Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando:" se dicte la oportuna resolución, desestimando totalmente la apelación formulada de contrario, confirmando el auto recurrido con expresa imposición de costas de la alzada al recurrente".
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Cuarta, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de febrero de 2024 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes.Por Diligencia de Ordenación de 11 de noviembre de 2024 se hizo saber a las partes el cambio en la composición del Tribunal, que quedaba constituido con su Presidente, el Ilmo. Magistrado Sr. D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO, la Ilma. Magistrada Sra. Dª. Mª DOLORES BELLÉS CENTELLES, y la Ilma. Magistrada Sra. Dª. Mª DOLORES BALADO MARGELÍ, así como la sustitución del Ponente designado, por la Ilma. Magistrada Sra. Dª. Mª DOLORES BALADO MARGELÍ. y por providencia de la misma fecha se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 12 de noviembre de 2024, llevándose a efecto lo acordado.
PRIMERO.-Previo: objeto del procedimiento y del recurso.
La representación procesal de D. Germán formuló demanda de juicio ordinario frente a WIZINK, interesando la declaración de nulidad del interés remunerario por usurario del contrato de tarjeta de crédito concertado en abril de 2010 , subsidiariamente insta la nulidad del interés remuneratorio y del propio sistema revolving porque las cláusulas que los establecen no superan los
controles de transparencia e incorporación; en ambos casos, con los efectos inherentes a tal declaración interesando se condene a la entidad demandada a abonar al demandante las cantidades abonadas, en cualquier concepto (comisiones, intereses, seguros ligados a la tarjeta), en lo que excedan del capital prestado, según se determine en ejecución de sentencia, toda vez que el contrato de tracto sucesivo se encuentra vivo y abierto en la actualidad. Subsidiariamente,se declare la ABUSIVIDAD, y por tanto nulidad, de la comisión por reclamación de cuota impagada prevista, y se condene a la demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato dejándolas sin efecto alguno; y a la restitución de las cantidades abonadas por aplicación de las mismas, en virtud del artículo 1.303 CC. Todo ello con los intereses Legales desde cada cobro, hasta su efectiva devolución, más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte. Solicitando finalmente, la condena en costas a la parte demandada.
La entidad demandada compareció en las actuaciones dentro del plazo concedido para contestar a la demanda presentó escrito manifestando que se allana a la demanda, a la pretensión de nulidad del contrato por usura, al tiempo que en su fundamentación jurídica oponía excepción de prescripción de la acción de restitución, terminaba solicitando se dictase resolución por la que se le tuviese por allanada en cuanto a la nulidad del contrato por usura y se condene a la restitución de los últimos cinco años. Todo ello, con expresa condena en costas a la actora por su manifiesta mala fe.
La sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda declarando nulidad del interés remuneratorio por usurario y en consecuencia la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes, condenando a la demandada a abonar a la parte actora en los términos interesados en la demanda. Con expresa condena en costas a la parte demandada.
La entidad demandada, WIXINK BANK,SA., recurre alegando como motivo de apelación incongruencia infra petita y omisiva, art. 218 LEC. por no haber resuelto sobre la prescripción de la accion de restitución, reiterando la citada excepción, concluye interesando el dictado de sentencia estimando el recurso de apelación.
La entidad demandada se ha opuesto al recurso e interesado su desestimación.
SEGUNDO.-Incongruencia infra petita y omisiva.
Conforme reiterada doctrina jurisprudencial para que una sentencia incurra en incongruencia omisiva debe dejar incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida, STS 1471/2024, de 16 de noviembre con cita en sentencias 217/2023, de 13 de febrero y 980/2024, de 10 de julio.
En el presente caso no existe la incongruencia denunciada toda vez que la sentencia contiene un pronunciamiento expreso sobre la alegada prescripción cuya ausencia critica el apelante y justifica el motivo de apelación, cuestión distinta es que muestre disconformidad con el mismo.
