Sentencia Civil 504/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 799/2023 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.

1.1. La entidad ÓPTICAS DEL ATLÁNTICO S.L. interpuso demanda de juicio ordinario sobre ejercicio de la acción negatoria de servidumbre contra Doña Delia; Don Bartolomé y Doña Julia, en la que, suplicaba el dictado de sentencia por la que, previa estimación de su pretensión, se declarara que las fincas NUM000 y NUM001 del demandante no están gravadas con ningún tipo de servidumbre y se condene a los demandados a tapar y cerrar los huecos y ventanas abiertos en la fachada trasera del edificio de su propiedad situado en el DIRECCION001, con expresa condena en costas.

La parte actora alegaba ser propietaria de las dos fincas antes referidas en antecedentes de hecho. La demandante alegaba que existen ventanas o huecos abiertos, aportando fotografías, en la fachada trasera del edificio de los demandados sin mediar la distancia mínima de dos metros respecto de las fincas de la actora, existiendo también un aparato de aire acondicionado que se encuentra sobre el espacio aéreo que en proyección vertical está por encima (vuelo) de la preexistencia edificatoria escriturada como almacén.

1.2. Los demandados Delia; Bartolomé y Julia alegaron en primer lugar falta de legitimación activa puesto que la actora no sería propietaria de esas dos fincas, sino que, como exponen en su contestación, el propietario de ese predio sirviente no sería la actora sino la administración dado el carácter de suelo público del terreno.

Añadían que, al estar esas ventanas y huecos abiertas sobre pared medianera, tendrían la consideración de servidumbre aparente, continua y positiva, y alegan que existiría prescripción adquisitiva a favor de los demandados puesto que esas ventanas y huecos denunciados por la actora llevan más de 30 años abiertas sobre ese predio en cuestión.

Precisaban que esas ventanas y huecos se abrieron en función de proyecto técnico que contó con la oportuna licencia y cédula posterior de habitabilidad, y sin esas ventanas las viviendas no tendrían ventilación ni luz en los dormitorios y , por lo tanto, no cumplirían con la normativa urbanística.

Concluían alegando mala fe de la actora que, al comprar ese terreno, era perfecto conocedor de todo lo expuesto por la demandada.

1.3. La sentencia estima la demanda y frente a ella interpone recurso de apelación la parte demandada, al que se opone la parte actora.

SEGUNDO. La sentencia de instancia estima la demanda y lo hace con fundamento en los siguientes hechos y argumentos jurídicos (los subrayados son del ponente de esta resolución):

"SEGUNDO.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA.

Este motivo de oposición primero esgrimido por la demandada se ha de desestimar por cuanto que la actora aporta su título de dominio, o títulos de dominio, inscritos en el Registro de la Propiedad. Frente a ello, la demandada hace referencia a datos catastrales y de planificación urbanística que no pueden contrarrestar lo que aparece plasmado en el Registro de la Propiedad y ello por razones elementales de seguridad jurídica; nótese que ninguna acción tendente a rectificar el Registro en esos extremos que constan en el título aportado por la actora consta que se haya ejercitado.

A lo anterior debe añadirse que por lo que se refiere a los datos catastrales que esgrimen los demandados, conocida es la escasa fiabilidad de los datos obtenidos del catastro, pues aunque el catastro puede proporcionar datos útiles esos datos habrán de valorarse conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas, sin que ello comporte otorgarle el carácter de prueba relevante, concluyente y definitiva, sirviendo, en su caso, únicamente como un principio de prueba,que habrá de reforzarse y complementarse por los demás medios probatorios.

.

Efectivamente, los datos o argumentos expuestos por la demandada en su contestación, sobre esa falta de legitimación activa, con documental del catastro y urbanística, no tiene efectos más que en las relaciones propias entre administración y ciudadanos, pero no pueden prevalecer sobre lo plasmado en el Registro de la Propiedad máxime cuando, este propio juzgador pudo comprobar sobre el terreno que efectivamente el terreno señalado como almacén, propiedad del actor, según Registro de la Propiedad, efectivamente está delimitado y separado de la otra finca, comprobando también la correspondencia física, sobre el terreno, de la otra finca que también figura como inscrita a nombre de la actora; a mayor abundamiento, el propio perito de la actora hace una coherente y correcta plasmación en su informe del lugar donde están situadas esas fincas, mientras que el perito de la demandada se escuda, como luego también hará el demandado en su contestación, en esos datos catastrales y urbanísticos que, ya hemos dicho, no pueden contradecir lo que figura en el Registro y lo que incluso este juzgador pudo comprobar sobre el terreno.

Por lo tanto, no acredita la demandada que esos terrenos que el demandante alega ser suyos, en la extensión y límites plasmados en el Registro de la Propiedad, efectivamente no sean titularidad de la actora por lo que esta excepción debe ser desestimada.

TERCERO.- PRESCRIPCIÓN-DESESTIMACIÓN; SOBRE EL FONDO. ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE.

Conforme lo ya recogido en el CC y plasmado ya enSTS de 1 de octubre de 1993 (no 873/1993, rec. 334/1991 ) 'conocida es la clasificación legal de las?servidumbres (art.533 ) en positivas y negativas, respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer algunas cosas, o la de hacerlas por sí mismo, y las negativas cuyo significado radica en que al dueño del predio sirviente se le prohíbe hacer algo que le sería lícito si no existiera la?servidumbre.

Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la?servidumbre?de?luces?y vistas , cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le seria posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la?servidumbre?es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero'. Al ser la servidumbre de?luces?y vistas continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de 20 años conforme a los arts. 537 y 538 CC , siendo jurisprudencia reiterada la de que, con carácter general, cuando la servidumbre tiene carácter de negativa por estar abiertos los huecos en pared propia del dueño del pretendido predio dominante, como es el caso, el cómputo del plazo prescriptivo no comienza a contar sino a partir de la producción del acto obstativo por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, etc.). SSTS 12-7-1983 (RJ 1983\4213), 26-10-1984 (RJ 1984\5073), 23-5-1985 (RJ 1985\2614), 31-5-1986 (RJ 1986\2920), 2-3-1988 (RJ 1988\1544), 27-11-1997 (RJ 1997\8434).

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1988, nos dice que los huecos abiertos en pared propia, y en correspondencia con suelo y cielo ajenos, son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón de que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa evitando que el dueño de la finca a la que afectan pueda construir en contigüidad y por consiguiente perjudicarla. Las sentencias del mismo Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1907, 20 de abril de 1923, 15 de febrero de 1934, 25 de febrero de 1943, 19 de junio de 1951, 14 de marzo de 1957, 8 de julio de 1962, 16 de abril de 1963, 2 de octubre de 1964, 20 de mayo de 1969, 21 de diciembre de 1970 , 21 de marzo de 1975, 30 de septiembre de 1982 y 12 de julio de 1983, manifiestan que al ser de carácter negativa la servidumbre de luces y vistas cuando las ventanas o huecos están abiertas en pared propia del dominante, el acto formal prohibitivo a que alude el artículo 538 del Código Civil será aquél que de manera directa obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales4 incompatibles con el invocado derecho real en cosa ajena, por lo cuál el término prescriptivo tendrá lugar en ese "dies contradictionis" en el que acontece la conducta impeditiva del ejercicio por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo, cuál ocurre cuando se tiende a privar al dueño de la finca de la facultad de edificar o se entable demanda interdictal, requerimiento, o se realiza comunicación al otro propietario a fin de que se abstenga de edificar quitando al dominante. En el presente caso, es evidente que ese " dies contradictionis" no se ha producido todavía.

En lo demás, debemos en primer lugar poner de manifiesto el carácter de pared propia de la fachada de la edificación de los demandados en la que se encuentran abiertos los huecos, sin que se haya acreditado la existencia de acto obstativo alguno, imposible es la adquisición de la?servidumbre?pretendida por vía de usucapión. Hablaremos luego sobre la supuesta existencia de pared medianera.

Pero es que por otra parte?ni siquiera se ha acreditado desde qué fecha puedan encontrarse abiertos los huecos en los que la parte demandada funda su derecho. Ni siquiera hemos podido saber la verdadera antigüedad de la edificación, pero incluso si partimos de lo expuesto por el perito de la demandada en su informe y el consiguiente otorgamiento de la cédula de habitabilidad,no se ha acreditado en modo alguno que desde la fecha de su construcción se encuentren abiertos los huecos litigiosos. Por el contrario, de la prueba pericial presentada por la parte demandante resulta, de una exhaustiva comparación con otras edificaciones presentes en ese lugar,resulta acreditado que la edificación de los demandados presentaría una única fachada hacia el exterior, hacia otra calle no hacia el espacio aquí controvertido, sin que conste que en esa fachada donde están abiertos esos huecos existiera previsión alguna al respecto en el proyecto inicial para el que se le otorgaría la licencia.

No habiéndose acreditado la fecha desde la que existen los huecos por medio de prueba alguno la única conclusión posible es que, fuera la pared medianera o no -y por tanto, sea la?servidumbre?positiva o negativa-, no se ha acreditado siquiera el presupuesto del que ha de partirse para la adquisición de derechos por prescripción adquisitiva, la posesión continuada y pacífica durante el periodo de tiempo legalmente previsto, debiendo por todo ello confirmarse la desestimación de este motivo de oposición de la demandada.

Aún en el supuesto de que coincidiéramos con el perito de la demandada sobre la fecha de apertura de esas ventanas, debemos tener en cuenta que no consta, en primer lugar que esa edificación sea anterior en fecha al almacén y terreno ya edificado que luego pasó a ser propiedad de la actora y, en segundo lugar, no puede hablarse contrariamente a lo que exponen los demandados de servidumbre de carácter positiva por estar abiertos los huecos en pared medianera. Entremos a ver la razón de esto último.Como han venido indicando el Tribunal Supremo (SS. 8-11-1895, 20-4-1927 ó 11-5-1978 [RJ 1978\1851 ]) y las Audiencias Provinciales (S 23-1-2004 [JUR 2004\62010] Sec. la A.P. de Ciudad Real), nuestro ordenamiento no establece el carácter necesario de la medianería ni su adquisición forzosa, sino que, en defecto de título o de adquisición por prescripción -ninguna de cuyas causas adquisitivas se ha planteado en este proceso por las partes-, propicia su existencia, a partir de un sistema de presunciones favorables a la misma, presunciones que, además de poder ser destruidas por prueba en contrario,5 a su vez, ceden cuando existen lo que el artículo 573 del Código Civil (LEG 1889\27) denomina "signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería", en cuyo caso se entiende que la pared tiene el carácter de privativa a favor del dueño de la finca que goza de la presunción derivada de los respectivos signos contrarios a aquélla.

