Sentencia Civil 816/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 325/2023 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 1261/2021 por la que declaraba la nulidad de las siguientes cláusulas insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 24/09/2007 ante la Notario de Marbella Dª Amelia Bergillos Moretón bajo el n.º 2780 de su protocolo: 1º) la cláusula de anatocismo; 2º) la cláusula de comisión de apertura; 3º) la cláusula de comisión por posiciones deudoras; 4º) la cláusula sobre gastos del contrato; 5º) la cláusula sobre intereses de demora; y 6º) la cláusula de cesión del crédito. Y declara válida la cláusula del tipo de referencia IRPH.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO pero únicamente frente a la declaración de nulidad de: a) la cláusula de anatocismo; b) la cláusula de comisión de apertura; y c) la cláusula referida a la cesión del crédito. A ello añade que, en cualquier caso, es indebida la condena en costas al tratarse de una estimación parcial de la demanda. Se desprende de los términos del recurso que lo que se alega es error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia imperante.

La parte apelada, D. Modesto, se opuso al recurso de apelación e impugnó la sentencia dictada únicamente en cuanto al particular de la misma que declaraba válida la cláusula que establece el tipo de referencia, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba manteniendo que la cláusula de IRPH no supera el control de incorporación ni de transparencia.

La entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO presentó escrito de oposición a la impugnación.

SEGUNDO.-Son antecedentes relevantes para la resolución del recurso de apelación y la impugnación planteadas los siguientes.

En fecha 24/09/2007 se suscribe escritura de préstamo hipotecario entre UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO como parte acreedora y D. Modesto como parte deudora (escritura suscrita ante la Notario de Marbella Dª Amelia Bergillos Moretón bajo el n.º 2780 de su protocolo, aportada como doc. nº 1 de la demanda). A los efectos que aquí interesan, el capital del préstamo ascendió a 255.000 euros, que sería devuelto mediante el pago de 420 cuotas mensuales realizándose la amortización en 4 fracciones temporales. En la estipulación segunda se pactaba el anatocismo, y en la cláusula sexta A apartado 4º se decía:

A los efectos del cálculo y devengo de los intereses de demora, los intereses ordinarios se entenderán capitalizados, de conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio . En ningún caso los intereses de demora serán objeto de capitalización.

En la cláusula cuarta A letra a) se pactaba la comisión de apertura en los siguientes términos:

Comisión de apertura.- El presente préstamo devengará a favor de U.C.I. y a cargo de la Parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de CINCO MIL CIEN EUROS.

El devengo, liquidación y pago de esta Comisión se realizará en este acto, otorgando U.C.I. a la Parte Prestataria, por este documento, carta de pago de la misma.

La cláusula duodécima recogía la cesión del crédito en los siguientes términos:

U.C.I. podrá ceder el crédito que se deriva de este Contrato a un tercero, o emitir una participación hipotecaria que los represente sin necesidad de notificación de la cesión al prestatario, quien renuncia expresamente a este derecho.

Finalmente, en la estipulación tercera bis se estipulaba el tipo de referencia conocido como IRPH.

Dichas cláusulas son las discutidas en el recurso de apelación interpuesto y en la impugnación planteada de contrario pasando, a continuación, analizar cada una de ellas.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO.

La primera cláusula cuya abusividad se discute es la cláusula segunda y la cláusula sexta referidas al anatocismo.

