documental aportada acredita que el acreedor realizó adecuadamente el previo requerimiento de pago del importe adeudado, con advertencia de su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial para el caso de impago, ajustandose a la doctrina jurisprudencial actual afirmando que la recepción puede fijarse a través de presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que entre otras aparece resumida en la STS Roj: STS 4548/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4548, Recurso nº: 402/2023,

Resolución nº: 1505/2023, de fecha: 27/10/2023, razona en el Fundamento de Derecho Segundo: "

" 4.-El criterio de la Audiencia Provincial sobre la prueba del requerimiento de pago previo no se compadece con lo que hemos declarado, entre otras, en las sentencias 1319, 1318 y 1317/2023, de 27 de septiembre, 1056/2023, de 28 de junio, 863/2023, de 5 de junio y 413/2023, de 27 de marzo, en las que hemos dicho:

i) Que nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

ii) Que dicha garantía existe cuando es idónea la dirección a la que se enviaron

i)

las cartas que incluían el requerimiento (que en el caso lo es ya que se enviaron al domicilio del deudor) y se acredita su admisión para envío por el servicio postal de correos (que en el caso se acredita, ya que se aporta el albarán de entrega y en este figuran los datos del depósito con su referencia de carga y el número total de los envíos, estando dichos datos en total sintonía y correspondencia con lo certificado al respecto tanto por Impre-laser, S.L. como por Experian), sin que haya constancia de su devolución (que en el caso no la hay, tal y como certifica Experian que es la entidad que presta el servicio de gestión de devoluciones de requerimientos previos de pago) ni concurra dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaron a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario (que en el caso no concurren), ya que, a partir de este conjunto de datos es razonable inferir y considerar acreditada la recepción del requerimiento por el deudor.

iii) Y que tampoco cabe desaprobar el sistema seguido por la recurrida y tachar las comunicaciones por formar parte de un conjunto grande de ellas, ya que dicha circunstancia, igual que si se hubieran presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega a los que hemos hecho alusión) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal."

En el presente caso, la entidad demandada cumplió razonablemente el requisito del requerimiento previo, la dirección a la que se envía la carta que lo contiene es idónea, la señalada por el actor en el contrato, no acredita haber notificado un cambio de dirección, siendo además el mismo domicilio que el que figura en la escritura de

poder para pleitos adjunta a la demanda. La dirección es idónea, no consta su devolución, ni dato alguno del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones imputables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario.

Sin que pueda reprobarse el sistema utilizado en el requerimiento previo de pago en el marco de envío masivos, pues como afirmaba la STS núm. 81/2022, de 2 de febrero: cuando el requerimiento de pago se haya efectuado por un tercero (Equifax, Servinform, etc.) y éste certifique que la carta litigiosa no aparece como devuelta, lo racional y razonable es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido. Por tanto, posteriormente no podrá excusarse en un presunto incumplimiento de la entidad. Y que no existe impedimento en que el requerimiento se haga de modo masivo ya que quien garantiza que se verifique el envío de la carta es el Servicio Estatal de Correos. Razonando la posterior STS nº. 1318/2023, nº. recurso 78/2022, de fecha 27 de septiembre de 2023, : "pues como también dijimos en las sentencias 959/2022 y 863/2023 y hemos reiterado en la 1056/2023, de 28 de junio : "[T]ampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o

donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).".

Reitera la STS Roj: STS 1322/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1322, Nº de Recurso: 1601/2023

Nº de Resolución: 343/2024 , de fecha: 11/03/2024, y en los mismos términos la reciente STS nº. 991/2024, recurso nº. 4352/2023, de fecha 12 de julio de 2024; la primera razona en el Fundamento de derecho segundo razona:

2. En la sentencia 1505/2023, de 27 de octubre , expusimos la doctrina sobre la garantía de recepción del requerimiento de pago previo o constancia razonable de ella de la siguiente forma:

i) El carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

ii) Dicha garantía existe cuando es idónea la dirección a la que se enviaron las cartas que incluían el requerimiento (que en el caso lo es, ya que la Audiencia Provincial declara que las comunicaciones iban dirigidas al domicilio profesional del demandante) y se acredita su admisión para envío por el servicio postal de correos (lo que también asume el tribunal de apelación), sin que haya constancia de su devolución (circunstancia que admite igualmente), ni concurra dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaron a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables (que en el caso no constan) al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario (que hay que considerar, en principio, que las remitió, no que no lo hizo, conforme al principio de normalidad expresado en el viejo aforismo: lo normal se entiende que está probado y lo anormal se prueba), ya que, a partir de este conjunto de datos, es razonable inferir y considerar acreditada la recepción del requerimiento por el deudor.

i)

iii) Tampoco cabe desaprobar el sistema de notificaciones masivas y tachar las comunicaciones por formar parte de un conjunto grande de ellas, ya que dicha circunstancia, igual que si se hubieran presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Es más, en la reciente sentencia 34/2024, de 11 de enero , después de recordar que la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, el pleno de la sala, consciente de que en una situación como la actual (en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa) la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, ha considerado necesario precisar, en la medida de lo posible, cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago. Y en este sentido ha declarado, tras referirse a la doctrina de las sentencias 959/2022, de 21 de diciembre , y 863/2023, de 5 de junio , lo siguiente:

"[E]s cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de

correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

"Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea [...] sin que conste que [la demandante] hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

"[L]a exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión.".

actual.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina jurisprudencial

Por otra parte, compartimos con la instancia de que estamos ante una deuda cierta, exigible y vencida, que deriva del incumplimiento del contrato aportado y no controvertido, constatada a través del extracto de movimientos de la cuenta deudora aportado por la entidad demandada, sin que la parte actora acredite estar al corriente en el pago de las mensualidades reclamadas previamente con advertencias de inclusión en el fichero, remitidos a su domicilio sin que conste devolución, así certifica la empresa externa que no tiene constancia a fecha de emitir el certificado de que el requerimiento previo de pago descrito haya sido devuelto por los servicios postales.

Existen dos requerimientos previos de pago de la deuda por importe de 140,26 euros cada uno de ellos, remitidos a su domicilio no constando su devolución, no atendido el pago se incorporan de nuevo sus datos al fichero Asnef, no acreditando que estaba al corriente del pago en esas fechas. Las posteriores comunicaciones remitidas por el actor a la entidad demandada solicitando la información asociada con histórico de consultas o el histórico de amortización del contrato no impiden apreciar la certeza de las comunicaciones previas. Así de la documental aportada con la demanda se desprende que en fecha 27.10.2021 el actor remite carta a Equifax solicitando acceso a los datos registrados en el fichero Asnef Empresas, contestado en fecha 3 de noviembre de 2021 a las 13:04:49.1 h. por la que le remiten información asociada con histórico de consultas, y en la misma fecha a las 13:04:51.4 h.le comunican que no existen datos inscritos asociados a su identificador. Posteriormente en fecha 3 de marzo de 2022 remiten un e-mail a la entidad demandada solicitando el histórico de amortización del contrato. Aportando la contestación realizada por la entidad Equifax al actor en fecha 10 de marzo de 2022 en relación a su solicitud con entrada en sus oficinas el 8 de marzo de 2022 solicitando la cancelación de datos que figuran registrados en el fichero Asnef y le comunican que no existen. No es hasta el día 30 de noviembre de 2022 cuando la representación del actor insta a la entidad demandada la nulidad parcial del contrato de crédito.

Por tanto, concurren presupuestos legalmente exigidos: la existencia de la deuda

cierta, liquida y exigible, el requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en fichero de morosos, su remisión al actor por medio hábil para su recepción. Necesariamente el actor conocía la deuda derivada del contrato de crédito amortizable mediante cuotas mensuales cuyo pago previamente reclamado no acredita, ni tampoco se acredita que al tiempo de incluir los datos personales en los registros de morosos existiese algún litigio planteado y pendiente sobre las deudas reclamadas; se trataba de una deuda cierta, no dudosa o sometida a litigio. La petición del histórico de amortización del contrato se efectuó con posterioridad mediante email el 3 de marzo de 2022, cuando la exclusión de datos en el fichero es de fecha anterior, en 9 de febrero de 2022 según doc. nº. 4 de la contestación-.

Como razona la STS de 25 de abril de 2019 , al invocar el principio de calidad de datos, a los efectos de la inclusión en los ficheros de morosos , matiza la exigencia de la certeza de la deuda que justifica tal inclusión, señalando: " 1.- En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. 2.- Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta ". Por su parte, la STS de 23 de marzo de 2018 subraya " cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos , basta con que aparezca

un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza ".

Por lo expuesto, la sentencia recurrida no se ajusta a la reiterada doctrina jurisprudencia actual procede su revocación estimando el recurso de apelacion, y en su lugar acreditado que la entidad demandada cumplió con los requisitos legales la demanda ha de ser desestimada.

CUARTO.- Costas.

Conforme dispone el art. 394 LEc. , al que se remite el art. 398 del mismo texto legal: En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el presente caso la estimación del recurso conlleva la desestimación de la demanda, sin embargo no procede condena en costas ni en la instancia ni en la alzada, precisamente por las dudas de hecho y derecho que presentaba el caso al tiempo de interponer la demanda- 16 de enero de 2023-, porque no estaba consolidada la actual y reiterada doctrina jurisprudencial expuesta en la presente, así constata el actor en las sentencias relacionadas en su escrito de oposición al recurso, y en estos términos se pronunció este Tribunal en sentencia nº. 44/2024 dictada en el recurso 557/2023 de fecha 13 de febrero de 2024 recogiendo el cambio de criterio en cuanto a los requisitos para la acreditación del requerimiento previo de pago: " En definitiva, nuestro Alto Tribunal venía manteniendo un criterio garantista en cuanto a la comprobación de que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en ficheros de morosos haya llegado efectivamente al deudor destinatario, exigencia que no se cumple con la mera remisión de cartas por correo ordinario sin constancia de acuse de recibo. Excepcionalmente, algunas sentencias han otorgado validez y eficacia a ese tipo de envío, sobre la base de la concurrencia en el caso concreto de elementos adicionales que permitían tener por cierta la recepción del requerimiento (así, en la STS 13/2013, de 29 de enero aparte de la remisión de cartas por correo ordinario constaba

la recepción de telegramas en el mismo domicilio; y en la STS 81/2022, de 2 de febrero, porque se habían remitido también numerosos emails al deudor, en uno de los cuales se le comunicaba la existencia de una deuda y se le solicitaba el pago para evitar penalizaciones por retraso)

Sin embargo, este criterio ha variado en las últimas sentencias, así en la Sentencia núm. 185 de 7 de febrero de 2023 del Tribunal Supremo ha considerado en cuanto a ese requerimiento previo de pago que en ese caso quedaba acreditado pues, se había aportado "el envío al domicilio que consta en el apoderamiento para presentar la demanda, con presentación del texto de la carta, el albarán de entrega en Correos y la certificación de la no devolución, lo cual es suficiente para considerar probada la entrega del requerimiento"."

La estimación del recurso al amparo de los art. 398 y 394 LEC. conlleva expresa condena en costas causadas en la alzada a la parte recurrida.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,