Así pues, si en principio, se presume que las paredes divisorias de edificios contiguos, y hasta el punto común de elevación, son?medianeras?( artículo 572.1° del Código Civil) , habrá que comprobar si, pese a ello, existe alguna de las señales que el artículo 573 considera contrarias a esa calificación.

Puede ocurrir, no obstante, que en un mismo caso concurran presunciones favorables y contrarias a la medianería. En tal caso, la jurisprudencia ( SS. Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1895 y 20 de abril de 1927 y AP de Córdoba de 1 de abril de 1993) ha sido proclive a considerar preponderante la destrucción de la presunción de medianería, y considerar, por ello, el muro como privativo, pues al fin y al cabo la medianería supone un gravamen y es regla general la de que éste fuera de los casos legales no se presume, y sí, en último término, el artículo 572 del Código Civil (LEG 1889\27) establece la presunción favorable sólo para el caso de que no haya "signo exterior" contrario, basta con que éste concurra para que destruya aquella presunción favorable. Ahora bien, en tales casos, no pueden sentarse reglas apriorísticas, pues las que al respecto establecen los artículos citados se neutralizan, sino que habrá que atender a la cantidad, naturaleza y significado de unos y otros signos, a la cronología de su aparición, a la propia conducta de los interesados y a cuantos datos permitan decidir si la pared cuestionada se estableció y se usó en la comunidad de goce que, en último término implica la medianería.

En el supuesto que se analiza aunque la controvertida pared sita en el terreno que se ha venido conociendo como "almacén" delimita las propiedades de la actora y los demandados por lo que regiría la presunción ello hay que circunscribirlo hasta el punto común de elevación. Por otro lado, y siguiendo con la alusión a datos objetivos, la presencia de esas ventanas, ya hicimos referencia a ello, no está acreditado que figuraran ya en el proyecto inicial de edificación o que fueran anteriores al la edificación almacén propiedad ahora de la actora, edificación que está en estado ruinoso, siendo que en el reconocimiento judicial, a preguntas de este juzgador, uno y otro perito reconocieron que el muro que delimita esa finca-almacén tendría unos 200 años más o menos. No aporta tampoco la demandada ni su perito la existencia inicial u originaria de cargas sobre los terrenos ahora propiedad de la actora.

Nos encontraríamos por tanto ante un muro no medianero en la parte que supera el punto común de elevación, punto que este juzgador también pudo ver " in situ" comprobando que es justo en esa elevación donde están abiertas las ventanas o huecos,por lo que la servidumbre impuesta por la apertura de huecos en pared privativa sería negativa y exigiría para su adquisición el transcurso del plazo prescriptivo a computar a partir del acto obstativo, por lo que no habría pasado el plazo necesario legalmente previsto.

Todo lo anterior es predicable igualmente respecto del aparato de aire acondicionado, el cual además no consta en modo alguno que llevara colocado más de 30 años, y no consta ni por especificaciones técnicas ni por instalación tal y como pudo comprobar este juzgador6 al visitar el lugar.

CUARTO.- Por lo tanto, no existiendo falta de legitimación activa, no existiendo prescripción de la acción, la solución de la presente controversia es evidente en cuanto al fondo. Se trata de unas ventanas o huecos abiertos sobre fundo ajeno, sin derecho alguno para ello. Sobre los informes periciales, la diferencia cualitativa entre el aportado por la actora y los aportados por la demandada es más que notable, a favor de la actora. La demandada aporta un informe o levantamiento topográfico realizado por el sr. Benigno, al que ni siquiera llamó a declarar, informe que claramente ha sido realizado sin acudir al terreno, es decir, se trata de un topógrafo que no hizo levantamiento topográfico, no está georreferenciado tal y como es de ver del propio informe y como bien explicó el perito de la actora en la vista. Mal podemos dar credibilidad a un informe topográfico que se realiza sin acudir al lugar.

En cuanto al perito arquitecto de la demandada, sr. Juan Pablo, lo primero que ha de decirse es que es la persona que redactó y fue director de la obra del edificio en cuestión donde están abiertos los huecos, es decir, que lógicamente como " padre" de ese proyecto el devenir del procedimiento no le es indiferente. Pero es que además su informe no responde a la realidad física que pudo apreciar este juzgador al acudir al terreno, este perito, además de usar su informe para defender su proyecto más que para aportar razones de ciencia que ayudaran a esclarecer la presente controversia, decimos, este perito se escuda o acude constantemente a los datos del catastro o a la información que obra en expediente administrativo cuando, como ya dijimos en anteriores fundamentos, ni uno ni otro son justificantes de dominio ni constituyen presunción dominical alguna. Es sobre el terreno en concreto que debiera haberse centrado este perito, pretendiendo además hacer manifestaciones sobre la realidad física tal y como pudo apreciar este juzgador que consta bien documentada por el LAJ en la fotografía 3 tomada en el reconocimiento. Y es más, es que consideramos que este perito ni siquiera conoce bien lo documentado en expediente administrativo puesto que este juzgador, después de leerlo en profundidad, no acierta a leer en ningún momento que el espacio controvertido sea deniminado nunca como "espacio público", sino como " espacio libre". Esta circunstancia le fue advertida también al sr. Juan Pablo por el letrado de la actora a lo que el perito se limitó a guardar silencio. Luego en su declaración llega a decir que no sabía que había un almacén en la zona controvertida sino unas ruinas, y nos pretende hacer creer en contra de toda lógica y razón que el aparato de aire acondicionado que este juzgador pudo ver con sus propios ojos en el lugar llevaba ahí unos 30 años.