Como ya ha dicho esta Audiencia Provincial de Málaga, entre otras, en sentencia de la Sección 6ª nº 765/2023, de fecha 24/05/2023, recurso 1854/2021 ( Roj: SAP MA 2605/2023- ECLI:ES:APMA:2023:2605) reproduciendo lo expuesto en sentencia anterior de la misma Sección nº 257/2021 de fecha 12/03/2021, recurso 1483/2019 ( ROJ: SAP MA 977/2021- ECLI:ES:APMA:2021:977):

El pacto de anatocismo es en principio válido pero no para todos los casos, es aquel por el cual los intereses vencidos y no satisfechos se capitalizan, como aumento de capital, si así se pacta, devengando a su vez intereses. Está expresamente contemplado en el artículo 317 del Código de Comercio , pudiendo acordarse en base al principio de la autonomía de la voluntad constituyéndose así en un anatocismo convencional, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ) frente al anatocismo legal que estipula el art. 1109 del Código Civil (que dispone que los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto). Pero como decimos, se trata de una validez no para todos los casos, pues el art. 114 de la Ley Hipotecaria (tras la reforma operada por Ley 5/19 de 15 de marzo) establece que "en el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este párrafo no admitirán pacto en contrario".

El anatocismo no suele ser un pacto autónomo, sino que aparece conectado a un pacto de intereses moratorios, y en tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 23 de diciembre de 2015 que " no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración "arrastra" la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente". Por tanto, cuando se declare la nulidad de la cláusula de intereses moratorios ello conllevaría la nulidad del anatocismo pactado que pudieran incluirse para el cálculo de los intereses moratorios.

Pese a que en nuestro caso se prevé en la cláusula de intereses moratorios no serán objeto de capitalización, en la cláusula segunda, referente a la amortización del préstamo y fuera de lo referente a los intereses moratorios, se establece que los intereses devengados y no satisfechos por desde la primera cuota mensual (y en las sucesivas, dividiendo en fracciones temporales, con horquillas de números de cuotas) se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio . Se trata realmente de una "sanción" ante el impago de los intereses ordinarios pero que se camufla en la escritura al incluirse en la cláusula referente a la liquidación de intereses sin advertir que el impago de los mismos supone el incremento del principal para el cálculo de sucesivas cuotas. Habiéndose declarado la nulidad de tal cláusula por la sentencia de instancia y debemos confirmar la nulidad de la misma.

Como hemos indicado, dicho pacto está contemplado en el art. 317 Cco pero tiene un carácter excepcional, y siendo inválido en la actualidad si se incluye dentro de los parámetros del art. 114 LH , y como nos recuerda la SAP Zaragoza 28 de junio de 2018 , el propio art. 317 comienza por el principio jurídico: "Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses y por ello, la excepción a este principio, exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa. Resultando aplicables y exigibles los controles de inclusión o gramatical y de transparencia o "comprensibilidad real" a los que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y las sentencias del T.J.U.E., entre otras, de 30 de abril de 2014 (c-26/13) y 26 de febrero de 2015 (c-143/13); (en el mismo sentido SAP Barcelona de 31 de julio de 2019 )".

En el caso presente nos encontramos ante una cláusula muy similar a la que fue analizada en dicha sentencia, siendo parte también en aquel caso UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. Así, en la cláusula segunda de la escritura de préstamo hipotecario se decía que los intereses ordinarios se acumularían al capital pendiente de amortización y se entenderían capitalizados por pacto entre las partes y ello en referencia a cada una de las fracciones temporales en que el préstamo sería amortizado; y en la cláusula sexta se decía que los intereses ordinarios se entenderían capitalizados, no así los intereses de demora. En este caso, al igual que en el caso analizado en la sentencia ya referida, la cláusula de anatocismo contenida en la estipulación segunda no supera el segundo control de transparencia que permite la comprensibilidad real de la misma, pues aparece enmascarada en un incremento del principal sobre el cual se calcula los intereses en lo referente a la liquidación ordinaria de los mismos sin advertir que se está penalizando el impago, sin que conste de la prueba practicada y la documentación obrante en el procedimiento que se haya informado detalladamente al consumidor al efecto que hubiera permitido conocer su naturaleza y consecuencias de tal cláusula.

Por lo tanto se desestima el motivo de apelación confirmando la abusividad de dicha cláusula establecida en la sentencia de instancia.

CUARTO.-La segunda cláusula cuya abusividad se discute es la cláusula cuarta donde se pacta la comisión de apertura.