En estos términos se pronunció la magistrada de instancia mediante auto 16/02/2023 resolviendo la solicitud de complemento interesada por la parte demandada mediante escrito presentado -5/2/2022-, tiempo después de la interposición de su recurso de apelación -24/11/2022-; de manera que no son ciertas las manifestaciones contenidas en el mismo relativas a que ya interesó en tiempo y forma el complemento de la sentencia a tenor del art. 214 y 215 LEc.
Se desestima este motivo de apelación.
SEGUNDO.-Sobre la base del primer motivo de apelación, considerando el recurrente que no se resolvió sobre la prescripción de acción de restitución, cuyo complemento solicitó y fue denegado en la instancia por existir un pronunciamiento expreso que lo rechaza, insiste el apelante en esta alzada en la referida excepción opuesta en su escrito de allanamiento concretada en el súplico del escrito de contestación a la demanda, con amplia fundamentación jurídica que ahora reitera. Lo que exige que este Tribunal analice dicha excepción a la que no accede la sentencia de instancia. Anticipando que con distinta fundamentación jurídica procede confirmar la
sentencia de instancia desestimando la excepcion de prescripcion opuesta.
Se trata de una cuestión ya resuelta reiteradamente por este Tribunal en anteriores resoluciones desestimándola, así las más recientes: sentencia nº. 330/2023, de 3 de noviembre recurso nº 899/2022, sentencia 296/2023, de fecha 26 de septiembre recurso nº. 777/2022, manteniendo el criterio de que no resulta viable aplicar la prescripción en estos supuestos en que se ejercita una accion de nulidad al amparo de la Ley de Represión de Usura porque se trata de una accion de nulidad de pleno e imprescriptible, no siendo posible deslindar la nulidad del contrato de sus efectos.
Reproducimos el contenido de esta última sentencia nº. 296/2023 de plena aplicación al presente caso:
"Esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la cuestión planteada por la apelante sobre la prescripción de la restitución de intereses, así en SAP 23/2023 de 12 de enero dictada en el RAP 470/22 en el que también era parte apelante WIZINK BANK,, SA, en la que indicábamos: " partiendo de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical del contrato, como es la que produce la usura, debemos poner de relieve que como se indica por la SAP de Barcelona, sec.1, de 28 de febrero de 2022 , "no todos los autores admiten la teoría de la doble acción. Pero el Tribunal Supremo la admitió en algunas sentencias antiguas, aunque no de forma constante, no obstante lo cual se ha referido a la misma en el reciente auto de fecha 22 de julio de 2021, dictado en el recurso núm. 1799/2020 , en el que acuerda formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva) en un contrato de préstamo con consumidores, concluyendo que cabe deslindar en estos supuestos la acción de nulidad y la acción de restitución de pagos hechos en los supuestos de nulidad de una cláusula por abusiva."
Sobre la eventual prescripción de la acción de restitución vinculada a la acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito, se han pronunciado determinadas resoluciones de las Audiencias provinciales, mostrándose dos posturas diferenciadas:
1.- Un sector mayoritario defiende que no resulta viable aplicar la prescripción en estos supuestos porque la acción de nulidad de pleno derecho es imprescriptible y no es posible deslindar la nulidad de la cláusula de sus efectos.
La restitución de los efectos se configura como una consecuencia directa de la nulidad, que es apreciable incluso de oficio, y no es procedente distinguir dos acciones donde solo hay una, que estaría sometida, en materia de prescripción, al régimen jurídico de la nulidad, es decir, se trataría de una única acción imprescriptible.
Se añade a ello que los efectos de la restitución están taxativamente previstos en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura y están indisolublemente unidos a la declaración de nulidad, lo que impide la apreciación de la prescripción.
2.- La otra postura distingue entre la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, y la acción de condena a la restitución o remoción de las consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad, acción esta última que se halla sujeta a los plazos de prescripción establecidos para las acciones personales.
Esta tesis es la mantenida por la recurrente.
