Sentencia Civil 400/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 4, Rec. 46/2023 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º. 5 bis de Alicante, con estimación total de la demanda, declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula sobre limitación a la variación del tipo de interés y de la cláusula gastos a cargo del prestatario contenidas en la escritura pública de compraventa, subrogación en préstamo hipotecario, con ampliación y novación del mismo otorgada por las partes en fecha 1-2-07, condenando a la entidad demandada al reintegro de los importes abonados por los actores indebidamente.

Frente a tal pronunciamiento se alza la entidad financiera demandada, Banco Sabadell SA., quien, tras analizar los distintos criterios seguidos por la jurisprudencia a la hora de establecer el dies a quo, considera que la acción de reclamación de cantidad, derivada de la previa declaración de nulidad de una cláusula, se encuentra prescrita al haber transcurrido más de 15 años desde el abono de los mismos.

De otra parte, alega la parte recurrente que en virtud de los acuerdos firmados por las partes en fecha 1-1-14 y 25-10-16, se estableció un tipo fijo y los actores se obligaron a desistir de cualquier reclamación relativa a la cláusula sobre limitación del interés remuneratorio, lo que priva de acción a los demandantes, en lo que redunda la doctrina de los actos propios y confirmación de los contratos.

La parte apelada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia apelada, rechazando la prescripción de la acción de condena dineraria ejercitada, así como la validez de la renuncia de acciones efectuada por sus mandantes, por falta de transparencia, no resulta aplicable la doctrina de los actos propios ni sobre confirmación de los contratos.

SEGUNDO.-Resumidos los alegatos de ambas partes, por razones de lógica jurídica, se estima procedente analizar en primer lugar los argumentos de recurso relativos a una de las dos pretensiones declarativas ejercitadas, concretamente, si los acuerdos transaccionales que se reconocen suscritos por las partes obstan a la acción declarativa de nulidad de la cláusula suelo estimada en la instancia, en tanto la parte prestataria renunció al ejercicio de acciones.

Sobre tal particular es reiterada la doctrina del T.S. que analiza supuestos similares, diferenciando, de una parte, la cláusula relativa a la supresión/reducción del suelo y, de otra parte, la cláusula que dispone la renuncia del consumidor al ejercicio de acciones. Así, por todas la sentencia de 10-1-24 "En las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, a las que nos remitimos en la sentencia núm. 285/2023, de fecha 22 de febrero, declaramos que "es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, y esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria cláusula/ suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor".

Esta doctrina, tal y como advertimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020, y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021"

Para acto seguido concluir " En este caso el cumplimento de la exigencia de transparencia en el contrato privado de novación, resulta de las circunstancias concurrentes: la fecha en la que se realizó la novación, unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; el conocimiento por los prestatarios de la repercusión de la originaria cláusula suelo en sus préstamos en los meses anteriores; la redacción clara e inteligible del contrato y la fácil comprensión por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la eliminación del suelo y del techo y de la aplicación de un interés remuneratorio conforme al sistema de interés variable establecido en el préstamo originario sin la cláusula suelo, con un diferencial más elevado."

Por lo que respecta a la segunda de la previsiones contractuales, renuncia de acciones, señala el Alto Tribunal "4. En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, en la misma sentencia decíamos que la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: "primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor".

La renuncia a la reclamación del exceso pagado en aplicación de la cláusula suelo, al no haber sido negociada individualmente, debería cumplir las exigencias de transparencia, lo que requería que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que derivaban para el de tal cláusula. En concreto, que se le hubiera informado sobre la evolución seguida por el Euribor en el periodo en el que se le aplicó la cláusula suelo, información que le permitiría calcular la diferencia entre lo pagado en aplicación de la cláusula suelo y lo que habría pagado de no operar la cláusula suelo, y que no consta se le hubiera aportado. La no aportación de información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia.·"

TERCERO.-Establecidos los parámetros sobre los que analizar el supuesto enjuiciado, observamos en ambos documentos, 2 y 3 Dda, que el primero reduce el suelo y el segundo lo suprime, fijando tu tipo remuneratorio fijo, por lo que se puede efectuar un examen conjunto de los mismos.