Cabe comenzar diciendo que la sentencia de instancia es de fecha 4 de mayo de 2022. No obstante, sobre esta cuestión se planteó por el Tribunal Supremo mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2021, recurso 919/2019 ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A) una cuestión de prejudicialidad ante el TJUE que ha sido resuelta por el TJUE mediante sentencia de 16 de marzo de 2023, posterior al dictado de la sentencia de instancia. En el referido auto del TS se planteaban las tres siguientes cuestiones:

1. ¿Se opone a los artículos 3.1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.

2.- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.

3.- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?.

Y el TJUE, en su ya citada sentencia de 16 de marzo de 2023, resolvió lo siguiente:

1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Con estos criterios, el TS ha modificado su doctrina y en su sentencia nº 816/2023 de fecha 29 de mayo de 2023, recurso 919/2019 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131) partiendo de que en las normas de transparencia bancaria establecidas en la Orden de 5 de mayo de 1994 la comisión de apertura tiene un tratamiento específico y diferente al del resto de comisiones bancarias, que se mantiene en la Ley 2/2009, de 31 de marzo y en su actual regulación por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, destaca que la "comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión".

Continua el Alto Tribunal en su análisis de la sentencia europea concluyendo que esta descarta "que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio",lo que le lleva a modificar su criterio anterior y asentar uno nuevo en el sentido de que "al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".Sigue señalando que los elementos a tener en cuenta para concluir que la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, deben ser:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

No obstante, no es obligación del prestamista precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, descartando con ello la prueba de la entidad bancaria sobre los servicios que se retribuyeron con la comisión como requisito de validez, pero sí debe poder entenderse razonablemente por el consumidor la naturaleza de tales servicios o, al menos, deducirse del contrato en su conjunto, dando especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, así como a la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual para que el juez pueda deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida, teniendo también en cuenta la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato, convirtiéndose de esta forma la información dada por la entidad financiera y la ubicación y estructura con relevancia tal que se convierten en los instrumentos que permitan al juzgador valorar si concurren las circunstancias que lleven al consumidor a una comprensión razonable sobre la comisión de apertura.

También, a efectos de examinar la posible abusividad de este tipo de cláusulas, el TJUE hizo las siguientes consideraciones, que el TS recogió en su sentencia de 29/05/2023:

1/ actuación de buena fe del prestamista comprobando que el consumidor aceptará razonablemente esta cláusula en una negociación individual;

2/ respeto del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, evitando un coste desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

Termina diciendo el TS que, "en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Por tanto, para determinar la validez o no de este tipo de cláusulas se impone un examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

Aplicados estos criterios al caso sometido a apelación, y siguiendo con la misma estructura mantenida por la STS de 29/05/2023, en la que basamos ésta, se ha de hacer una breve referencia al elemento de la información.

Previamente, se ha de transcribir la cláusula declarada nula, tal y como se refleja en la escritura pública de hipoteca otorgada en fecha 24 de septiembre de 2007 ante la notario D.ª Amelia Bergillos Moretón bajo el nº 2780 de su protocolo. Así, se recoge en la estipulación cuarta lo siguiente:

Comisión de apertura.- El presente préstamo devengará a favor de U.C.I. y a cargo de la Parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de CINCO MIL CIEN EUROS.

El devengo, liquidación y pago de esta Comisión se realizará en este acto, otorgando U.C.I. a la Parte Prestataria, por este documento, carta de pago de la misma.

Sigue la cláusula señalada con otras comisiones y gastos tratados por separado. El importe del préstamo ascendió a 255.000 €.

Siendo el contrato de préstamo hipotecario de fecha 24 de septiembre de 2007 le es de aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994, que en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

4. Comisiones.

1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo.