Frente a lo anterior, el perito de la actora sí que no se limita a hablar de catastro o expediente administrativo, se centra en el terreno en cuestión, acude al lugar, aporta documentación gráfica amplia, que explica, y realiza un informe detallado donde perfectamente se pueden ver esos huecos abiertos en la fachada de la demandada sobre terreno del demandante. Ya hemos indicado que no existiría prescripción.

En cuanto a la testifical del sr. Eulogio, poco aportó teniendo en cuenta lo ya dicho anteriormente."

TERCERO. La Sentencia de instancia debe ser confirmada plenamente.

El recurso de apelación se sustenta en los cuatro puntos siguientes:

- Las ventanas y el aire acondicionado tienen una antigüedad de más de 30 años, concretamente, desde el 4 de septiembre de 1990 que es cuando se construyó el edificio en el que habitan los demandados.

- El espacio que hay entre el referido edificio y la finca propiedad de la demandante no es titularidad de ésta sino que se trata de una vía pública perteneciente al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

- La sentencia comete incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la prescripción extintiva de 30 años que se regula en el artículo 1963 del Código Civil.

- La pared sobre la que se abrieron las ventanas y se colocó el aparato de aire acondicionado es medianera y, por tanto, la servidumbre de luces y vistas no se negativa sino positiva y se adquiere por usucapión desde la fecha de construcción de dichas ventanas y del hueco del aparato de aire acondicionado en septiembre de 1990.

Veamos tales alegaciones, comenzando por la última:

A. Naturaleza medianera o privativa de la pared sobre la que se abrieron las ventanas y se colocó el aparato de aire acondicionado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre 1989 (Pte: MANUEL GONZALEZ-ALEGRE BERNARDO) sentó la siguiente doctrina que se ha reiterado a menudo en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales):

"Tercero: Centrado por el Juzgador de Primera Instancia el problema debatido en cuál sea la condición jurídica de la pared o muro de separación de la casa del actor y demandado, situada a la derecha del inmueble de aquél, llegando de una apreciación conjunta a sentar los que resultan hechos probados, para después con notable acierto señalar sus consecuencias jurídicas, para con cita del art. 573 del Código Civil y muy particularmente interpretando a sensu contrario el núm. 1,° del art. 572 del propio Código, "cuando se hace un edificio colindante a terreno no edificado cabe presumir pertenencia exclusiva del edificio, es decir, no medianero, el muro de separación», y nada más lógico y natural pues si conforme a dicho número, cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro edificio se han puesto de acuerdo para constituirla a costa de ambos en terreno de uno y otro o si uno edificó primero el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o pared antes construida para servirse del mismo, cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que !a pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario, por lo que en conclusión por sus propios, acertados y justos fundamentos procede confirmar en todas sus partes la sentencia de Primera Instancia, con imposición de las costas de la segunda a la parte apelante.

La doctrina expuesta es perfectamente aplicable al caso presente y determina que el muro sobre el que se abrieron las ventanas es privativo y ello por lo siguiente:

1. El edificio de los demandados se construyó en el año 1990 colindante a un terreno que estaba en ruinas. No existía en ese momento, ni existe ahora un edificio colindante que también se apoye en el muro.

2. Si bien el edificio se construyó en esa fachada sobre un anterior muro medianero, el muro se alza sobre el eje central, esto es, ocupando la mitad de ese muro medianero.

3. El edificio y, por tanto, el muro medianero, se construyó a expensas únicamente del dueño del mismo, sin contribución alguna de los propietarios del edificio colindante.

Tampoco se ha acreditado (ni tan siquiera se ha alegado) que se pidiera a los propietarios de la finca colindante el consentimiento o autorización para la construcción del edificio.

Sentando ello es imposible que se dé el presupuesto del que habla la STS de 26 de abril de 2022 para entender que los huecos se han abierto en pared medianera la servidumbre es positiva puesto que "para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero".

Por tanto, si no se necesitó ni se pidió autorización de los dueños del predio colindante es, simple y llanamente, porque el muro no era medianero.

4. En ese muro o fachada se abrieron, según los demandados, unas ventanas en el mismo momento de la construcción del edificio, lo que constituye una presunción del carácter privativo del mismo.

B. Alegación de que las ventanas se abrieron en septiembre de 1990 y, por tanto, se ha adquirido la servidumbre de luces y vistas por usucapión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2022 (Pte: Don Juan María Díaz Fraile) dice lo siguiente:

"TERCERO.- Decisión de la sala. La calificación de la servidumbre de luces y vistas como aparente, continua y negativa. Cómputo del plazo para su adquisición por usucapión. Desestimación.