Pues bien, por lo que respecta a los pactos primero, mediante los que se redujo y suprimió, respectivamente, el suelo, se considera que superan plenamente los controles de incorporación y transparencia cuando se aplican los filtros reseñados anteriormente,( la novación se hizo unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; el conocimiento de la repercusión de la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores, la sencillez y claridad de la redacción de la propuesta y la comprensibilidad por los prestatarios, que responden al concepto de consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de las consecuencias económicas del mantenimiento de una cláusula suelo en su préstamo) por lo que debe declararse la validez y vigencia de los referidos pactos. (sobre un supuesto de reducción del suelo se pronuncia la STS de 9-1-24).

Por el contrario, la ausencia de información sobre la evolución de índice de referencia pactado durante el período en que la cláusula suelo desplegó sus efectos, con el consiguiente desconocimiento por el consumidor de la cantidad pagada en exceso, particulares todos ellos de los que no consta fuera informada la parte prestataria, ni que los conociera, conducen a confirmar la declaración de nulidad, por falta de transparencia material, de los pactos tercero y quinto de del primero de los contratos y cuarto y sexto del segundo, pues como señala el T.S. "puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor". "

Consecuencia de cuanto antecede es la estimación parcial del recurso en este punto, manteniendo la validez de los acuerdos novatorios de la cláusula suelo, pero declarando la nulidad, por falta de transparencia material, de los pactos que establecen la renuncia al ejercicio de acciones, de suerte que las cantidades a reintegrar a la actora son las abonadas en exceso desde la fecha en que la cláusula suelo inició su efectos hasta el 1-1-14, fecha en que las partes novaron tal cláusula válidamente.

CUARTO.-A la anterior conclusión no obsta la invocación de la doctrina de los actos propios ni la relativa a la confirmación de los contratos, desde el momento en que la nulidad declarada es absoluta y radical. Así ha declarado el T.S. sobre este particular en sus sentencias de Pleno de 5 de noviembre de 2020 (num. 580-581) " .. las normas que regulan la confirmación de los contratos anulables no resultan de aplicación a los casos de nulidad absoluta, en general, y en particular a la nulidad de las cláusulas abusivas. En este sentido nos pronunciamos recientemente en la sentencia 454/2020, de 23 de julio , con la argumentación que reiteramos ahora: «La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13 . No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre , y 558/2017, de 16 de octubre , y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE)" . Debemos rechazar, por tanto, los citados argumentos de oposición.

QUINTO.-Por lo que respecta la prescripción de la acción de reintegro, cumple recordar que la cuestión que se somete a consideración de la Sala ha sido objeto de diversos pronunciamientos, tanto por parte del Tribunal Supremo como por parte del TJUE, constituyendo premisa la distinta naturaleza y fundamento de la acción declarativa de nulidad y de la acción de condena dineraria que pretende la recuperación de las cantidades abonadas por efecto de tal cláusula. A propósito de ello, la STJUE de 16-7-19, declaró que "84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

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90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica. "

Concluyendo que "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."

De este modo se establece la imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva así como la posibilidad de que la acción de reintegro pueda estar sometida a plazo de prescripción por el derecho nacional.

SEXTO.-Efectuada tal diferenciación, hoy pacífica, atendidos los distintos pronunciamientos del TJUE ( sts de 22-4-21 y 10-6-21), también está exento de controversia que en el derecho español el ejercicio de la acción de condena dineraria está sujeto a plazo, resultando que tras la modificación operada por Ley 42/2015, el plazo para la reclamación de cantidad que venía fijado en 15 años se redujo a 5 años, de forma que el artículo 1.964.2C.C. quedó redactado en los siguientes términos: "2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan", estableciéndose un período transitorio para aquellos contratos anteriores a la entrada en vigor de la norma y que aún no hubieran prescrito en la Disposición Transitoria quinta de la Ley que estableció: "El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley (BOE 6 octubre de 2015 Disposición final establece entra en vigor al día siguiente de su publicación), se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil. ", conforme al cual "La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".

De este modo, la jurisprudencia distingue (por todas, STS de 20 de enero de 2020 ):

.- a las acciones nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005, se aplicaría el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1.964 Código Civil.

.- a las nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015 -fecha de entrada en vigor de la Ley 42/2015-, les sería de aplicación la regla de transitoriedad del art. 1.939 CC, no prescribiendo hasta el 7 de octubre de 2020.

.- las nacidas a partir del 7 de octubre de 2.015, estarían sujetas al plazo general de 5 años.

Sin olvidar la suspensión de plazos durante 82 días determinada, con motivo de la pandemia, por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

SÉPTIMO.-Por lo que respecta al día inicial del cómputo del plazo de prescripción, verdadero nudo gordiano de la cuestión, se han venido sosteniendo por las Audiencias Provinciales distintos criterios, considerando que el dies a quo lo determinaba bien el momento del pago de tales gastos bien el momento en que el consumidor, objetivamente, pudo conocer de la abusividad de la cláusula, lo que se identificada con la STS de 23 de diciembre de 2015, primera vez en que expresamente la jurisprudencia nacional declaró el carácter abusivo de la cláusula sobre gastos con un contenido similar al del presente procedimiento y porque fue el fundamento jurídico en el que se apoyaron numerosos procedimientos iniciados por multitud de prestatarios-consumidores en cuyas demandas solicitaban la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la restitución de los gastos indebidos ( st. secc.8ª A.Pr. de Alicante de 7-12-23).

Resulta no obstante, que tales dos planteamientos no han encontrado refrendo en el TJUE, al considerar que tanto uno como otro criterio imposibilita o dificulta excesivamente el derecho de rembolso, que es el efecto que se produciría de situar el dies ad quo en el momento de celebrar el contrato o del abono de los importes ahora cuestionados.

Así, tiene declarado el TJUE en st. de 22-4-21, contrario al derecho comunitario situar el dies ad quo en el momento del pago. Señala el TJUE "El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto.

En la misma línea, la STJUE de 10-6-21 señala que "1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor:

- a efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, a un plazo de prescripción;

- a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva."

Consecuencia de tales pronunciamientos fue el cambio de criterio en las Audiencias Provinciales que, mayoritariamente, comenzaron a situar el dies a quo en el momento en que, razonablemente, pudieron los consumidores conocer el carácter abusivo de la cláusula gastos, estimando que ello ocurrió con la sentencia de Pleno del T.S. de 23-12-15, tal como se ha indicado, siendo este el criterio seguido por esta A.Pr. y, concretamente, por la secc. 8ª, quien conocía con carácter exclusivo de la materia que nos ocupa.

OCTAVO.-Ahora bien, se produjo un nuevo pronunciamiento por parte del TJUE que no sólo vuelve a rechazar como dies a quo el momento del pago, sino que también considera contraria al principio de efectividad la segunda de las soluciones apuntadas, existencia de jurisprudencia nacional. Así la st. de 25-1-24, asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, declara en el apartado 48 "De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada)".

Y en los apartados 50 y 51 la sentencia afirma que un plazo, como el de prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios en los supuestos analizados, no es conforme con el principio de efectividad, toda vez que las normas por las que se rige no tienen en cuenta que no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

Respecto a la iniciación del dies a quo, a partir de la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula, el TJUE declara que es contrario a la Directiva 93/13 y en el apartado 61 de la sentencia afirma:

"la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Por tanto, para la fijación del inicio del plazo de prescripción habrá que estar a cada caso concreto y a la acreditación del conocimiento que el consumidor tenía de los derechos que le confiere la Directiva 93/13, declarando el TJUE en el apartado 52 de la sentencia que:

"En lo tocante a si el conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula contractual y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria o antes de que expire dicho plazo, procede señalar que el requisito, mencionado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el cual un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, fue establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a efectos del examen, caso por caso,de la compatibilidad de un plazo de prescripción dado, aplicado con arreglo al Derecho nacional en cuestión, con el principio de efectividad".( El subrayado es de la Sala)

Y concluye el Tribunal Europeo:

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad ,deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."

A mayor abundamiento, el TJUE se ha pronunciado nuevamente en los asuntos C-484/21 Caixabank y 561/21 Banco Santander, sentencias ambas de 25-4-24, declarando en el primero contrario al derecho de la Unión que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos comience a correr (i) en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que se declare la nulidad de dicha cláusula o (ii)desde que el Tribunal Supremo dictara sentencia en otro procedimiento declarando abusiva una cláusula análoga a la ahora examinada.

Y en el segundo de los asuntos citados, declara que 1º "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución."

Y 2º que "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

Se concluye, por tanto, de una parte, el rechazo de que el dies a quo pueda situarse en el día de pago de las facturas o en la fecha en que se producen pronunciamientos judiciales, dado que no cabe presumir que la información del consumidor incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional por más que dicha jurisprudencia esté consolidada y, de otra parte, que para la fijación del dies a quo no basta con que el consumidor conozca la abusividad de la cláusula, debiendo conocer también los derechos que le otorga la Directiva 93/13 y de disponer de tiempo suficiente para poder hacerlos efectivos.

De este modo, debemos insistir en que el referente que constituye la existencia de una jurisprudencia consolidada, cual ha acontecido en numerosos asuntos en materia de consumidores, pese a que han recibido notable cobertura informativa, es rechazado expresamente y de forma reiterada por el Alto Tribunal europeo, quien ofrece unos criterios interpretativos ( pues no le corresponde legislar) para que, en defecto de norma nacional concreta, los Tribunales puedan determinar el dies a quo, con la importante matización de "caso por caso", esto es, adoptando un prisma subjetivo referido al conocimiento que de los concretos parámetros que se indican posea cada consumidor en particular, frente al objetivo de establecer una data de carácter general.

Finalmente, en aplicación de tal doctrina, la sentencia de pleno del TS de 14-6-24 ha concluido "En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

NOVENO.-Aplicado cuando antecede al supuesto de Autos podemos concluir que:

.-debe rechazarse no sólo que el dies a quo pueda situarse en fecha próximas a febrero de 2.007 en que se abonaron los gastos, sino también a la STS de 23-12-15, pues, la sola existencia de jurisprudencia nacional no autoriza a concluir que la demandante fuera conocedora ni del carácter abusivo de la cláusula gastos ni de las consecuencias jurídicas que derivaban de ello, por cierto, no concretadas hasta la sentencias del T.S. de 23-1-19.

.- Que no existe resultancia probatoria que permita determinar cuándo tuvo la parte demandante tal conocimiento, carga que correspondía a la parte demandada, según la jurisprudencia citada.

.- ergo, debemos concluir, de una parte, que la acción está sometida a un plazo prescriptivo de cinco años, en tanto non nata antes del 7-10-15 y, de otra parte, debemos situar el dies a quo en la fecha de reclamación preprocesal, 14-9-20, en la medida en que no antes podemos afirmar que la parte demandante tuviere el conocimiento al que nos venimos refiriendo.

.- Y, atendido que la demanda que motiva la presente litis se ejercitaron acumuladamente la acción declarativa de nulidad y de condena dineraria, interponiéndose el 21-12-20, la conclusión que se impone es que la acción de reintegro no se encontraba prescrita.

Consideración extensible al reintegro de las cantidades abonadas indebidamente por efecto de la cláusula suelo, pues, aunque se ha declarado válida la novación de tal cláusula realizada mediante acuerdo de 1-1-14, es lo cierto que no consta que a tal fecha los prestatarios fueran conocedores de los efectos económicos y jurídicos que derivan de la abusividad de una cláusula, pues, como hemos indicado, para el inicio del plazo prescriptivo no basta con que el consumidor conozca la abusividad de la cláusula, debiendo conocer también los derechos que le otorga la Directiva 93/13, y es lo cierto que, en el presente caso, no consta que los actores fueran conocedores de ello previamente a la interposición de la demanda.

Se rechaza de este modo la prescripción de las acciones de reintegro ejercitadas.

DÉCIMO.-Pese a la estimación parcial del recurso de apelación, al moderar el alcance de la obligación de reintegro de los efectos derivados de la cláusula suelo, se confirma la imposición de costas de instancia a la parte apelante al estimar que se ha producido una estimación sustancial, recordando que a ello obligan los principios de no vinculación y efectividad del derecho comunitario, STS 21-12-22 STJUE 35/2021, de 27 de enero, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

UNDÉCIMO.-La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas derivadas del mismo, art. 386.1 Lec.