Por tanto, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato eran los siguientes:

1/ la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo;

2/ debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura";

3/ dicha comisión se devengaría de una sola vez; y

4/ su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Como dice el TS en la sentencia que está siendo de referencia de 29 de mayo de 2023 el:

...concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

Analizada la cláusula del contrato de autos, se puede concluir que cumple con los parámetros citados de comprender en una única comisión todos esos gastos y liquidarse de una vez. A su vez, por su redacción clara y por su ubicación en el apartado de comisiones, figurando separada del resto, cuyo coste económico también es comprensible, y sin solapamiento de comisiones por el mismo concepto, cabe concluir que el consumidor ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura.

Ahora bien; en cuanto a la proporcionalidad, habiendo fijado el TS que, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España, éste oscila entre el 0,25% y el 1,50%, cabe decir que la comisión pactada en la escritura de préstamo hipotecario no resulta proporcionada, puesto que el importe de 5100 euros que se fija supone un 2% del capital prestado que ascendió a 255.000 euros.

Por lo tanto, aplicando los criterios establecidos por el TS en la ya reiterada sentencia 29 de mayo de 2023, cabe desestimar el motivo de apelación y mantener la nulidad de la cláusula de comisión de apertura recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24/09/2007.

QUINTO.-También discute la parte apelante la validez de la cláusula referida a la cesión del crédito.

Realmente, la resolución de instancia lo que declara nulo por abusivo es la renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario. La cláusula duodécima de la escritura decía:

U.C.I. podrá ceder el crédito que se deriva de este Contrato a un tercero, o emitir una participación hipotecaria que los represente sin necesidad de notificación de la cesión al prestatario, quien renuncia expresamente a este derecho.

Sobre una cláusula idéntica a la que es objeto de este recurso inserta también en un contrato celebrado con U.C.I. se ha pronunciado esta Sala en la reciente sentencia nº 526/2024 de fecha 25 de junio de 2024 dictada en el Rollo de Apelación 1827/2022 ( ROJ: SAP MA 2226/2024 - ECLI:ES:APMA:2024:2226) declarando su abusividad con apoyo en la STS 581/2023, de fecha 20 de abril de 2023, recurso 5337/2019 ( ROJ: STS 1546/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1546) que, tras diferenciar entre la cesión del contrato y la cesión del crédito, dijo:

3.- La nulidad por abusividad de la renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario. Doctrina jurisprudencial de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre .

3.1. La sentencia de apelación recurrida que dio lugar a la sentencia de esta sala 792/2009, de 16 de diciembre , consideró que (i) la cláusula controvertida (de renuncia a la notificación de una cesión de un contrato de préstamo hipotecario) no era subsumible en el apartado 10ª de la DA 1ª LGDCyU, que se refería a "la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste"; (ii) que no se trataba de una cesión de contrato sino de crédito; (iii) que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca; (iv) que el art. 242 RH expresamente autoriza la renuncia del deudor; y (v) que pese a la cláusula, resultan aplicables los arts. 1.198 , 1.527 y 1.887 CC .

3.2. Esta Sala Primera admitió que en aquel caso la cesión a que se refería la cláusula lo era de contrato:

"Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [...] que se refiere a transferir "todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria . [...] no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones"

Y partiendo de que "la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido", la sala extraía la siguiente conclusión:

"no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª - reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo -, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 - imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor -, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU ".

3.3. Hasta aquí podríamos considerar acertada la tesis de la sentencia ahora impugnada, pues ciertamente el supuesto de hecho examinado por la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , lo fue de una cesión de contrato. Lo que sucede es que esta sentencia, junto con la anterior línea argumental añade otra que resulta de aplicación también a las cesiones de crédito.

En la citada sentencia, frente a la tesis de la sentencia allí recurrida de que "la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC ", consideró que la incorporación de esa cláusula de renuncia suponía renunciar también a la facultad de oponer la falta de conocimiento de la cesión a los efectos de los arts. 1527 y 1198 CC :

"por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente".