Esta sala se inclina por la primerade ellas, ello es así por cuanto, como ya indicábamos en SAP 130/2022 de 21/06/2022: "Los efectos de la nulidad radical del contrato objeto de litis por usurario son la devolución total de las prestaciones recíprocas, en este sentido ( SAP Madrid, sec 10, de 23 enero de 2019 , SAP de Valencia de 23 de enero de 2019 ). No se ejercita en esta litis una acción resolutoria del contrato de tarjeta de crédito sino una acción de nulidad al amparo de la Ley de la Usura, cuyos efectos legales no son sino la restitución recíproca de todas las prestaciones, dado que como tiene declarado el T.S. los efectos de dicha nulidad se producen ex nunc, desde el momento mismo de la celebración del contrato como si este no hubiese existido nunca, reiteradamente ha indicado el Tribunal Supremo, que dicha nulidad tiene carácter de radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva.
La entidad apelante pretende limitar las consecuencias de la declaración de nulidad, sin embargo, éstas se derivan ex lege conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura y no cabe limitar las consecuencias económicas de dicha declaración, pues se producen automáticamente. Como se establece en el artículo 3 de la citada Ley , el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, sin aplicar a la misma los intereses ordinarios previstos ni ningún otro cargo o comisión. Sólo si el prestatario hubiera satisfecho tanto la suma recibida como los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, con los intereses legales de dicha cantidad desde el abono de la misma por aplicación de lo dispuesto en el artículo
1.303 del CC .
Si bien es cierto que la acción para reclamar el reintegro de cantidades está sujeta a plazo de prescripción general de cinco años, tal y como dispone el artículo 1.964 del CC en la reforma operada por la Ley 42/2015, aquí no cabe aplicar dicho límite temporal, pues los efectos de la declaración de nulidad por usura se aplican automáticamente por disposición legal, sin necesidad de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades, pues no se trata de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por abusiva sino de la nulidad del contrato por ser usurario el interés remuneratorio fijado en el mismo.
No cabe establecer la dicotomía que pretende la entidad apelante entre la nulidad del contrato y el reintegro de unas cantidades indebidamente abonadas, en virtud de ese contrato. Y es que el pago indebido se hizo en base a un contrato inexistente. Esa devolución es una consecuencia jurídica inherente a la nulidad del contrato, de lo contrario se dejaría vacía de contenido esa declaración de nulidad. Se frustraría el alcance jurídico de la misma ", criterio mantenido también en la sentencia de 14 de octubre de 2021 . en la que refiriéndose al Auto alegado por la apelante dictado por el T.S. el 22 de julio de 2021, ROJ Nº 10157/2021 , plantea cuestión prejudicial al TJUE con relación a los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva en contratos con consumidores, se indica: "que de la jurisprudencia comunitaria resulte la posibilidad de diferenciar plazos de prescripción en contratos concertados con consumidores y sujetar a ellos las consecuencias restitutorias derivadas de la nulidad de cláusulas abusivas -y sobre ese extremo debe recordarse la pendencia de una cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo por auto de 22-7- 2021 - no quiere decir que en el derecho interno deba existir por fuerza esa disociación que, en definitiva y por lo que aquí concierne, esta Sala no extrae de los arts. 1 y 3 de la conocida como Ley Azcárate ". Doctrina coincidente con la expresada por el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 2009 , cuando expone que la nulidad del préstamo por usurario "comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva".
En este mismo sentido se pronuncia entre otras, la reciente SAP de Barcelona, sec.4, de 23 de noviembre de 2022 , cuyas consideraciones compartimos, en ella, se analiza la prescripción de la restitución en un contrato de tarjeta revolving que ha sido declarado nulo por usurario, se indica por el Tribunal que si bien es cierto que recientes resoluciones, tanto el TJUE como el TS han declarado, que así como la acción de nulidad absoluta no viene afectada por plazo de prescripción o caducidad alguno, la acción restitutoria está sujeta a prescripción, pero las consideraciones vertidas en dichas resoluciones, entre ellas el Auto del T.S. de 22 de julio de 2021 alegado por la aquí apelante, acerca de la prescripción de la acción restitutoria en los supuestos de nulidad contractual "no constituyen en absoluto la ratio decidendi de la repetida resolución, y únicamente se apuntan de forma tangencial a propósito del planteamiento de la cuestión prejudicial relacionada con el día inicial del cómputo de la prescripción de la acción de restitución en materia de cláusulas abusivas" (el subrayado es nuestro), pero "... salvo error u omisión, no consta a esta Sala que se haya dictado alguna
resolución judicial, bien por el Tribunal Supremo, bien por el TJUE, en la que, con vocación de sentar doctrina jurisprudencial, se haya declarado la prescriptibilidad de la acción restitutoria asociada a la acción de nulidad, por usurario, de un contrato de tarjeta revolving."