1.- Dentro de la sección del Código civil dedicada a la regulación de las servidumbres de luces y vistas (secc. V, título VII, libro II), el art. 581 CC dispone:

"El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.

"Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería y no se hubiera pactado lo contrario.

"También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana".

El art. 582 CC, por su parte, preceptúa:

"No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad.

"Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia".

2.- Estos artículos del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que (i) cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el art. 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, y (ii) se prohíben la apertura de ventanas (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino.

Con estas limitaciones del dominio se pretende contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Además, tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del art. 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación ( sentencia 778/1997, de 16 de septiembre). Esa misma naturaleza jurídica tienen las limitaciones de distancias impuestas por el art. 582 CC. Como dijimos en la sentencia 111/2016, de 1 de marzo, "este artículo impone no ya una servidumbre sino un límite a la propiedad que impide al propietario de un fundo abrir ventanas o balcones a menos de dos metros que den vista recta sobre la finca del vecino (...), lo que constituye una verdadera prohibición, como dijo la sentencia de 28 marzo 1994 o limitación del propietario, la de 10 octubre 1998".

3.- El derecho del propietario del fundo colindante a exigir que se respeten esas limitaciones o prohibiciones a través de la acción correspondiente o, en su caso, el de cerrarlos edificando en su terreno o elevando una pared contigua, puede quedar enervado cuando el propietario del predio en que se hayan abierto los huecos o ventanas haya adquirido "por cualquier título" un derecho de vistas directas, balcones o miradores sobre aquél. En este caso, conforme al art. 585 CC, "el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia".

Entre los títulos de adquisición de este derecho, junto con los procedentes de un negocio jurídico, deben incluirse, en lo que ahora interesa, la usucapión ( art. 609 CC) , pues, partiendo de la premisa de que toda servidumbre de luces y vistas es continua y aparente, son susceptibles de ser adquiridas por prescripción de veinte años, conforme a los arts. 537 y 538 CC ( sentencia de 8 de octubre de 1988). Para el cómputo de ese plazo resulta esencial diferenciar entre las servidumbres de luces y vistas positivas y negativas, pues respecto de estas últimas resulta aplicable la regla del art. 538 CC, que determina como dies a quo el dies contradictorius, es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. Sólo a partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva ( sentencia 778/1997, de 16 de septiembre).

Como declaramos en la sentencia de 8 de octubre de 1988:

"es doctrina pacífica y reiterada de esta sala que [...] en el primer supuesto (servidumbre negativa) el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, por ejemplo), mientras que en el segundo supuesto (servidumbre positiva) el dies a quo del citado plazo lo constituye el día mismo de la apertura de los huecos".

Doctrina reiterada, entre otras, por la sentencia 603/2014, de 24 de octubre.

4.- Conforme al párrafo segundo del art. 533 CC, es positiva la servidumbre que "impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo", y es negativa la servidumbre que "prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre". Esta distinción ha sido perfilada por la jurisprudencia en relación con las servidumbres de luces y vistas en función de que los huecos o ventanas se hayan abierto en pared propia o en pared ajena o medianera. Así en la sentencia 873/1993, de 1 de octubre, declaramos:

"Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero".

A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, la alegación debe ser desestimada ya que siendo el muro donde se abrieron las ventas de carácter privativo, la servidumbre de luces y vistas es negativa y, por tanto, el dies a quo del periodo de usucapión no empezaría a correr sino desde la fecha de un acto obstativo a dicha servidumbre, acto que nunca se ha producido.

C. Alegación de prescripción extintiva del artículo 1963 CC.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2022 (Pte: Don Juan María Díaz Fraile) dice lo siguiente sobre la inaplicación de la prescripción extintiva en estos casos:

CUARTO.- Formulación del primer motivo.

1.- El primer motivo denuncia la infracción de los arts. 1963 y 1969 del Código Civil y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala de 16 de septiembre de 1997 y 29 de abril de 1987.

2.- En su desarrollo, los recurrentes alegan que nuestro ordenamiento jurídico fija como plazo de prescripción de las acciones reales sobre bienes inmuebles el de treinta años. Si la construcción desde la que existen vistas a la propiedad de la actora es anterior al año 1985 y la demanda se interpone en el año 2017, la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas estaría prescrita al no haber accionado, ni la demandante ni sus causahabientes, durante el referido lapso temporal. Aducen también que la Audiencia ha vulnerado, por inaplicación, los arts. 1963 y 1969 CC, al considerar no prescrita la acción negatoria de servidumbre y confundir la prescripción extintiva de la acción negatoria con la adquisición por prescripción de la servidumbre. Alegan que se trata de dos conceptos diametralmente distintos: de un lado, la adquisición de la servidumbre de luces y vistas por prescripción (que es una acción confesoria) y de otro, la prescripción de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. Añaden que, a su juicio, la prueba practicada acredita que la obra constructiva realizada por los demandados tiene una antigüedad superior a los treinta años, y que la acción para solicitar su demolición se encontraba prescrita, pues al tratarse de una acción real, el dies a quo para el cómputo del plazo de la prescripción comenzaría en el momento en que las obras fueron ejecutadas.