3.4. Es decir, si partimos de que la cláusula debatida, de forma semejante a lo que sucedía en el caso resuelto por la citada sentencia 792/2009 , no puede tener por efecto un perjuicio para el cesionario (tercero que no intervino en la formalización del préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula controvertida), esto es, una dispensa de la responsabilidad que para reparar los perjuicios que sufra el cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión ( art. 151 LH ), entonces la única interpretación plausible de esa cláusula en la regulación contractual predispuesta por la prestamista sería, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC . Y en tal caso incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU, en relación con los arts. 1198 y 1527 CC ).

3.5. Es cierto, como señala la Audiencia en su sentencia, que el art. 242 RH admite expresamente la renuncia al derecho de notificación de la cesión por el deudor hipotecario cedido. Y lo es asimismo que según reiterada jurisprudencia del TJUE, tal como resulta del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, la exclusión del ámbito de aplicación de esta Directiva prevista en el artículo 1, apartado 2 , se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones de Derecho nacional aplicables a las partes contratantes, tanto si son normas imperativas como si se trata de normas dispositivas, es decir, de normas que únicamente se aplican si las partes no han dispuesto otra cosa. Tal exclusión se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibro que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada). Y también es cierto que esa exclusión del art. 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE abarca no solo las disposiciones legales imperativas, sino también las reglamentarias, distintas de las que se refieren al control judicial de las cláusulas abusivas ( auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartado 27 y jurisprudencia citada, y sentencia de 7 de agosto de 2018, Banco de Santander - asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , apartados 43 y 44 -).

En esta última sentencia, el TJUE también declaró que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que (i) no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, (ii) sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, (iii) sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y (iv) sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario; y que (v) la citada Directiva "tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso".

3.6. Sin embargo, como declaramos en la citada sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , el art. 242 RH "no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"". Es decir, en la medida en que las cláusulas de renuncia al derecho de notificación de la cesión pudieran integrar o comprender una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe, o de compensación de créditos anteriores a la cesión o a su conocimiento frente al cedente, no pueden entenderse amparadas en un precepto que por razón de su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios antes citadas.

Y aplicando dicha sentencia al caso de autos hemos de concluir, al igual que la resolución de instancia, en la abusividad de dicha cláusula.

Todo lo expuesto lleva por tanto a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO.

SEXTO.- Impugnación de la sentencia planteada por D. Modesto.

La parte impugnante se opone al particular de la sentencia de instancia que declara válida la cláusula que establece el tipo de referencia, manteniendo que la cláusula de IRPH no supera el control de incorporación ni de transparencia.

Sobre dicha cláusula se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en la reciente sentencia nº 499/2024, de fecha 18 de junio de 2024, Recurso 1569/2022 ( ROJ: SAP MA 2338/2024- ECLI:ES:APMA:2024:2338).

Así, venimos diciendo que para la resolución de la cuestión ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia del TS y la del TJUE y su posterior interpretación por nuestro Alto Tribunal.

El TJUE en fecha 3 de marzo de 2020 dictó sentencia tras la consulta que se le efectuó por un Tribunal español respecto de la cláusula que acoge para el interés variable el índice IRPH, en la que el marco jurídico es la Directiva 93/13, arts. 1.2, 4, 6 a 8 y el anexo de la Directiva 93/13, que recoge una lista indicativa de cláusulas que pueden declararse abusivas.