"Como se indica en la referida SAP, las consideraciones contenidas en estas resoluciones judiciales "hacen referencia exclusivamente a la acción restitutoria asociada con la declaración de nulidad, no de un contrato en su integridad, sino de una cláusula abusiva inserta en un contrato celebrado con consumidores" y considera que las líneas de pensamiento recogidas en ellas "no son de automática traslación a los supuestos en que o que se es la prescripción de una acción de restitución a partir de la declaración de nulidad de un contrato, hipótesis que apenas ha sido abordada por el Tribunal Supremo y por el TJUE, Las razones las apunta el precitado auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 :
"7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución".
Compartimos el razonamiento contenido en la sentencia sobre que: "la totalidad de los asuntos resueltos recientemente en esta materia por aquellos tribunales hacen referencia a la acción de nulidad de cláusulas abusivas, y en ningún caso a la nulidad de un contrato, mucho menos de la modalidad de tarjetas revolving, sobre el cual, como también se anticipó, no consta que, una vez declarada la nulidad por usurario de tal contrato, se haya dictado resolución específica alguna que declare la prevalencia de la prescripción de la acción de restitución sobre los taxativos efectos restitutorios que ope legis impone el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura .
La relevancia de aquella puntualización estriba en que se aprecia una diferencia evidente entre los supuestos de nulidad de una cláusula abusiva y los de nulidad absoluta, por interés usurario, de un contrato de tarjeta: en el primer caso el consumidor, por razón de la declaración de nulidad, no ha de realizar prestación alguna ni reintegrar ninguna cantidad al banco -a modo de ejemplo, los efectos restitutorios de la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos únicamente se concretan
en el deber de la entidad prestamista de devolver los desembolsos realizados por el consumidor por razón de aquellas partidas (notaría, Registro, gestoría), pero el consumidor no resulta obligado a realizar prestación restitutoria alguna- , mientras que la nulidad de un contrato usurario implica la obligación del prestatario de devolver a la entidad prestamista la totalidad del capital prestado.
Ello determina que el tratamiento de la prescripción de la acción de restitución no haya de ser idéntico en uno y otro caso, máxime a la luz de las consecuencias restitutorias establecidas específicamente en la Ley de Usura."
Por todo lo expuesto, procede desestimación la excepción de prescripción en la restitución de las cantidades formulada por la apelante.
En todo caso, como hemos establecido en anteriores resoluciones, aun en el caso de aceptar la existencia de una acción restitutoria independiente resulta que el dies a quo del cómputo del plazo para su ejercicio no podría ser sino el de la fecha de la sentencia que declara la nulidad del contrato por ser usurario el interés remuneratorio, por lo que en el presente caso tampoco estaría prescrita. Criterio que ha sido confirmado por el TJUE para el supuesto de cláusulas abusivas en las recientes sentencias de fecha 25 de abril de 2024 resolviendo cuestiones prejudiciales en los asuntos C-561/21( Banco Santander) y C-484/21 ( Caixabank).
El asunto C-561/21 tienepor objeto la petición de decisión prejudicial anteriormente referida que fue planteada por el Tribunal Supremo en el auto de 22 de julio de 2021, declara: -el subrayado es nuestro-:
"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen aque el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultaddel profesional de
probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restituciónde gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulastipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.
3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponena que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonadoen virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio,los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
Y, en la sentencia dictada en el recurso C-484/21 quetiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada el Juzgado de Primera Instancia nº. 20 de Barcelona, mediante auto de 22 de julio de 2021, declara:
1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución degastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.
2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restituciónde gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por
resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto,en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."
TERCERO.-Costas.
Desestimando el recurso de apelación procede expresa condena en costas en la alzada a la parte apelada, art. 398 y 394 LEC.
Acordando la perdida del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