QUINTO.- Decisión de la sala. La acción negatoria de servidumbre. Falta de prescripción. Desestimación.

1.- El art. 1963 CC establece que las "las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años" (párrafo primero), "sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción" (párrafo segundo). El art. 1969 CC dispone que "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".

2.- El motivo se basa en la infracción de estos preceptos, interpretados conforme a la doctrina contenida en las sentencias de esta sala de 29 de abril de 1987 y 778/1997, de 16 de septiembre.

Esta impugnación, sin embargo, no puede ser estimada por las razones que exponemos a continuación.

3.- En primer lugar, la doctrina jurisprudencial de esas sentencias ha sido superada por otra jurisprudencia posterior de esta sala que, sin confundir la prescripción extintiva de las acciones reales (singularmente la reivindicatoria) y la usucapión, advierte que se trata de vertientes distintas pero conexas de "un mismo fenómeno jurídico". Así lo declaramos en las sentencias de 6 de marzo de 1991 y 518/2004, de 3 de junio:

"Sólo cabe la prescripción adquisitiva, fundada en otorgar fijeza y seguridad jurídica a las situaciones de hecho, si éstas, las situaciones de hecho, no han sido contradichas durante cierto tiempo, en cuyo caso pasan a ser jurídicas en aras a la paz social que el Derecho protege, (...), pues mal se podía haber usucapido si el Derecho no hubiere sido abandonado por su titular con su no ejercicio, porque ejercitado se hubiere interrumpido la usucapión, de tal forma que ésta lleva ínsita la prescripción extintiva del Derecho del primitivo titular, que deja de serlo por su abandono unido a la adquisición por otro; son, pues una y otra prescripción, así contempladas, vertientes o puntos de mira diversos, pero conexos, de un mismo fenómeno jurídico, en el sentido expuesto de que no puede haber usucapión sin prescripción extintiva del Derecho, ya que ejercitado éste, aquella no se produce, implicando que si se alega la prescripción adquisitiva se está alegando, a su vez, la extintiva, si quiera pueda cuestionarse el fenómeno inverso".

Esta ligazón entre la prescripción extintiva y la usucapión, en la medida en que esta última requiere la previa pérdida de la posesión relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción y la correlativa nueva posesión ad usucapionem, con la consecuencia de hacer inviable la pretensión de la prescripción extintiva de la acción sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio, fue declarada y explicada en su fundamentación técnico-jurídica por la sentencia de esta sala 454/2012, de 11 de julio, en los siguientes términos:

"Esta correlación [entre la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria y la adquisición del dominio por usucapión] resulta inevitable a tenor de los artículos 1962 y 1963, párrafo segundo, del Código Civil, que contemplan la prescripción de las acciones reales, 6 años para bienes muebles y 30 para inmuebles, tras la pérdida de la posesión y sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por usucapión. Desde la interpretación conceptual y metodológica que presentan ambas figuras, así como de la razón sistemática de su respectiva regulación en el Código Civil, conviene señalar la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúan como presupuesto o condicionante para que esta última pueda producir sus plenos efectos. La pérdida del derecho de dominio por el mero transcurso del tiempo que implica la prescripción extintiva de la acción carecería de fundamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 348, como pieza angular de nuestro sistema patrimonial, si previamente no se hubiera producido una pérdida de la posesión que resulte relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción, es decir, que represente una posesión hábil para la usucapión en concepto de dueño ( artículo 447 y 1941 del Código Civil) .

"[...] la no estimación de la excepción de usucapión extraordinaria respecto de la posesión alegada por los demandados, como cuestión central o de fondo, resuelve implícitamente la pretensión de prescripción extintiva de la acción, que resulta inviable sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio".

4.- Este fue también el criterio adoptado por la sentencia 540/2012, de 19 de septiembre, si bien en el caso por ella resuelto apreció no la prescripción extintiva de la acción ejercitada por el demandante, sino la usucapión ganada por los demandados. La sentencia razona que:

"[...] pese a tener la acción de que se trata una naturaleza real - en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase: sentencia 259/2011, de 27 de abril - y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el artículo 348 del Código Civil - sentencias 518/2004, de 3 de junio, 1261/2004, de 30 de diciembre, entre otras muchas - y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los artículos 1962 y 1963 del Código Civil, es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada. Así lo han declarado, respecto de otras acciones de esa clase - referidas a distintas materias, pero por la misma razón - las sentencias 549/2000, de 5 de junio, 230/2002, de 14 de marzo, 261/2002, de 25 de marzo, 984/2002, de 23 de octubre, 614/2005, de 15 de julio, 897/2005, de 17 de noviembre, 747/2010, de 30 de diciembre, y - respecto del tipo concreto de la ejercitada en la demanda - la sentencia 614/2005, de 15 de julio.

"Responde la expuesta doctrina a la elemental consideración de que, mientras el demandante sea portador de un interés legítimo - exigencia cuya importancia destacan las sentencia 667/1997, de 18 de julio, 64/1999, de 5 de febrero, y 661/2005, de 19 de julio, entre otras - y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. Del propio modo que una pretensión de tal contenido debería ser desestimada si es que el demandante nunca fue dueño o hubiera dejado de serlo".