Dentro del Derecho español el marco jurídico es el artículo 1303 del Código Civil; la disposición adicional segunda de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los créditos hipotecarios (BOE n.º 112, de 11 de mayo de 1994, p. 14444), en la redacción que le dio otra Orden Ministerial de 27 de octubre de 1995 (BOE n.º 261, de 1 de noviembre de 1995, p. 31794); el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en sus artículos 8, 60, 80 y 82; el artículo 27 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que lleva como epígrafe «Tipos de interés oficiales» y que establece en su apartado 1 que, a efectos de su aplicación por las entidades de crédito, en los términos previstos en esa orden ministerial, se publicarán mensualmente los tipos de interés oficiales entre los que se encuentran con letra a) el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España; la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización en su disposición adicional decimoquinta, que establece que las referencias a los tipos previstos en el apartado 1 de dicha disposición y que desaparecen, entre los que está el índice de referencia basado en el tipo medio de los préstamos hipotecarios concedidos por las cajas de ahorros (en lo sucesivo, IRPH de las cajas de ahorros), serán sustituidas por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato; en defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato, la sustitución se realizará por el «tipo de interés oficial denominado "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España", aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La cuestión prejudicial que se plantea y analiza el TJUE es si, desde la perspectiva de la Directiva 93/13, queda fuera del ámbito de su aplicación la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que prevé que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios. Según el mencionado artículo 1, apartado 2, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de la Directiva 93/13, exclusión que es de interpretación estricta. Para que quede fuera de su ámbito se exigen dos requisitos: que la cláusula contractual refleje una disposición legal o reglamentaria y que esta disposición sea imperativa.

Concluye el TJUE que de la normativa nacional aplicable al litigio principal se desprende que dicha normativa no incluía la obligación de establecer en las cláusulas de retribución recogidas en contratos de préstamo hipotecario la aplicación de uno de los seis índices oficiales establecidos en la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, pues la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 no obligaba a utilizar en los préstamos a tipo de interés variable un índice de referencia oficial, entre los que se incluye el IRPH de las cajas de ahorros, sino que se limitaba a fijar los requisitos que debían cumplir los índices o tipos de interés de referencia para que las entidades de crédito pudieran utilizarlos, de tal forma que la entidad crediticia tenía la facultad de definir el tipo de interés variable "de cualquier otro modo", siempre que resultara "claro, concreto y comprensible por el prestatario", y fuera "conforme a Derecho". En consecuencia, la referencia al IRPH de las cajas de ahorros en la cláusula controvertida para el cálculo de los intereses adeudados en el marco del contrato sobre el que versa el litigio principal no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa, por cuanto que los contratantes pueden acogerse al tipo que deseen pactar y no les viene impuesto.

Por ello, la cláusula como tal cláusula, y en todo su contenido, sí está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. En este contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas la circunstancias propias del caso concreto, la cláusula en cuestión cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia que impone dicha Directiva, si bien, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, puesto en relación con su artículo 8, permite a los Estados miembros prever en la legislación de transposición de esta Directiva que la apreciación del carácter abusivo no abarca las cláusulas previstas en aquella disposición, siempre que tales cláusulas se hayan redactado de forma clara y comprensible. Esa misma exigencia de redacción clara y comprensible figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13, que prevé que las cláusulas contractuales deben respetarla siempre. De ello se deduce que la referida exigencia se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical, sino que abarca también al de su comprensibilidad, esto es, debe ser examinada desde la doble exigencia de transparencia.

Para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no sólo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, como ya se ha dicho, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para esta valoración que el juez nacional deba analizar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

Recuerda dicha sentencia en primer lugar que, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello. En segundo lugar, según la jurisprudencia del TJUE, cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho nacional que permite al juez nacional integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula, si bien, la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización. Por ello, el Tribunal de Justicia Europeo ha declarado que tal sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13. De considerar un juez nacional abusiva la cláusula que fija el índice a aplicar para el cálculo del interés variable, sustituirá esa cláusula por un índice establecido como supletorio por el Derecho nacional, en la medida en que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales y concluye que en caso de declaración de nulidad de cláusulas contractuales como la controvertida, el contrato de préstamo subsistiría sin el abono de intereses.

