Sentencia Civil 550/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 568/2024 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.- De la cuestión controvertida:

1.-La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de medidas paterno filiales de 19 de marzo de 2016, respecto del hijo común Plácido, nacido el NUM000 de 2004, de 20 años de edad, promovida a instancia de Dña. Celsa contra D. Moises, interesando se fije una pensión de alimentos del hijo a cargo del padre por importe de 350 € mensuales con efectos retroactivos desde el 12 de abril de 2022 en que la demandante solicitó el reconocimiento de la justicia gratuita para interponer la presenta demanda, y ello en base a que desde mayo de 2021 el hijo reside de manera permanente con la madre, no teniendo independencia económica ya que cursa estudios universitarios en la UPV.

La Magistrada a quo desestima la demanda al no considerar probados los hechos en los que se basa:

"En este caso de la prueba practicada únicamente resultan acreditados los siguientes hechos:

1º. que el hijo común Plácido en la actualidad es mayor de edad, así resulta de la certificación literal de nacimiento aportada y que consta el punto 9 del índice electrónico.

2º. que el hijo en la actualidad estudia el grado de economía en la facultad de economía y empresa de la Universidad del País Vasco, así resulta probado del documento número 5 aportado por la demandante en el acto de la vista y de la respuesta al oficio librado y que consta al punto 45 del índice electrónico .

3º. que el hijo Plácido no trabaja ni ha trabajado, así resulta del informe de vida laboral que consta al punto 42 del índice electrónico.

Por el contrario, no resulta acreditado ni que el hijo resida de manera permanente con la demandante ni que el demandado no haya atendido de ninguna manera, con las salvedades que se exponen la demanda, a los gastos del hijo.

No resulta acreditada la convivencia permanente y estable del hijo con la madre. La carga de la prueba de estos hechos corresponde a la madre y no se estima que sea especialmente dificultosa, pudiendo haberse acreditado con la declaración testifical del hijo o con un volante de empadronamiento actualizado del hijo. ( art. 217 LEC ). Nada de esto se ha probado...

Respecto a la petición del demandante de que se tenga por confeso al demandado cuyo interrogatorio se ha propuesto y no ha comparecido, en virtud del artículo 304 de la LEC , dicha posibilidad es una facultad del juez y no es automática. En este caso, se considera que no procede tener al demandado por confeso teniendo en cuenta que la citación para el acto de la vista se realizó a través de la publicación de edictos y que la prueba de los hechos alegados en la demanda no es especialmente dificultosa para la demandante, como ya se ha explicado, pudiendo haber propuesto la declaración testifical del hijo que, según alega, convive con ella."

2.-Contra la anterior sentencia la demandante Dña. Celsa interpone recurso de apelación a los efectos de que se revoque la sentencia de instancia, estimando en su integridad la demanda planteada y acordado fijar una pensión de alimentos de 350 € mensuales a cargo del demandado en favor del menor Plácido, con efecto retroactivos desde la fecha de solicitud del reconocimiento de justicia gratuita el 12 de abril de 2022.

Basa su recurso en una errónea la valoración de la prueba, puesto que de la misma se desprende sin ningún género de dudas que el hijo mayor de edad sí reside exclusivamente en el domicilio de la demandante, como así resulta de la reserva del usufructo temporal durante el plazo de tres años por escritura pública de 3 de julio de 2020, haciendo constar la vendedora que coincide en dicha vivienda con su hijo menor de edad Plácido.

Denuncia infracción del art. 304 en relación con el art. 440 de la LEC, sobre la ficta confessio del demandado, quien no se ha opuesto a la petición de que se fije una pensión e alimentos de 350 € mensuales, alegando que la prueba respecto a la residencia del hijo mayor de edad (testifical y/o aportación de certificado de empadronamiento) es únicamente imputable al demandado, que no ha demostrado que el hijo mayor de edad no residan permanentemente con la madre, habiendo optado por colocarse en situación de rebeldía procesal, no siendo dable exigir a la actora a acreditar un hecho tan notorio como es la residencia el hijo en su vivienda, cuando la contraparte no ha presentado prueba para desvirtuar dicha circunstancia.

Alega error en la valoración de la prueba practicada que acredita que el hijo mayor de edad es dependiente económicamente, que la madre se encuentra en situación precaria al percibir únicamente el ingreso mínimo vital de 583,62 €, y que el padre tiene ingresos suficientes para hacer frente a la pensión de alimentos al tener contracto laboral indefinido en Prosegur, y como así se aprecia en la sentencia de 19 de mayo de 2016 se estableció una guarda y custodia compartida y el abono por cada uno de los progenitores de 150 € mensuales.

SEGUNDO.- De la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad:

1.- En el presente caso y entrando ya en la acreditación de si el hijo Plácido se encuentra residiendo con carácter permanente con su madre, debemos tener en cuenta que la regla contenida en el art. 770-3ª de la LEC, que permite al tribunal considerar admitidos, por la parte injustificadamente incomparecida a la vista del juicio, los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial, si bien constituye una norma específica de aplicación de la facultad reconocida en los arts. 304 y 440.1, párrafo tercero, de la LEC a los procesos matrimoniales y de menores, ha de ponerse también en relación con lo establecido en el art. 752 de la LEC, que regula con carácter general los principios de alegación y prueba en estos procedimientos, excluyendo, implícitamente y entre otras reglas procesales, la admisión en ellos de la llamada " ficta confessio" ( art. 752.2 LEC) , con la salvedad de las pretensiones que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente ( art. 752.4 LEC) , siendo precisamente el art. 770-3ª de la LEC una aplicación concreta de lo dispuesto en este precepto que debe interpretarse de acuerdo con el mismo, en el sentido de permitir excepcionalmente el ejercicio de dicha facultad por el tribunal cuando se trate de peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial, de las cuales puedan disponer libremente las partes.

Por ello, aunque en los procesos matrimoniales y de menores que tengan por objeto pretensiones relativas a los alimentos de los hijos menores de edad, no cabe acudir a la " ficta confessio", al constituir una materia sustraída al poder de libre disposición de las partes y al principio de justicia rogada ( arts. 19 y 216 LEC) , que puede ser adoptada por el tribunal de oficio al amparo del art. 91 y ss. del CC, en beneficio o interés exclusivo de los menores, sin estar vinculado a la disponibilidad o conformidad de las partes ( arts. 751 y 752.2 y 4 LEC) , no hay obstáculo legal alguno al uso de esta facultad en los procesos relativos a los alimentos de los hijos mayores de edad , en los que resulta plenamente aplicable la regla del art. 770-3ª, en relación con el art. 752.4 de la LEC.

En el presente caso, se discute la procedencia de fijar una pensión de alimentos a cargo del Sr. Moises y a favor del hijo de 20 años de edad, que desde mayo de 2021 ha pasado de una situación de guarda y custodia compartida, que se acordó en la sentencia de 19 de mayo de 2016, a vivir con carácter permanente y exclusivo con su madre.

En consecuencia, las exigencias formales previstas en el art. 770-3ª, en relación con los arts. 304 y 440.1, párrafo tercero, de la LEC, han sido respetadas, puesto que, la citación a la vista del juicio se hace expresa mención a las prevenciones legales en caso de incomparecencia, y en concreto a la posibilidad de considerar admitidos los hechos en los que hubiera intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial como solicita la parte apelante, y ello de conformidad con lo acordado en la en virtud de Diligencia de Ordenación de 11 de enero de 2024 < nº 25 de IE>.

Por eso, nada impide en este supuesto al Tribunal hacer uso de la facultad discrecional legalmente conferida para presumir o tener por ciertos los hechos debatidos, y en concreto, la residencia de forma permanente y exclusiva del hijo mayor de edad con la madre desde mayo de 2021, pues correspondía fundamentalmente al demandado rebelde desacreditar dicha afirmación.

2.-En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar ; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Ahora bien, el tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 569/2018 de 15 de octubre de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo, 484/2017 de 20 de julio, 21 de septiembre de 2016, 25 de abril de 2016 y 10 de julio de 2015, entre otras].

Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos "indispensables", y exclusivamente proporcionales "al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" ( artículo 146 del Código Civil) . En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme "a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento".

El derecho de los hijos a la prestación de alimentos no cesa automáticamente porque alcancen la mayoría de edad, sino que subsiste si se mantiene la situación de necesidad que no imputable a ellos, prorrogándose hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo. No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades [ SSTS 587/2019, de 6 de noviembre; 25 de octubre de 2016, 21 de septiembre de 2016, 15 de julio de 2015 y 7 de julio de 2014].

A la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial imperante, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos, este Tribunal considera procedente fijar en la cuantía de 200 € mensuales la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad a abonar por el Sr. Moises, atendiendo principalmente a que no se ha desvirtuado por el padre tiene ingresos estables por actividad laboral en Prosegur< nº 28 y 29 del IE> y a que ya se comprometió en un régimen de guarda y custodia compartida, además de sufragar los gastos ordinarios del hijo en común cuando estaba en su compañía, al abono de 150 € mensuales. Téngase en consideración que no se han acreditado que Plácido tenga otros gastos que los habituales de un joven de su misma edad.

3.-En cuanto al inicio del devengo de la pensión de alimentos a cargo del padre, partiendo que la sentencia de 19 de mayo de 2016 acordaba una guarda y custodia compartida del hijo en común, y que el hijo Plácido se trasladó a vivir con su madre desde mayo de 2021, procede acordar la aplicación retroactiva de la obligación de abonar la pensión alimenticia del Plácido a la fecha de 12 de abril de 2022, en que la apelante instó la obtención del beneficio de justifica gratuita para presentar la presente demanda sobre modificación de medidas para fija la pensión de alimentos a abonar por el padre a favor del hijo en común,

Y ello en base a que nos encontramos en el supuesto de que por primera vez se fija la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del hijo hoy mayor de edad y como es deducible de las SSTS nº 59/2018, de 2 de febrero, y nº 86/2020, de 6 de febrero, la primera afirmaba, por referencia a la STS nº 389/2015, de 23 de junio, que:

"(E)sta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientes SSTS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , y 19 de noviembre de 2014, Rec. n° 785/2012 .

"Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

"-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual "(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda".Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

"-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" . Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

La retroactividad de la obligación de pago de pensión de alimentos se va a acordar desde la solicitud del beneficio de justicia gratuita el 12 de abril de 2022, a pesar de que la demanda se presenta el 31 de enero de 2023, a que se refiere el art. 148 del Código Civil, dando por reproducida la argumentación expuesta por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en Sentencia 1.051/2000 de 29 de diciembre de 2000:

"Aunque existe precepto en el que expresamente se nos señala que el abono de la pensión de alimentos corre desde la presentación de la demanda, es nítido afirmar que el precepto expresa la exigencia de una manifestación de voluntad en la petición de alimentos, hecho que inequívocamente se produce con el ejercicio de la acción, pero tal posibilidad, la pretensión peticionaria, no es unívoca, no se plasma exclusivamente vía demanda, siendo fórmula perfectamente aceptable, de la misma existe deducción expresa, la solicitud, literal, de petición de abogado y procurador de oficio, para interponer demanda de declaración de paternidad, la presente es incidente de ejecución de la misma, bajo parámetros de necesidad de asistencia y representación profesional y premisa de concesión de lo peticionado. Poniéndose de manifiesto voluntad inequívoca de demandar, vía solicitud de asistencia jurídica, no cabe discriminar al ciudadano por carencia de medios, no cabe hacerle de peor condición de quien posee los mismos, ineludiblemente con medios se hubiera demandado desde la fecha de solicitud de la asistencia profesional necesaria, consecuentemente ante manifestación de voluntad nítida y concluyente, de accionar, no olvidemos que lo pedido fue para demandar declaración de paternidad, la presente es incidente de ejecución, debe afirmarse que la materialización del derecho, desde que se manifiesta voluntad de reclamar la pensión alimenticia, se ha producido al peticionar la asistencia para obtenerlos, para solicitar la premisa necesaria, la declaración de paternidad, el alimento es incidente consustancial a una viabilidad de la acción, en término la obligación se fija desde el 20 de Marzo de 1.996, en consonancia con el recurso, revocando el punto cuarto del fallo en tal sentido."

TERCERO.- De las costas procesales:

La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva a la estimación parcial de las pretensiones ejercitadas en la demanda, por lo que no se va a efectuar imposición de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia, de conformidad con el art. 494 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,