En el presente caso no se trata de una acción declarativa del dominio, sino de una acción negatoria de servidumbre, en la que, como señaló la sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990) "el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye", derecho (servidumbre de luces y vistas) que en este caso se ha pretendido infructuosamente por los demandados. La sentencia de 24 octubre 2006 (recurso 20/2000), destacó la necesidad de la existencia de un título o hecho constitutivo de la servidumbre (título o hecho constitutivo que, en la litis, no se ha acreditado):

"Como declara la STS de 21 de octubre de 1987, consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba".

Este planteamiento, además, resulta coherente con la naturaleza jurídica de limitaciones legales del dominio que tienen las restricciones y prohibiciones de los arts. 581 y 582 CC, que no están sujetas a plazo y rigen mientras se mantiene en vigor la norma que las impone, con las salvedades que del propio Código se desprenden (cfr. art. 585 CC) .

5.- En segundo lugar, el art. 1969 CC es una norma general sobre el inicio del cómputo del plazo de la prescripción que cede ante las disposiciones especiales y que, por ello, no puede aislarse de la especialidad que en materia de posesión de las servidumbres negativas de luces y vistas resulta del art. 538 CC, aunque éste se refiera a la prescripción adquisitiva. La posesión hábil, ad usucapionem, para adquirir el derecho del titular del pretendido predio dominante no comienza sino "desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre". Mientras tanto la conducta del dueño del pretendido predio sirviente es de mera tolerancia, no apta por sí sola para fundar la prescripción extintiva de la acción negatoria, y cuya significación para la usucapión está limitada por la especial regla sobre el cómputo del plazo del art. 538 CC.

Como afirmó la sentencia de 8 de octubre de 1988, "la simple falta de oposición del dueño de la casa contigua a la apertura de los huecos no puede, por sí sola, tener otro significado que el de un acto de tolerancia". Acto que no es asimilable al abandono o inacción del titular derecho que se encuentra en la base de la prescripción extintiva, ni comporta o presupone, por sí solo, una voluntad abdicativa de su titularidad. El significado preciso de este concepto (acto de tolerancia), en este contexto, fue explicado por la sentencia de esta sala 665/1983, de 12 de julio, al retroceder hasta la legislación anterior al Código civil (Ley quince, Título XXXI de la Partida III), de la que extrae como criterios informantes en esta materia las siguientes proposiciones:

"Primera, que aquella legislación histórica, como una consecuencia del derecho que tenía todo propietario para hacer en su casa lo que quisiere, sin otros límites que los jurídicos y los morales (...) no ponía traba alguna a la facultad de abrir huecos, para luces o vistas, en pared propia; Segunda, que tales luces o vistas no constituían, empero, derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podían neutralizar el derecho que tenía el otro colindante para disminuirlas o anularlas, edificando libremente o dando mayor elevación a construcciones existentes; y Tercera, que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre "ne lumini bus officiatur", "altius tollendi" o "ne prospectui officiatur" en favor del otro propietario que tuviese abiertos los huecos de su pared, ya que, según reiterada jurisprudencia, estas últimas servidumbres, por ser negativas, no podían ser adquiridas por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo.

[...] según indica la sentencia de trece de mayo de mil ochocientos ochenta y dos, los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón a que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa para que el dueño de la finca a que afectan no pueda construir en contigüidad, ni por consiguiente perjudicarlas".

Criterio normativo que, en la citada sentencia 665/1983, advertimos que no ha sido alterado en realidad por el Código Civil vigente en cuanto mantiene las dos posibilidades admitidas por la legislación anterior: (i) la nacida " iure propietatis" (del derecho de propiedad) como facultad de abrir huecos a la altura y de las dimensiones previstas en el art. 581 CC [o con las distancias del art. 583 CC]; y (ii) las derivadas de la adquisición de un derecho real de servidumbre que le permita la apertura de huecos contemplados en el art. 582 CC mediante título o en virtud de prescripción conforme autorizan los arts. 537 y 538 CC, pero en este segundo caso bajo el presupuesto "de la constancia del acto obstativo por tratarse de servidumbre negativa".

D. Alegación de que el espacio que hay entre el edificio en el que habitan los demandados y la finca propiedad de la demandante no es titularidad de ésta sino que se trata de una vía pública perteneciente al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

Sobre el concepto de vía pública a los efectos del artículo 582 y 584 CC, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2014 (Pte: Don Xavier O'callaghan Muñoz) dice lo siguiente:

"El artículo 582 del Código civil dispone, con carácter general, este límite al derecho de propiedad:

No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia..

Y el 584 constituye una excepción al anterior:

Lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública.

En el presente caso, la parte demandante mantiene que no se le puede aplicar las distancias del primero de estos artículos, porque su edificio está separado del contrario por una vía pública; lo decisivo es el concepto de vía pública. Este es un concepto jurídico, no es de mero hecho. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, confirmada por la Audiencia Provincial en grado de apelación, declara -pronunciamiento firme, consentido por ambas partes- que la franja de terreno de autos, que es la discutida y que se plantea en este motivo de apelación "está destinada a zonas de aparcamiento y desahogo de aquel edificio" ( DIRECCION002) y "se encuentra incluido en el plan general de ordenación urbana de Nerja" y la calificación -es importante- es "de terrenos de dominio público destinados a la viales peatonales y áreas libres públicas quedando pendiente la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical sobre la referida franja de terreno en tanto en cuanto no se haga efectivo la gestión del referido planeamiento" .

Es preciso traer a colación la sentencia de esta Sala del 24 diciembre 1996 que declara rotundamente que la inclusión en un plan de urbanismo no convierte terrenos de propiedad privada destinados a viales en dominio público, sino a través del acta de entrega y aceptación. Dice así:

La inclusión en un plan general de ordenación de un terreno de propiedad privada como destinado a viales y la obligacuón ... no determinan por sí solas la conversión en dominio público municipal de esos terrenos, sino que es necesario para ello que esa cesión gratuita de viales, establecida en los sistemas de actuación urbanística se lleve a cabo con arreglo a las normas de procedimiento aplicables, normas que son de inexcusable observancia, debiendo señalarse que la cesión, como cumplimiento de esa obligación impuesta a los propietarios de suelo urbano por la legislación urbanística, se produce con la correspondiente acta de entrega y recepción, que produce la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical.

Lo cual -tanto la sentencia firme de este proceso como la transcrita de esta Sala- lleva a la conclusión de que la vía que es discutible, franja de terreno entre los DIRECCION002 " y " DIRECCION003 " puede ser utilizada por el público, pero no tiene el concepto jurídico de vía pública; es un paso de hecho, propiedad de la comunidad demandada ( DIRECCION002 "), pero no es vía pública. Se mantiene -como no podía ser menos- la declaración del fallo de las sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial de Málaga sobre el actual dominio privado del terreno por la comunidad, aunque incluida en un plan urbanístico, pero es dominio privado sin perjuicio de la transmisión del mismo al Ayuntamiento, en su día y si procede, tal como también declara con carácter general la sentencia dictada de esta Sala.

En consecuencia, no es vía pública en el sentido jurídico que aquí interesa, aunque puede ser un paso tolerado, una situación de hecho, pero el dominio privado se ha declarado en sentencia firme y al tiempo de la demanda no se había producido la transmisión dominical al Ayuntamiento.

Y, en definitiva, el motivo se desestima."

Sentada la doctrina jurisprudencial anterior, las alegaciones vertidas en el recurso sobre que la franja de terreno que linda con la fachada del edificio donde están abiertas las ventanas no son propiedad de la entidad demandante sino una vía pública carecen de eficacia alguna en este litigio.

Efectivamente, dado que la propiedad de dicha parcela está inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de ÓPTICAS DEL ATLÁNTICO, S.L., las afirmaciones que se hacen en el informe del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 1 de julio de 2022 sobre la naturaleza pública de ese trozo de terreno, pero sin que por parte de dicho ente municipal se haya iniciado ningún procedimiento administrativo de expropiación, de compra o similar, en modo alguno pueden llevar a calificar como vía pública la referida parcela a los efectos de los artículos 582 y 584 CC.

De hecho, en el propio informe se deja constancia que las contestaciones a las preguntas lo son sin perjuicio del derecho de propiedad sobre la parcela, tema sobre el que no se pronuncian.

Cabe finalmente rechazar todas las declaraciones sobre la propiedad y linderos de la finca de ÓPTICAS DEL ATLÁNTICO, S.L. y de la franja cuestionada efectuadas en los informes periciales aportados por la parte demandada, los cuales se basan única y exclusivamente en las referencias catastrales.

El catastro no acredita titularidad dominical alguna, sino que constituye mero indicio que debe ser corroborado por otros medios de prueba que de forma concluyente permitan entender acreditado que la parte que reivindica la finca poseída por otro, ostenta su titularidad dominical.

El catastro afecta sólo a los datos físicos de la finca, nada más, no siendo ninguna presunción de posesión dominical a favor de aquel que en él aparece como propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, ni pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios, con más razón no pueden tampoco ser por sí mismas prueba de una posesión a título de dueño. Según reiterada jurisprudencia, las inscripciones catastrales no pueden por sí solas constituir un justificante del dominio, no pasando de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular, pero no constituye por sí solo justificante de dicha propiedad, resultando ineficaz para acreditar la certeza de los datos físicos de la finca como es su superficie, manteniendo su definición tradicional como registro puramente administrativo, constituyendo por ello tan solo un indicio para valorar junto con el resto del material probatorio, no pudiendo constituir por sí sola un justificante del dominio.( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 junio de 2003, y las que ella se citan de 12 de mayo de 1983, 10 de octubre de 1954, 23 de febrero de 1956, 4 de noviembre de 1961, 21 de noviembre de 1962, 29 de septiembre de 1966, 25 de abril de 1977 y 30 de septiembre de 1994).

El catastro no es título suficiente, ni de propiedad ni de ningún otro derecho real, dado su carácter eminentemente fiscal y recaudatorio de impuestos de dicho Registro, careciendo de virtualidad probatoria a efectos de cualquier acción contradictoria del dominio, estando confeccionado mediante decisiones administrativas.

CUARTO. Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;