La sentencia del TJUE que se ha resumido no viene a decir que el índice de referencia basado en el tipo medio de los préstamos hipotecarios concedidos por las cajas de ahorros sea necesariamente nulo por abusivo, por cuanto que la referencia a dicha abusividad se refiere a toda la cláusula contractual, no al tipo elegido. Así lo viene a recoger y fundamentar la SAP de Madrid de fecha 22 de mayo de 2020. Sostiene la misma que en nada contradice la sentencia del TJUE a la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de Pleno de 14 de diciembre de 2017 en el sentido de que la cláusula contractual pueda verse sometida al doble control de transparencia, pero no el índice en sí, dado que es un índice oficial elaborado por la autoridad administrativa, por lo que entiende que no tiene sentido analizar si es o no condición general de la contratación. Esta sentencia de Madrid analiza la cláusula y concluye que supera el control de incorporación, porque es gramaticalmente diáfana.

Así, en cuanto a la transparencia material, refiere la sentencia de la AP de Madrid citada que la sentencia del TS de 14/12/2017 dice que "Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables (...). Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor (...). En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo".

Sigue diciendo esta sentencia que la STJUE de 3 de marzo de 2020 recoge que "Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede hacer constar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades...".

Y sigue transcribiendo de la sentencia del TJUE que "También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés".

Concluye la Audiencia Provincial de Madrid que "En definitiva, en modo alguno se responde al juzgado español consultante que, tal y como éste preguntaba, sea necesario informar al consumidor sobre la evolución del Euribor ni de ningún otro índice distinto del IRPH al que se referenció el interés variable del contrato (incluso respecto del Euribor, no se considera exigible el estudio prospectivo que sugería el juzgado consultante). Lo que significa, en definitiva, que la referida sentencia del TJUE no altera un ápice el criterio jurisprudencial fijado en la S.T.S. de Pleno de 14 de diciembre de 2017, criterio con arreglo al cual -ya lo hemos dicho- el deber de información propio del control de transparencia material no incluye la necesidad de informar sobre otros índices oficiales distintos del índice contractual".

Continua diciendo la sentencia de Madrid que "la necesidad de información debe centrarse en el comportamiento eventual del índice contratado, el IRPH, pero no en relación a otros índices, como el Euribor, dado que nada se contrata sobre éste, siendo uno más de los índices que normativamente se pueden utilizar. De no haberse dado esa información, se podría hablar de opacidad de la cláusula, pero la consecuencia debe medirse con respecto al desequilibrio entre precio y prestación." Y lo pone en relación con la STS de 14/12/2017 al decir ésta "La Audiencia tiene muy presente que el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor. El TJUE ha insistido en que el momento al que debe referirse el control es el de la celebración del contrato". Mantiene esta sentencia que "se desconoce la evolución que en los años que durará el préstamo tenga el IRPH, pues se encuentra dentro de la primera tercera parte de vigencia. El desequilibrio se analiza a posteriori, cuando se ha dado una evolución más positiva para el prestatario, con el paso de los últimos años, el Euribor, pero eso era incalculable para las propias prestamistas, pues en los años en que se pactó la cláusula, 2005, 2006, evolucionaban en paralelo y de forma similar el Euribor y el IRPH".

Y sigue diciendo la SAP Madrid que "Ninguno de los criterios que acabamos de transcribir ha sido alterado en lo más mínimo por la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020, por lo que, atendiendo al valor jurisprudencial de aquellos (se contienen en una sentencia de Pleno), su aplicación para la resolución del presente recurso resulta ineludible. Y de esa aplicación al caso que nos ocupa no puede derivar otra cosa que la conclusión de que los apelantes no han conseguido justificar que la cláusula de referenciación al IRPH del interés variable de su préstamo hipotecario genere para ellos, en contra de las exigencias de la buena fe, algún tipo de desequilibrio entre precio y prestación".

Posteriormente a estas resoluciones, el TS ha venido a decir que, aunque la cláusula, eventualmente, no fuera transparente, no quiere decir que siempre y automáticamente sea abusiva. Así lo ha venido a mantener en las sentencias de 12 de noviembre de 2020, números 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, que ya aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020, consideraciones que han sido ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21.

Conforme a estas últimas resoluciones, la STS 309/2022, de 19 de abril de 2022, viene a concretar sobre el control de abusividad, lo siguiente:

1/ Un primer parámetro de transparencia vendría determinado por la publicación de los índices en el BOE para que el consumidor pueda comprender cómo se calcula.

2/ Un segundo parámetro consistente en el deber de información que la entidad bancaria debe dar al consumidor sobre la evolución del referido índice, pero matizado por los Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 en que por el mero hecho de estar publicados esos índices y su evolución, el consumidor medio puede comprender dicha evolución y darse por informado.

3/ No obstante, y en todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad pues, al tratarse de elemento esencial el efecto de la falta de transparencia no es la nulidad del contrato, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad por ir en contra de las exigencias de la buena fe y causar desequilibrio, de tal forma que la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad. Así dijeron los Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 que "la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13".

4/ Para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

5/ Para determinar en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobarse si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

6/ Las sentencias dictadas por el TS en esta materia tras la STJUE de 2020 vinieron a decir, al realizar el juicio de abusividad, que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe, además de que tanto el gobierno central como diversos autonómicos han reglamentado el índice IRPH como más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resultaría ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

7/ La comparativa del IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor) no es suficiente para declarar la existencia de desequilibrio porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración, además de los préstamos con Euribor, los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De esta forma puede resultar que utilizando el IRPH con un diferencial menor pueda ser incluso inferior o igual que utilizando el Euribor con un diferencial mayor.

8/ El desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato.

9/ La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante pues, si en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulta más caro que otros, ello no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios, habiendo descartado el TJUE que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

10/ No se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

Pues bien; atendiendo a lo expuesto y analizando la cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecaria suscrita en fecha 24/09/2007 no puede determinarse la nulidad de dicha cláusula pues, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre el IRPH, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre la misma.

La cláusula tercera bis punto 3 letra a) del contrato decía:

3. Identificación del tipo de interés de referencia

a) Definición del tipo de interés de referencia

El tipo de interés de referencia será el "Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro", publicado mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado como referencia oficial. Dicha referencia aparece definida en el Anexo VIII, apartado 2, de la Circular del Banco de España 5/1994, de 22 de Julio (B.O.E. del 3 de Agosto de 1994).

(...)

Supera, por tanto, el control de transparencia formal, en cuanto gramaticalmente entendible que recoge un índice publicado oficialmente, y el control de transparencia material, en cuanto a su comprensión, desde el mismo momento en que el consumidor conoce que debe pagar un precio por el préstamo solicitado y la cláusula recoge los datos oficiales de dicho precio, que no es más que el interés remuneratorio referenciado a un tipo oficial, sin que se aprecie desequilibrio ni actuación de mala fe por parte de la entidad prestamista, por cuanto que esta utilizó los índices oficiales de referencia definidos y controlados por el Banco de España.

Lo expuesto lleva a la Sala a desestimar la impugnación de la sentencia planteada por D. Modesto y confirmar el pronunciamiento de la resolución de instancia en cuanto a la desestimación de la abusividad de la cláusula de IRPH.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, en su redacción dada por Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que se remite al 394 del mismo Texto Legal, procede su imposición a la parte apelante.

E igualmente, desestimada la impugnación de la sentencia planteada por D. Modesto, de conformidad con el mismo precepto, le han de ser impuestas las costas de esta alzada.

En cuanto a las costas de la instancia, UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO planteó también en su recurso que las mismas no le debían ser impuestas al tratarse de una estimación parcial de la demanda, lo que también es rechazado en esta alzada confirmando el pronunciamiento de la sentencia de instancia. Y ello de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene diciendo que, aunque no se estime la abusividad de la totalidad de las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE fijada en las sentencias de 16 de julio de 2020 y de 17 de mayo de 2022. Asimismo cabe citar la STS 99/2024, de 29 de enero, rec. 6436/2021, en los casos de allanamiento, y la STS 472/2020 de 17 septiembre 2020, Recurso nº 5170/2018, en cuanto las dudas de derecho en materia de cláusulas abusivas.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho,