Sentencia Civil 1222/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1890/2021 de 12 de diciembre del 2024

Primero.- Sobre la prescripción.

El motivo va a ser desestimado.

Sostiene la recurrente que la Sentencia recurrida establece erróneamente que la única fecha relevante para el cómputo del plazo anual de prescripción es el 6 de abril de 2017, fecha en la que se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europa la versión no confidencial de la Decisión y única fecha en la que -según indica la Sentencia recurrida- la actora pudo conocer la existencia de la infracción, el supuesto perjuicio derivado de la misma, así como la identidad de los infractores. Sin embargo, continúa el recurrente, el dies a quoha de ser el 19 de julio de 2016, esto es, el día en el que la Comisión publicó un comunicado de prensa sobre la Decisión de la Comisión destacando sus principales conclusiones de hecho y de Derecho y el día que la actora, a través de su representación tuvo en consideración para suspender el plazo de prescripción, por cuanto pudo saber:

(i) la conducta constitutiva de infracción;

(ii) la calificación de dicha conducta como ilícito competencial;

(iii) el hecho de que la conducta pudiera haberle ocasionado un perjuicio; y

(iv) la identidad del infractor o infractores.

Hasta hace poco se rebartía este argumento simplemente partiendo del 1968 CC, que determina que el plazo de prescripción de las acciones derivadas de responsabilidad aquiliana o extracontractual es de un año y dw la jurisprudencia que interpretaba el instituto de la prescripción.

Así, el 19 de julio de 2016 se produjo el dictado de la resolución Case AT.39824- Trucksde la Comisión Europea y ese mismo día (documento nº 1 de la demanda) se publicó una nota de prensa en su web.Sin embargo, examinando el comunicado, se puede observar que se ajusta a los patrones habituales y que resulta por ello demasiado escueto. Sirve sin duda para hacerse una idea general por el gran público del contenido de la resolución pero es desde luego insuficiente para que las partes afectadas puedan iniciar un estudio de viabilidad de unas acciones, que requiere de un análisis mucho más pormenorizado sobre la verdadera naturaleza del acuerdo, su alcance y su intensidad. De compartir así la conclusión de que para una acción derivada de una resolución tan extensa como compleja de la Comisión debe empezar a correr el plazo de prescripción desde el día en que se publica un mero comunicado de prensa de apenas unos folios, este Tribunal desconocería no sólo el contenido del 1969 CC sino la jurisprudencia que lo interpreta.

No es por tanto la noticia del evento dañoso sino el conocimiento del mismo en todo su alcance y dimensión el momento determinante para que empiece a computarse el plazo de prescripción. Citaremos al efecto la STS de 20 de octubre de 2015: (e)l día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principioactio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

En cualquier caso recordemos al efecto la STS de 7 de marzo de 1994 que declaró que las indeterminaciones o dudas sobre ese día no se resuelven nunca en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquél que alega su prescripción.

Por otra parte la STS de 26 de septiembre de 1994 ya recordaba que el 1969 CC no es imperativo y está sometido en su interpretación a las reglas de la sana crítica.

Sin embargo, todo ello -como decíamos- se hacía partiendo de la premisa compartida hasta ahora por la jurisprudencia nacional y que entendía que al tratarse de una acción de responsabilidad extracontractual su plazo de prescripción según la normativa nacional aplicable era el de un año del artículo 1968.2 CC. No obstante recientemente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 22 de junio de 2022 en el asunto C-267/20, Volvo AB (publ.), DAF Trucks NVy RM,determina que el plazo de prescripción de estas acciones no es de un año, sino de cinco, resolviendo:

Sobre la naturaleza sustantiva de la regulación contenida en la Directiva 2014/104 sobre prescripción de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia:

43. Por lo que respecta, en primer lugar, a la naturaleza sustantiva o no sustantiva del artículo 10 de la Directiva 2014/104 , ha de recordarse que, a tenor de su apartado 1, este artículo establece normas aplicables a los plazos de prescripción para ejercitar acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia. Los apartados 2 y 4 de dicho artículo determinan, en particular, el momento en el que comienza a correr el plazo de prescripción y las circunstancias en las que este puede interrumpirse o suspenderse.

44. El artículo 10, apartado 3, de esta Directiva precisa la duración mínima del plazo de prescripción. Según esta disposición, los Estados miembros deben velar por que el plazo para el ejercicio de una acción por daños por infracciones del Derecho de la competencia sea de al menos cinco años.

45. El plazo de prescripción establecido en el artículo 10, apartado 3, de la Directiva 2014/104 tiene por función, en particular, por un lado, garantizar la protección de los derechos de la persona que se ha visto lesionada, ya que esta debe disponer de tiempo suficiente para recoger la información apropiada para presentar el posible recurso, y, por otro lado, evitar que la persona que se ha visto lesionada pueda retrasar ad infinitum el ejercicio de su derecho a una indemnización por daños y perjuicios en detrimento de la persona responsable del daño. Por tanto, este plazo protege tanto a la persona que se ha visto lesionada como a la persona responsable del daño (véase, por analogía, la sentencia de 8 de noviembre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión, C-469/11 P, EU:C:2012:705 , apartado 53).

46. En este contexto, procede señalar que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, a diferencia de los plazos procesales, el plazo de prescripción, al conllevar la extinción de la acción judicial, se refiere al Derecho material, ya que afecta al ejercicio de un derecho subjetivo que la persona afectada ya no podrá invocar de manera efectiva ante un tribunal (véase, por analogía, la sentencia de 8 noviembre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión, C-469/11 P, EU:C:2012:705 , apartado 52).

47. Por consiguiente, como ha señalado, en esencia, el Abogado General en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, procede considerar que el artículo 10 de la Directiva 2014/104 es una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva.

Sobre los efectos jurídicos de que la Directiva 2014/104 no fuere transpuesta al ordenamiento jurídico español hasta cinco meses después de que expirara el plazo de transposición previsto en su artículo 21 -ya que el Real Decreto-ley 9/2017 no entró el vigor hasta el 27 de mayo de 2017-, para el ejercicio de una acción que se derivare de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, si bien fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional:

76. En este contexto ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y, por consiguiente, no puede ser invocada como tal en su contra. En efecto, ampliar la invocabilidad de una disposición de una directiva no transpuesta, o transpuesta de manera incorrecta, al ámbito de las relaciones entre los particulares equivaldría a reconocer a la Unión la facultad de establecer con efectos inmediatos obligaciones a cargo de los particulares, cuando únicamente tiene dicha competencia en los casos en que se le atribuye la facultad de adoptar reglamentos ( sentencia de 7 de agosto de 2018, Smith, C-122/17 , EU:C:2018:631 , apartado 42 y jurisprudencia citada).

77. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende asimismo que, en un litigio entre particulares, como es el litigio principal, los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva, sin proceder, no obstante, a una interpretacióncontra legem del Derecho nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de octubre de 2018, Klohn, C-167/17 , EU:C:2018:833 , apartados 45 y 65).

78. En cualquier caso, habida cuenta de que transcurrieron menos de doce meses entre la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea y el ejercicio, por parte de RM, de la acción por daños, no parece, sin perjuicio de que ello sea verificado por el tribunal remitente, que tal acción por daños estuviera prescrita en el momento en el que fue ejercitada.

79. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que el artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.

Por todo lo anterior procede desestimar la excepción.

Segundo.- Sobre la falta de legitimación activa de la demandante MERLATRANS, S.A. respecto del camión matrícula NUM000.

El motivo va a ser desestimado.

Este Tribunal, apreciando la complejidad que la prueba aportada y los criterios de carga de la prueba así como de la apreciación de la suficiencia probatoria atendiendo a las pautas de las presunciones y de la prueba indirecta, debe concluir que el criterio del juez de instancia, debe de ser confirmado en esta segunda instancia.

Partamos de la prueba al respecto que es la documentación aportada por la actora para pretender acreditar la titularidad que invoca de los vehículos en cuestión alcanzados por las prácticas restrictivas de la competencia objeto de sanción y que son extracto documentación contable de la empresa, ficha técnica y certificado de la DGT acreditativo de su titularidad

Aunque efectivamente respecto del camión cuestionado no se aportan contratos de compraventa o leasing,ello no es óbice para hablar de suficiencia probatoria ni del hecho de la adquisición (sobradamente acreditado con la titularidad de la documentación administrativa de los vehículos) ni del precio, el certificado de la DGT es motivo suficiente para presumir el abono de la totalidad de las cuotas y el ejercicio de la opción de compra, en los casos de leasing, o el abono de la entrada y surgimiento de la obligación de abonar los demás plazos en el caso de ventas a plazos.

En cuanto al precio, ha de entenderse asimismo demostrado ya que el recogido en la contabilidad se encuentra dentro de los márgenes de mercado como demuestran los restantes precios acreditados de los demás camiones, adquiridos por la misma época.

Tercero.- Sobre la existencia de daños derivados de las prácticas colusorias y sobre la indebida aplicación de la doctrina es re ipsa.

El motivo va a ser desestimado.

Distingamos los diferentes aspectos relevantes para delimitar la responsabilidad y afrontar la cuantificación de los daños causados.

a) Sobre las prácticas colusorias

Se describen las conductas colusorias de forma general e introductoria en el Considerando 2 de la versión íntegra publicada por la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea el 6 de abril de 2017, desarrollándolo más adelante en los Considerandos 49 a 60; por su parte en los Considerandos 61 a 63 se concluye que todos los destinatarios iniciaron su participación en la infracción el 17 de enero de 1997 y que la referida infracción finalizó el 18 de enero de 2011, fecha en la que se iniciaron las inspecciones, salvo para MAN, respecto de la cual se considera que la infracción finalizó el 20 de septiembre de 2010 cuando solicitó la inmunidad.

En el resumen publicado se describe la infracción en los siguientes términos:

2.3. Resumen de la infracción

8) Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, «camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas («camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente «camiones»). (3) El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral.

10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.

11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

En la traducción del texto íntegro de la Decisión aportada en autos observamos que describe las conductas colusorias de forma general e introductoria en el Considerando 2:

La infracción consistió en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigidas por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y su duración se extendió desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

Desarrollándolo más adelante en los Considerandos 49 a 60:

3.2. Naturaleza y alcance de la infracción

(49) Los contactos colusorios en los que participaron los Destinatarios de la Decisión entre 1997 y 2010 se llevaron a cabo mediante reuniones periódicas en locales de las asociaciones sectoriales, ferias, demostraciones de productos o reuniones de competidores convocadas a tal efecto. Los contactos incluyeron asimismo intercambios periódicos por correo electrónico y llamadas telefónicas. Las Sedes Centrales de los Destinatarios de la Decisión (en lo sucesivo, el "Nivel de la Dirección Central") participaron directamente en las conversaciones sobre precios, incrementos de precio e introducción de los nuevos estándares de emisión hasta 2004. Por otra parte, desde al menos agosto de 2002 se mantuvieron conversaciones a través de las Filiales Alemanas (en lo sucesivo, el "Nivel de las Filiales Alemanas") que, en distinta medida, informaron de ello a sus Sedes Centrales.

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los Destinatarios de la Decisión participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Sedes Centrales (vid., por ejemplo, las recogidas en el apartado (52) infra). En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron, y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (vid. apartado (28) supra), los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el EEE, dividido por mercados principales. A su vez, en el marco de reuniones adicionales de carácter bilateral celebradas en 1997 y 1998, además de las detalladas discusiones periódicas sobre incrementos futuros de los precios brutos, los Destinatarios de la Decisión que participaban en la reunión intercambiaban información sobre la armonización de las listas de precios brutos a escala EEE. En alguna ocasión, los partícipes, incluidos los representantes de las Sedes Centrales de todos los Destinatarios de la Decisión, discutieron también precios netos para algunos países. Asimismo, alcanzaron acuerdos sobre el calendario de introducción y el recargo a aplicar enemisiones. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Igualmente, intercambiaban información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado a escala nacional, subdivididas por países y categorías de camiones. Con carácter adicional a las reuniones se produjeron intercambios periódicos de información sensible desde el punto de vista competitivo por teléfono, así como por correo electrónico.

(52) Los siguientes ejemplos de reuniones ilustran la naturaleza de las conversaciones mantenidas, en particular, entre los Destinatarios de la Decisión al Nivel de la Dirección Central, durante el periodo inicial de la infracción. El 17 de enero de 1997 fue convocada una reunión en Bruselas a la que asistieron representantes de la Sede Central de todos los Destinatarios de la Decisión. Las pruebas disponibles acreditan que en dicha reunión se discutieron cambios en los precios de lista brutos futuros. Por su parte, durante otra reunión celebrada el 6 de abril de 1998 en el marco de la reunión de una asociación sectorial, a la que asistieron representantes de la Sede Central de todos los Destinatarios de la Decisión, los participantes se coordinaron en relación con la introducción de los nuevos camiones que cumplirían con la norma EURO 3. En concreto, acordaron no sacar al mercado este tipo de camiones hasta que existiese la obligación legal de hacerlo y consensuaron el rango de recargos sobre el precio que se aplicarían a los mismos.

(53) En cuanto al próximo cambio a las listas de precios en euros, las pruebas acreditan que todos los Destinatarios de la Decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos, y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento.

(54) TTras la puesta en circulación del euro y la introducción de listas de precios paneuropeas (EEE) por parte de la práctica totalidad de los fabricantes (vid. apartado (28) supra), los Destinatarios de la Decisión comenzaron a intercambiar de forma sistemática a través de sus Filiales Alemanas (vid., por ejemplo, lo indicado en el apartado (59) infra) información sobre los incrementos de precios brutos que tenía previsto realizar cada uno de ellos. Paralelamente, los contactos entre altos directivos de la Sede Central continuaron entre 2002 y 2004. Así, por ejemplo, durante una reunión celebrada los días 10 y 11 de abril de 2003 en el marco de la reunión de una asociación sectorial a la que asistieron, entre otros, representantes de la Sede Central de todos los destinatarios de la Decisión, se mantuvieron conversaciones acerca de, entre otras cuestiones, los precios y las modalidades de introducción de los camiones fabricados conforme a la norma europea Euro 4, en términos similares a las conversaciones mantenidas anteriormente en relación con la norma Euro 3 (vid. apartado (52) supra). Además de lo anterior, de forma ocasional se organizaron reuniones conjuntas para personal no directivo de las Sedes Centrales y de las Filiales Alemanas, que incluyeron, tanto puntos del orden del día y debates en común, como por separado (vid., por ejemplo, lo indicado en el apartado (59) infra).

(55) Los intercambios en el Nivel de las Filiales Alemanas se instrumentaron a través de reuniones periódicas entre competidores, organizándose asimismo contactos entre empleados de las Filiales Alemanas. Con carácter adicional a dichas reuniones, se produjeron de forma periódica intercambios de información, tanto por teléfono, como por correo electrónico. Los asuntos examinados incluyeron cuestiones técnicas y plazos de entrega, así como precios (generalmente precios

brutos). Con frecuencia, los partícipes en esos intercambios, incluidos los Destinatarios de la Decisión, intercambiaban asimismo información comercial sensible como datos relativas a la cartera de pedidos, existencias, y otra información técnica, tanto por correo electrónico, como por teléfono.

(56) En los años posteriores, las reuniones en el Nivel de las Filiales Alemanas se formalizaron y la información sobre incrementos de precios brutos que no estaba disponible públicamente pasó a incluirse habitualmente en una hoja de cálculo, desglosada por modelo (estándar) de camión de cada uno de los fabricantes. Estos intercambios de información tenían lugar varias veces al año y la información sobre incrementos de precios brutos futuros intercambiada se refería, bien únicamente a los modelos básicos, o a los camiones y las opciones disponibles (esto era indicado a menudo de forma separada en las tablas intercambiadas); generalmente no se intercambiaban precios netos, ni información sobre subidas de precios netos. La información sobre previsiones de incremento de precios brutos futuros intercambiada al Nivel de las Filiales Alemanas era reenviada, con distinto grado de detalle, a las respectivas Sedes Centrales.

(58) Los intercambios permitieron, como mínimo, a los Destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios, de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios de la Decisión.

(59) Los ejemplos siguientes ilustran la naturaleza de las conversaciones en las que participaron los representantes de los Destinatarios de la Decisión al Nivel de las Filiales Alemanas. A finales de 2004, un empleado de DAF Trucks Deutschland GmbH remitió un correo electrónico a, entre otros, representantes de las Filiales Alemanas solicitándoles que procediesen a comunicar las subidas de precios brutos que tenían previsto realizar en 2005. La información sobre incrementos de precios, resumida y compilada, se envió a todos los partícipes, incluidos la totalidad de los Destinatarios de la Decisión, unos días después, incluyendo información sobre las subidas previstas de los precios brutos. Entre el 4 y el 5 de julio, los Destinatarios de la Decisión asistieron a una reunión en Múnich en la que participaron, tanto miembros del personal no directivo de las Sedes Centrales, como empleados de las Filiales Alemanas. De las pruebas disponibles se desprende que se programaron actividades y reuniones comunes. Adicionalmente, se proyectaron igualmente sesiones especiales para los representantes de las Sedes Centrales y reuniones separadas para los representantes de las Filiales Alemanas. Durante una de estas últimas sesiones los partícipes, incluidos la totalidad de los Destinatarios de la Decisión, intercambiaron información sobre los incrementos de precios brutos previstos para 2005 y 2006, así como sobre el coste adicional derivado del cumplimiento de la norma EURO 4 de emisiones. En reuniones posteriores a las que asistieron representantes de las Filiales Alemanas, como las celebradas el 12 de abril de 2006, y de 12 y 13 de marzo de 2008, continuaron las conversaciones sobre subidas de precios e incrementos de precios relativos a las normas Euro 4 y Euro 5.

(60) Las pruebas acreditan que la información sobre incrementos de precios brutos de, entre otros, todos los Destinatarios de la Decisión para noviembre de 2010 y enero de 2011, se obtuvo de los partícipes en los intercambios. El contenido de esta lista se reproduce en una nota redactada por un empleado de MAN, que recibió asimismo la información sobre el incremento de los precios brutos relativa a los demás partícipes directamente de Daimler. Esta información se proporcionó en el marco de una llamada realizada por Daimler a MAN para conocer los detalles de la próxima subida de los precios brutos de ésta.

En cuanto a la valoración jurídica de tales hechos en el Considerando 69 se declara:

La conducta presenta por tanto todas las características de un acuerdo y/o práctica concertada en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE, que tiene por objeto restringir, falsear y/o distorsionar la competencia en relación con [la fabricación y venta de] Camiones en el EEE. Los destinatarios de la Decisión participaron, en particular, en las prácticas anticompetitivas que se han descrito anteriormente relativas a la venta de Camiones a través de reuniones con competidores y otros contactos a varios niveles que tuvieron lugar al Nivel de la Sede Central y al Nivel de las Filiales Alemanas.

Y más adelante continúa en el Considerando 71:

En el presente caso, la conducta descrita en el apartado [3] constituye una infracción única y continuada de los artículos 101.1 TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE que se extiende desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011. Al mismo tiempo, atendiendo a los hechos que se han descrito anteriormente, todos los elementos de la conducta, en relación con cualquiera de los productos y de los Estados Miembros (o demarcaciones geográficas más amplias) tienen por objeto la restricción de la competencia y, en consecuencia, constituyen por símismos una infracción de los artículos 101 TFUE y 53 del Acuerdo EEE. El único objetivo económico - y anticommpetitivo - de la colusión entre los Destinatarios de la Decisión era coordinar su comportamiento en materia de precios brutos, así como en relación con la introducción de determinados estándares de emisiones, a fin de eliminar la incertidumbre acerca del posible comportamiento de cada uno de los Destinatarios de la Decisión y, en último término, de la reacción de los clientes en el mercado. Las prácticas colusorias persiguieron un único objetivo económico: distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE.

Y añade en el Considerando 75:

El intercambio de las listas de precios brutos aplicables a escala EEE permitió a los Destinatarios de la Decisión, a partir de la información sobre incrementos de precios intercambiada entre las Filiales Alemanas, entender mejor la estrategia europea de precios del resto de los partícipes, de lo que habrían podido únicamente sobre la base de las herramientas de inteligencia de mercado de las que disponía cada uno de ellos.

Finalmente en los Considerandos 81 y 82 :

(81) El comportamiento anticompetitivo descrito en los apartados (49) a (60), supra, tiene por objeto restringir la competencia en el mercado EEE. La conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión, empresas competidoras, de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y [la coordinación de] el calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible, como la cartera de pedidos y los plazos de entrega. El precio constituye uno de los principales instrumentos de competencia; pues bien, las diversas prácticas y mecanismos adoptados por los Destinatarios de la Decisión tenían como objetivo último restringir la competencia en materia de precios en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE.

(82) Es jurisprudencia consolidada que, a efectos de la aplicación de los artículos 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE, no es necesario tomar en consideración los efectos reales del acuerdo cuando éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado interior y/o en el EEE, según proceda. En consecuencia, en el presente caso no resulta necesario demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo..

Por otra parte, descarta la aplicación del apartado 3 del artículo 101 del Tratado y del apartado 3 del artículo 53 Acuerdo EEE sobre la base de la siguiente argumentación:

(87) A la vista de los hechos de los que tiene conocimiento la Comisión, no existen indicios de que la conducta de los Destinatarios de la Decisión descrita anteriormente genere ningún tipo de beneficios o promueva de otro modo el progreso técnico o económico.

(88) En consecuencia, cabe concluir que en el presente caso no se cumplen las condiciones previstas en el apartado 3 de los artículos 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE.

Declarando, en consecuencia, la responsabilidad de las empresas matrices:

(91) Los artículos 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE son de aplicación a empresas y asociaciones de empresas. El concepto de "empresa" comprende a cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de la naturaleza jurídica de dicha entidad y de su modo de financiación.

(92) A este respecto, debe entenderse que el concepto de "empresa" designa una unidad económica, aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas. A efectos de determinar si dos entidades jurídicas distintas forman parte de una misma empresa deben tomarse en consideración, en particular, los vínculos económicos, organizativos y jurídicos entre ellas.

(93) Conforme a una consolidada jurisprudencia, en el caso de que una sociedad matriz sea titular del 100% del capital de una filial que ha infringido las normas de Derecho de defensa de la competencia de la Unión Europea, existe una presunción iuris tantum de que dicha sociedad matriz puede ejercer, y ejerce efectivamente, una influencia decisiva sobre el comportamiento de su filial.

b) Sobre la naturaleza de la responsabilidad

Sentado lo anterior, no se trata en el presente de una acción de responsabilidad contractual por lo que debe enmarcarse dentro de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC al exceder lo que se denomina "estricta órbita de lo pactado". En este sentido, STS Sección 1 de 4 de septiembre de 2013 y en los mismos términos Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 21 de mayo de 2015 Cartel Damage Claims (CDC) Hydrogen Peroxide SA contra Akzo Nobel NV y otrosque resolvió las cuestiones prejudiciales atendiendo a la naturaleza delictual o cuasidelictual del ilícito competencial del cártel y rechazando la aplicabilidad de las cláusulas de sumisión contractual para dilucidar las controversias surgidas de las propias relaciones contractuales, consagrando así su condición de responsabilidad extracontractual:

24 Pues bien, esa última condición concurre cuando existe una Decisión vinculante de la Comisión que declara una infracción única del Derecho de la Unión y que de esa forma sustenta la responsabilidad de cada participante por los perjuicios nacidos de los actos ilícitos de cualquier participante en esa infracción. En efecto, en tales circunstancias esos participantes debían prever que podían ser demandados ante los tribunales de un Estado miembro en el que está domiciliado uno de ellos.

(...)

40 En efecto, en materia delictual o cuasidelictual, el tribunal del lugar donde se ha producido o puede producirse el hecho dañoso es normalmente el más adecuado para conocer del asunto, sobre todo por motivos de proximidad del litigio y de facilidad para la práctica de la prueba ( sentencia Melzer, C228/11 , EU:C:2013:305 , apartado 27).

(...)

69 Atendiendo a ese objetivo, el tribunal remitente deberá considerar en especial que una cláusula que se refiere en abstracto a las controversias que surjan en las relaciones contractuales no abarca una controversia acerca de la responsabilidad delictual en la que hubiera incurrido supuestamente una parte contratante a causa de su conducta en el ámbito de un cártel ilícito.

Al respecto del carácter vinculante o no y de lo que puede o no ser objeto de valoración por parte del Juez nacional, así como sobre la legitimación de cualquier ciudadano que se considere perjudicado para reclamar ante los tribunales nacionales de la Unión, y del control Judicial de la propia Comisión sobre la decisión dictada por la Comisión destaca por todas STJUE, (Gran Sala) Asunto C-199/11 Europese Gemeenschap y Otis NV, General Technic-Otis Sàrl, Kone Belgium NV, Kone Luxembourg Sàrl, Schindler NV ,Schindler Sàrl, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs NV y ThyssenKrupp Ascenseurs Luxembourg Sàrl,de 6 de noviembre de 2012 que estableció (la negrita es nuestra):

40 El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de subrayar que cualquier persona puede invocar ante los tribunales la infracción del artículo 81 CE y, por ende, hacer valer la nulidad de un acuerdo o de una práctica prohibidos por dicho artículo ( sentencia de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros, C-295/04 a C-298/04 , Rec. p. I-6619, apartado 59).

41 Por lo que respecta, en particular, a la posibilidad de solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que puede restringir o falsear el juego de la competencia, procede recordar que la plena eficacia del artículo 81 CE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicitase la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C-453/99 , Rec. p. I-6297, apartado 26, y Manfredi y otros, antes citada, apartado 60).

(...)

48 El principio de tutela judicial efectiva recogido en el citado artículo 47 consta de diversos aspectos, entre los que se incluyen el derecho de defensa, el principio de igualdad de armas, el derecho de acceso a los tribunales y el derecho a ser asesorado, defendido y representado.

49 Por lo que respecta, en particular, al derecho de acceso a los tribunales, procede observar que, para que un «tribunal» pueda resolver una controversia relativa a derechos y obligaciones derivados del Derecho de la Unión de conformidad con el artículo 47 de la Carta, es preciso que tenga competencia para examinar todas las cuestiones de hecho y de Derecho relevantes para el litigio de que conoce.

50 A este respecto, es cierto que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencia de 14 de septiembre de 2000, Masterfoods y HB, C-344/98 , Rec. p. I-11369, apartado 52), que actualmente se encuentra codificada en el artículo 16 del Reglamento no 1/2003, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas contemplados, entre otros, en el artículo 101 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

51 Este principio se aplica asimismo cuando los órganos jurisdiccionales nacionales conocen de una acción de indemnización del daño ocasionado a consecuencia de un acuerdo o una práctica que se han declarado contrarios al artículo 101 TFUE en una decisión de dicha institución.

52 La aplicación de las normas de la Unión en materia de competencia se basa, pues, en una obligación de cooperación leal entre, por una parte, los órganos jurisdiccionales nacionales y, por otra parte, la Comisión y los órganos jurisdiccionales de la Unión, respectivamente, en el marco de la cual cada uno debe desempeñar la función que le atribuye el Tratado (sentencia Masterfoods y HB, antes citada, apartado 56).

53 Ha de recordarse, a este respecto, que la competencia exclusiva para controlar la legalidad de los actos de las instituciones corresponde a los órganos jurisdiccionales de la Unión y no a los órganos jurisdiccionales nacionales. Éstos no tienen competencia para declarar la invalidez de tales actos (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, 314/85 , Rec. p. 4199, apartados 12 a 20).

Sobre este carácter vinculante, se consagra asimismo en la normativa comunitaria en el art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado:

Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

c) Sobre los criterios para la cuantificación de los daños y perjuicios y sobre su presunción

Partamos del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la Competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, que establece:

Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

En lo concerniente a la determinación de los daños y perjuicios, la referida Directiva 2014/104/UE establece en el Considerando 39:

El perjuicio en forma de daño emergente puede ser el resultado de la diferencia de precios entre las cuantías ya pagadas realmente y lo que se habría pagado si no se hubiera cometido una infracción. Cuando una parte perjudicada haya reducido su daño emergente repercutiéndolo, total o parcialmente, a sus propios compradores, la pérdida repercutida ya no constituye un perjuicio por el que la parte que lo repercutió deba ser resarcida. Por consiguiente, en principio conviene autorizar al infractor a que invoque la repercusión del daño emergente como defensa frente a una reclamación de daños y perjuicios. Conviene disponer que el infractor, cuando argumente la defensa basada en la repercusión de costes, deba acreditar la existencia y el grado de repercusión del sobrecoste. Esta carga de la prueba no debe menoscabar la posibilidad de que el infractor utilice pruebas distintas de las que están en su poder, como pruebas ya obtenidas en el procedimiento o pruebas en poder de otras partes o de terceros.

Por tanto nos sienta las bases para la liquidación de los daños y perjuicios y destaca una circunstancia que habrá de ser tenida en cuenta a estos efectos, cual es, si se han trasmitido a terceros alguno o algunos de los camiones que sirven de base a la presente reclamación.

Más adelante, sobre las facultades de estimación del Juez nacional en caso de repercusión y las presunciones al respecto, en Considerando 41 y 44:

Por lo tanto, es conveniente disponer que, siempre que la existencia de una reclamación de daños y perjuicios o el importe de la indemnización que se haya de abonar dependan de si, o en qué medida, un sobrecoste pagado por el comprador directo del infractor ha sido repercutido a un comprador indirecto, se considere probada esta repercusión al comprador indirecto del sobrecoste pagado por el comprador directo, si puede demostrar,prima facie, que aquella repercusión tuvo lugar

(...)

Con el fin de reforzar la coherencia entre las resoluciones resultantes de procedimientos conexos, e impedir así que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, o que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente, el órgano jurisdiccional nacional debe estar facultado para hacer una estimación de qué proporción de cualquier sobrecoste se ha repercutido al nivel de los compradores directos o indirectos en el litigio de que conoce.

Sobre la suficiencia de la prueba practicada a instancia del perjudicado atendida su complejidad y la posibilidad del Juez nacional para hacer una estimación, Considerando 45 y 46 (concretado en el artículo 17.1 de la Directiva):

Cuantificar el perjuicio causado en casos de Derecho de la competencia suele caracterizarse por la gran cantidad de elementos fácticos necesarios y puede requerir la aplicación de complejos modelos económicos. Ello suele ser muy costoso y los demandantes encuentran dificultades para obtener los datos necesarios para sustanciar sus pretensiones. La cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de infracción del Derecho de la competencia puede constituir, por lo tanto, un obstáculo significativo que impide la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios.

(...)

Esta evaluación implica realizar una comparación con una situación que, por definición, es hipotética, por lo que nunca puede hacerse con total precisión. Por lo tanto, debe garantizarse que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados para hacer una estimación del importe del perjuicio ocasionado por la infracción del Derecho de la competencia. Los Estados miembros deben velar por que, cuando se les solicite, las autoridades nacionales de la competencia ofrezcan orientación en relación con la cuantía. Con el fin de garantizar la coherencia y la previsibilidad, la Comisión debería proporcionar una orientación general a nivel de la Unión.

Sobre la presunción del daño (concretado en el artículo 17.2 de la propia Directiva y artículo 76.3 de la normativa española para la de transposición de la misma, Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia) además de su naturaleza, reflejada en el sobreprecio (en el mismo Sentido STS de 7 de noviembre de 2013) Considerando 47:

Para corregir la asimetría de información y algunas de las dificultades asociadas a la cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de Derecho de la competencia y con el fin de garantizar la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios, conviene presumir que las infracciones de cártel provocan un perjuicio, en particular a través de un efecto sobre los precios. Dependiendo de las circunstancias del asunto, los cárteles producen un incremento de los precios o impiden una reducción de los precios que se habría producido, de no ser por el cártel. Esta presunción no debe abarcar el importe preciso del daño. Se debe permitir al infractor que refute la presunción. Conviene limitar esta presuncióniuris tantum a los cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los demandantes la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.

En este ámbito referido a las particularidades de la carga de la prueba en materia de acciones de daños derivadas de prácticas restrictivas de la competencia recogidas en el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 y la necesaria posibilidad de estimación judicial atendida la extrema dificultad de la prueba así como la presunción de existencia de un daño, ha venido también a incidir la reciente y ya citada Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 22 de junio de 2022 en el asunto C-267/20, Volvo AB (publ.), DAF Trucks NVy RMcon los siguientes razonamientos:

80. Por lo que respecta, en primer lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 en el caso de autos, procede recordar que del tenor de esta disposición resulta que los Estados miembros deben velar por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

81. Así pues, esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido.

82. En efecto, dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

Y declarando que la referida norma es procesal y no sustantiva, indica más adelante:

89. (...) su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

90. Por lo que respecta, en segundo lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 , procede recordar de entrada que, a tenor de esta disposición, se presume que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asiste, no obstante, el derecho a rebatir esa presunción.

Por otra parte y atendiendo a las recomendaciones de la propia Directiva, la Comisión Europea ha publicado la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que acompaña a la Comunicación de la Comisión y propone unos métodos de cuantificación que, para el caso concreto, desarrollaremos más adelante.

Finalmente cierran este amplísimo marco básico de la regulación española y europea sobre la indemnización por prácticas colusorias, además de la sentencia del caso Manfredien la jurisprudencia recogida y la reciente del caso Volvo AB (publ.), DAF Trucks NVy RM,dos resoluciones destacables del TJUE:

La primera, STJCE de 20 de septiembre de 2001 en el asunto C-453/99, cuestión prejudicial planteada por la Court of Appeal (England & Wales)(Civil Division) (Reino Unido), entre Courage Ltd y Bernard Crehan y Bernard Crehan y Courage Ltd y otros

30 Sobre este particular, el Tribunal de Justicia ha declarado ya que el Derecho comunitario no se opone a que los órganos jurisdiccionales nacionales velen porque la protección de los derechos garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario no produzca un enriquecimiento sin causa de los beneficiarios (véanse, en particular, las sentencias de 4 de octubre de 1979, Ireks-Arkady/ Consejo y Comisión, 238/78, Rec. p. 2955, apartado 14; de 27 de febrero de 1980, Just, 68/79, Rec. p. 501, apartado 26, y de 21 de septiembre de 2000, Michaïlidis, asuntos acumulados C-441/98 y C-442/98 , Rec. p. I-7145, apartado 31).

La segunda STJUE (Sala Segunda) de 28 de marzo de 2019 en el asunto C637/17, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (Tribunal de Primera Instancia de Lisboa, Portugal), entre Cogeco Communications Inc., y Sport TV Portugal, SA, Controlinveste-SGPS, SA y NOS-SGPS, SAque consagra a contrariola retroactividad de la Directiva de daños a los hechos acaecidos con anterioridad a su promulgación ya que la excluye sólo para las reclamaciones presentadas antes de esa fecha. En lo concerniente a la normativa nacional sobre prescripción, declara:

(...) una norma nacional que fija la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción, la duración y las modalidades de la suspensión o de la interrupción de este debe adaptarse a las particularidades del Derecho de la competencia y a los objetivos de la aplicación de las normas de este Derecho por las personas afectadas, a fin de no socavar la plena efectividad del artículo 102 TFUE .

48 Por tanto, la duración del plazo de prescripción no puede ser tan corta que, junto con las demás reglas de prescripción, haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento.

Cuarto.- Sobre las periciales y sobre la estimación de un 5% del valor

Ambos recursos se desestiman.

Partiendo de todo lo anterior, ante la falta de prueba en sentido contrario de la demandada, presumimos iuris tantumla existencia de un daño en el actor como consecuencia de la conducta colusoria y examinaremos las periciales aportadas por ambas partes, de tal manera que si una de ellas presenta unos caracteres que revelan una mayor precisión, rigor e imparcialidad, podrá asumirse total o sustancialmente para llevar a cabo la liquidación; si ninguna de ellas resulta plenamente satisfactoria pero puede utilizarse como punto de partida para efectuar la estimación, se procederá en estos términos; finalmente si, por el contrario, no se observa gran rigor y/o sólo una decidida y abierta parcialidad en cada una de ellas, podrá efectuarse una estimación atendiendo a los elementos de las mismas que pudieran considerarse acertados y a otros elementos ajenos a las mismas.

Haciendo uso de la facultad de estimar los daños concurrentes atendiendo a la normativa antes expuesta y considerando que ninguno de los informes presentados ofrece una credibilidad digna de tomarse en consideración -aun atribuyendo estas deficiencias de una forma muy destacada a las evidentes dificultades que estos informes suponen, si bien también a las deficiencias intrínsecas de los mismos-, la jueza de instancia procede a cuantificar la indemnización siguiendo las pautas jurisprudenciales y fijándolo en un 5% del valor, lo que es impugnado por ambas partes.

Al respecto ha de destacarse que la demandante ha argumentado también en su escrito de impugnación que la estimación del 5% es insuficiente por cuanto que supone una infracción del art. 101 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, del artículo 72 de la ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño, de la DA 2ª del Real Decreto-Ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad y finalmente del artículo 1902 del Código Civil.

El Informe presentado por la actora ha ya sido descartado por este Tribunal en resoluciones previas al as que nos remitimos, como la SAP Murcia sección 4 del 31 de enero de 2024

Este Tribunal no obstante ya descartado que pueda tomarse como referencia el informe presentado por las actoras y firmado por don Ignacio y otros, haciendo suyas algunas de las objeciones realizadas por COMPASS LEXECOM. Así resolvimos ya en Con apoyo en el dictamen de COMPASS refiere (i) que los productos comparados en los métodos sincrónicos usados (de un lado, los camiones medianos y pesados; de otro, los vehículos comerciales ligeros y las furgonetas) no son lo suficientemente similares entre sí y las diferencias no se corrigen mediante ningún tipo de ajuste; (ii) que comete graves e invalidantes errores metodológicos en la estimación de la evolución de los precios brutos de los camiones medianos y pesados durante el período de la infracción y cómo habrían evolucionado en ausencia de la infracción (el «mercado contrafactual») y atribuyendo toda la diferencia observada a la infracción; (iii) que estima un eventual sobreprecio en los precios brutos medios del conjunto de fabricantes, sin poder concretar el eventual sobreprecio en los precios brutos de un fabricante en concreto ni qué efecto hubiera podido tener ese eventual sobreprecio en el precio pagado por la parte demandante, o sea, que no es una hipótesis razonable que haya un único porcentaje de sobreprecio para cada uno de los años que duró la infracción (1997-2011), con independencia del precio, marca, modelo, potencia, peso y cualesquiera otras características de los camiones objeto de cada reclamación y del particular proceso de comercialización de cada uno de los vehículos y (iv) que acierta la sentencia en los factores que apunta que arrojan incertidumbre sobre los resultados finales de la pericial, con abundante cita de resoluciones previas que, asimismo, ponen de relieve la debilidad de este informe Ignacio/ Luis Alberto.

Como en el caso de la anterior pericial, este mismo dictamen y sus críticas han sido ya valoradas por este Tribunal, de modo que nos remitimos a lo dicho en ellas, dado que se trata del mismo informe pericial.

A continuación, referiremos una serie de consideraciones y desde este momento puntualizamos que prescindimos de la cita de las numerosas resoluciones judiciales que la parte vierte en su escrito, por la evidente falta de objetividad, pues sólo remarca las partes de las mismas que confirman sus argumentos, omitiendo los fundamentos que rechazan sus alegaciones.

Finalmente, adelantamos que compartimos la valoración de la Audiencia Provincial de Pontevedra sobre las debilidades que se aprecian en el informe del actor para provocar la necesaria convicción de que el perjuicio medio soportado durante el período de infracción asciende al 16,35% del precio neto de cada camión afectado. En las Sentencias de 6 y 15 de octubre de 2020 ( ECLI:ES:APPO:2020:1845 ; ECLI:ES:APPO:2020:1849 ; ECLI:ES:APPO:2020:1847 ;ECLI:ES:AP PO:2020: 1850; ECLI:ES:APPO:2020:1848 ; ECLI:ES:APPO:2020:1851 ), o en la de 23 de marzo de 2021 ( ECLI:ES:APPO:2021:543 ), con expresa referencia a la litigación en masa y a las consecuencias que produce en la valoración de los informes periciales que se van reproduciendo en los sucesivos litigios sobre los mismos hechos.

La parte demandante aporta un dictamen pericial que cuantifica el sobrecoste en la adquisición de los vehículos basado en un método sincrónico comparativo de producto, es decir, de comparación de la evolución de los precios brutos de camiones medios y pesados (los cartelizados) con la evolución de los precios brutos de camiones ligeros (los no cartelizados o mercado contrafactual o de referencia) durante el periodo de infracción, que arroja un sobreprecio medio de 16,35% en todo el periodo del cartel.

De forma adicional se toma - como refuerzo- también como mercado contrafactual el de las furgonetas, que arroja un sobreprecio medio superior (19,87%), si bien se descarta como contrafactual principal porque la diferencia relativa a la normativa de emisiones y mayor variedad en las marcas con respecto a los camiones así lo aconsejan, por prudencia valorativa.

Y se completa, a fin de dar robustez a las conclusiones obtenidas, con un método de comparación temporal diacrónica, basado en la comparación de los precios de los camiones medios y pesados durante el período relevante (el del cartel) con los existentes después del final de la conducta sancionada (comparación "durante y después") al abarcar la evolución de precios durante 20 años (1997-2016), pero como método de apoyo para dar consistencia a la conclusión anterior, que arroja un sobreprecio del 18,67% (un 13,87% en el periodo 1997-2003 y un 23,46% en el periodo 2004-2011), que viene a corroborar el primero

El método principal elegido es el sincrónico comparativo de producto, es decir, de comparación de la evolución de los precios brutos de camiones medios y pesados (los cartelizados), durante el periodo de infracción con la evolución de los precios brutos de camiones ligeros (los no cartelizados), que es el elegido como mercado contrafactual o de referencia.

Para ello se utiliza una técnica de regresión econométrica, que permite introducir variables de control para homogenizar las series a comparar, y ello atendidas las características más importantes que se estiman más influyentes en el precio de los camiones identificándose como tales (i) la masa máxima autorizada, (ii) potencia, (iii) marca y (iv) tecnología de emisiones. Se calcula por cada marca del cártel (IVECO , DAF, MAN, VOLVO/RENAULT y DAIMLER) un "precio tipo" o precio medio del mercado cartelizado para cada año, y la media de esos cinco precios tipo arroja un precio medio anual del mercado cartelizado .También se calcula con iguales variables (menos la marca) el precio medio anual del mercado contrafactual (el de camiones de menos de tres toneladas) y la diferencia año por año entre los precios de ambos mercados es el sobreprecio imputado al cártel para cada año. Este sobrecoste se calcula para cada año, es distinto cada año y el 16,35% es solo una media de los sobrecostes causados por el cártel durante los 14 años de duración. No obstante ser también miembro del cartel SCANIA, no se tiene en consideración, sin que se explique qué trascendencia puede ello suponer en el cálculo de ese precio medio anual del mercado cartelizado. Tampoco si para fijar ese precio medio anual se ha atendido o ponderado la mayor o menor cuota de mercado de cada una de las marcas consideradas.

Este informe Ignacio/ Luis Alberto ha sido analizado por esta Sala, por lo que, salvo motivos justificados, reiteramos nuestra previa apreciación, por lo que recordamos las mermas apuntadas en la sentencia núm. 1094/2021 de 28 de octubre .

En cuanto al método principal, el mercado de referencia no se estima suficientemente similar en los términos pretendidos

«Explica la Guía que los métodos comparativos parten de la premisa de que el escenario de contraste puede considerarse representativo del probable escenario sin infracción y de que la diferencia entre los datos de la infracción y los datos elegidos como comparación se debe a la infracción. Características importantes del mercado para ver si dos mercados son suficientemente similares son (i) el grado de competencia y de concentración de dichos mercados, (ii) el coste, (iii) las características de la demanda y (iv) los obstáculos a la entrada. La verosimilitud y certeza del resultado están en función de la semejanza de mercados: será tanto mayor cuanto mayor sea la analogía o semejanza entre el mercado cartelizado y el mercado de referencia o contrafactual

[...]

Más allá de las diferencias en características relevantes de los camiones en sí (potencia, número de ejes, chasis, variantes y grado de personalización, etc.) resulta relevante que (i) los factores de demanda que afectan a los precios son distintos, ya que los usos y necesidades cubiertas por los camiones ligeros son diversas a la de los camiones medios y pesados (herramienta de soporte y desarrollo logístico de la actividad económico de los compradores, o el transporte de mercancías), con un número de matriculaciones dispar no solo en el número sino en su evolución ( según cuadro obrantes en el informe de la demandada a partir de datos de DGT no cuestionado) ; (ii)no consta que la estructura de costes de los camiones ligeros sea igual a la de los camiones medios y pesados , sin que baste para predicar esa identidad que se diga por los actores en su recurso que se emplea la misma mano de obra, materiales fabricados con los mismos insumos (aluminio, acero, plástico etc.), componentes idénticos (asientos, salpicaderos, luces) u otros redimensionados al tamaño (ruedas, depósito combustible, suspensión, sistema de frenado, potencia motor etc.) y una tecnología casi idéntica cuando no se desvirtúa que respondan a procesos con un diferente grado de estandarización y según Decisiones de la Comisión en materia de concentraciones los distintos tipos de camiones presentan distintas configuraciones técnicas, que hace necesario utilizar distintas líneas de producción y distintos conocimientos técnicos para fabricar cada uno de ellos; (iii) la estructura de mercado es distinta, dado que el número de fabricantes, su identidad y el número de productos en el mercado de camiones ligeros es diferente al del mercado de camiones medios y pesados, y, (iv) la dispersión de precios es distinta en cada mercado

En definitiva, las justificaciones vertidas en el informe pericial de la parte actora sobre la elección del mercado contrafactual (antes reproducidas) carecen de consistencia, al no responder a todos los factores o criterios antes desglosados para determinar si dos mercados son comparables y no venir soportadas con datos técnicos. Conclusión trasladable a la toma como referencia del mercado de furgonetas cuando en el propio informe pericial de la parte actora se renuncia como contrafactual principal, pues ni las marcas ni la tecnología de mejora de emisiones son las mismas "

En ello nos reafirmamos cuando señala el parágrafo 55 de la Guía Práctica que "el producto de la comparación deberá ser elegido cuidadosamente teniendo en cuenta la naturaleza de los productos comparados, cómo se comercializan y las características del mercado, por ejemplo en cuanto al número de competidores, su estructura de costes y el poder adquisitivo de los clientes" y no consta que las cuotas de mercado de las empresas que participan en uno y otro son similares , siendo disímiles los factores de demanda, o costes".

El conjunto de alegaciones expuestas en el recurso -en buena parte omitidas en la instancia, y por ende de difícil cobertura con arreglo al art. 456 LEC - no desvirtúan la valoración realizada. Como ya hemos dicho en casos anteriores, no es válido pretender extrapolar reglamentaciones comunitarias o reglamentarias de carácter técnico y no concurrencial, o limitarse a afirmaciones no soportadas en datos objetivos y contrastables que justifiquen que el mercado real y el contrafactual elegidos sean mercados suficientemente similares para fundar las conclusiones periciales.

Y dado que, en función del grado de semejanza, se determina la verosimilitud y certeza del resultado (cuanto mayor sea la analogía o semejanza entre el mercado cartelizado y el mercado de referencia más certeza), lo prudente hubiera sido aplicar a los resultados obtenidos un factor de corrección, al no constar adverado ese alto grado de semejanza que se afirma.

Aunque esta afirmación ya minusvalora sensiblemente la cuantificación del dictamen pericial de la parte actora, y, en consecuencia, resulta menos trascedente el examen del resto de críticas vertidas en la sentencia y expuestas de contrario en la oposición al recurso, con apoyo en su dictamen pericial, también en buena parte se comparten, y extractamos

1º) La estimación de precios brutos y su traslación automática para cálculo del sobrecoste

«El cálculo del sobrecoste se verifica tomando precios brutos de los fabricantes (PVR tomados de una revista del sector) y su posterior aplicación a los precios finales (que, tras descuentos, es el resultado de negociación con el concesionario/distribuidor, salvo caso de venta directa del fabricante), sin que esté justificada la traslación automática que propone el informe de la actora. Siendo cierto que los precios brutos son el punto de partida, el precio final pagado por los clientes es fruto también de otras variables que se aplican sobre aquel (apartado 27 de la Decisión), y en el informe pericial de contrario se pone de relieve la dispersión de los descuentos, su evolución a lo largo del tiempo y la dispar correlación entre los precios brutos y los precios finales, de forma que no es correcto calcular el supuesto sobrecoste sobre los precios brutos y aplicarlo después de forma automática a los precios finales pagados por los clientes. Es decir, la traslación en la forma que propone el informe de la actora no resulta suficientemente consistente»

2º) La omisión de datos relativos a 1996 y 1997

«No se aclaran las dudas que suscita la figura número 16 del informe de la parte actora (que recoge la evolución de precios medios de camiones (en sus distintas clases) y furgonetas de 1996 a 2010) cuando después se reconoce que se prescindió de los datos del año 97, el primer año de operación del cártel, intentándose explicar ello en esta alzada por "razones de prudencia econométrica", sin que resulte explicable que tales explicaciones no se contengan en el informe, de modo que hubieran podido ser rebatida de contrario».

No vemos motivo para asumirlo, a pesar de las extensas alegaciones de descargo vertidas en el recurso, con datos y gráficos que se plantean por primera vez en el recurso y, por ello, vulnera el art. 456 LEC y no es admisible, al no haber podido ser valorados por el juez a quo.

Se intenta justificar no haber incluido los precios de los camiones medios y pesados que aparecen publicados en el año 1997, año que llama de transición, en la revista Transporte Profesional por ser precios pre-cártel. Ello no le impide fijar, por extrapolación de los resultados de periodo 1998-2010, unos precios de 1997 y 2011. Y para justificarlo afirma que tiene que haber en 1997 otros precios brutos o de lista comunicados a los concesionarios distintos a los precios de la revista, que solo vivieron el mes de enero o, a lo sumo, dos meses. Pero ello no deja de ser una mera afirmación sin soporte bastante.

3º) el sesgo en la selección de datos y determinación de los factores relevantes

"No se da respuesta satisfactoria a las dudas suscitadas en la selección de datos, que debe ser representativa, sin que se hayan disipado las dudas acerca de la composición no homogénea de las bases de datos relativas a las marcas en los diversos períodos analizados, con mayor representatividad de unas marcas sobre otras, o en la potencia

Tampoco se explica, además de los factores tomados en consideración para la estimación de los precios medios, qué impacto o relevancia en ello puede haber tenido la evolución de la demanda, los costes de producción o características de los camiones (como el tipo de motor, el tipo de suspensión, el tipo de caja de cambios, el tipo de cabina, si se trata de una cabeza tractora o de un camión rígido o la configuración de sus ejes) "

4º) la utilización de variables distintas en los modelos de regresión del método sincrónico

"No consta debidamente rebatido porqué se produce la inclusión de la variable marca en el modelo de regresión de camiones medianos y pesados para determinar el sobreprecio de la infracción y no se hace en el mercado contrafactual de los camiones ligeros. Ello cuestiona la comparación y no casa con la premisa de que los precios brutos de ambas categorías se determinan por variables similares

A todo ello recordar, además, como anticipamos, que para fijar el precio medio anual del mercado cartelizado, no obstante ser también miembro del cartel SCANIA, no se tiene en consideración, sin que se explique qué trascendencia puede ello suponer en ese cálculo. Tampoco si para fijar ese precio medio anual se ha ponderado la mayor o menor cuota de mercado de cada una de las marcas consideradas, a lo que podría añadirse si los precios de Volvo y Renault se han comportado indistintamente para cada marca (como una sola) o, aun formando parte del mismo grupo empresarial desde 2001, son dos marcas distintas con niveles de precios distintos y con evoluciones no necesariamente parejas".

Por último, tampoco resultaba fiable el método diacrónico o "durante y después", utilizado sólo como mero refuerzo o robustez, pues presenta también inconsistencias y deficiencias identificadas y argumentadas en la sentencia y de contrario- apoyadas en su dictamen pericial-, que vienen a corroborar la falta de certidumbre bastante de las conclusiones cuantitativas del informe de la actora. Deficiencias en lo tocante a la muestra o recopilación de datos, con desequilibrios importantes en la distribución por marcas y períodos de referencia y falta de depuración o errores sistemáticos en el registro de las potencias de los vehículos».

Incluso la demandante vino a reconocer esas deficiencias cuando presenta a la vista de las críticas recibidas a su dictamen, un escrito de "fe de erratas" en fecha 19 de abril de 2021, que, salvo la relativa al modelo sincrónico, es una reformulación de ciertos valores de la base de datos, con presentación de regresiones adicionales relativas al mismo, que no formaban parte del inicial informe pericial , de difícil encaje procesal ( STS núm. 221/2022, de 22 de marzo ), pues viene a suponer una mutación parcial de la prueba pericial, con distintos resultados de sobreprecio medio imputado. En todo caso, muestra la ausencia de consistencia del dictamen en este método diacrónico, por lo que el refuerzo pretendido con el mismo se diluye.

En conclusión, el que el dictamen de la parte actora sea uno de los previstos en la Guía no significa que debamos estar a su cuantificación cuando existen razones de peso que debilitan o menoscaban las conclusiones obtenidas en cuanto a la cuantificación del sobreprecio medio, que nos resulta excesivamente insegura.

Descartando la relevancia del informe de la actora y dando por ciertos los daños, por los motivos expuestos supra,resulta irrelevante un análisis minucioso del informe de COMPASS LEXECON que tiende a desacreditar la fiabilidad de un informe que ya se ha descartado por este Tribunal y a negar la realidad de unos daños, lo que asimismo y por los motivos expuestos, se considera inexacto.

Desechada así la cuantificación realizada por el informe de la actora y desestimado el recurso de la misma por este motivo, cabe confirmar la sentencia de instancia en este punto en la medida en que, aunque en resoluciones precedentes de este ponente se ha considerado que efectivamente la estimación del 5% era excesivamente baja, lo cierto es que se ajusta a la práctica de varias Audiencias de suerte que en un acuerdo homogeneizador de los criterios de este Tribunal, se ha decidido mantener este pronunciamiento.

Así, el conocido informe Oxera, de la misma manera que hace otro informe conocido como Smuda hacen un estudio sobre la incidencia media de los carteles en Europa, fijándolo en ambos casos en torno a un 20% si bien como ya se destaca en el informe de la actora los costes excesivos observados variaban considerablemente, siendo en algunos cárteles incluso de más del 50%. Cerca del 70% de todos los cárteles contemplados en este estudio tienen un coste excesivo de entre el 10% y el 40%, siendo el coste excesivo medio observado en estos cárteles de aproximadamente el 20%.

Se trata de unos informes que tienen una gran importancia a los efectos de divulgación y concienciación de empresas y consumidores sobre las labores de la Comisión y la relevancia de un mercado libre de prácticas restrictivas de la competencia, pero que por su extremada heterogeneidad y generalidad no son aptos para los cálculos de daños y perjuicios, no al menos en sus conclusiones finales de todos los sectores, y sí algo más en los que guarden ciertas semejanzas temporales, espaciales y de mercado con el propio de los vehículos pesados. Estos datos se desconocen y en tales circunstancias aceptamos una estimación en torno a un 5%, como punto de partida si bien se trata de cifras que han de ser sustancialmente moderadas que vemos que parte de una cifra media de los cárteles registrados y no se restringe a aquéllos que presenten unas características más similares al que es objeto de peritación teniendo en cuenta la duración, la heterogeneidad, el tipo de cartel, la existencia de productos alternativos, si recae sobre productos de primera necesidad, la cuota de mercado cubierta o la naturaleza oligopolística del mercado. Todos los carteles incluidos en el estudio suman por igual para llegar a esta media que se utiliza.

Por tanto, haciendo uso de la facultad de estimar los daños concurrentes atendiendo a la normativa antes expuesta y considerando que ninguno de los informes presentados ofrece una credibilidad digna de tomarse en consideración aun atribuyendo estas deficiencias de una forma muy destacada a las evidentes dificultades que estos informes suponen, si bien también a las deficiencias intrínsecas de los mismos, hemos de proceder a cuantificar la indemnización considerando los siguientes criterios generales:

En primer lugar se trata de un cartel de precios muy prolongado en el tiempo, que a pesar de ello entendemos que es un elemento que no tiene tanta influencia en los mismos como la propia naturaleza oligopolística del mercado, el hecho de que no existan productos alternativos.

Y en segundo lugar, existen muchas características distintas en cada vehículo en particular y los descuentos son muy habituales, pudiendo darse por acreditado que los concesionarios y fabricantes disponen de un amplio margen al respecto que debe entenderse mayor cuando la demanda es menor.

En tercer lugar, en resoluciones precedentes este Tribunal había diferenciado según que los vehículos se hubieran adquirido o no antes de 2008 si bien ha de corregirse este criterio y unificar todo el sobrecoste, ya que la reducción de precios se estima que no tiene por qué incidir en una reducción de márgenes comerciales si también los costes pudieron reducirse en la misma proporción, ya que los indicadores económicos así lo reflejaron.

Por todo ello cuantificamos la incidencia del cártel en el 5% del precio final más intereses legales. Criterio además que ha sido recientemente ratificado por el tribunal Supremo, entre otras en STS de 14 de junio de 2023:

22.- La sentencia de esta sala 651/2013 , del cártel del azúcar, declaró que "lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos".

Pero esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que "el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada".

En el caso ahora enjuiciado, la Audiencia Provincial no ha aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por el demandante, por lo que no ha infringido la citada doctrina jurisprudencial. Pero el hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones.

23.- La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso y a la vista del estado de la cuestión y de la litigación cuando fue presentada la demanda, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Lo que no ha resultado probado en este caso es que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que el tribunal de segunda instancia considera como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico le atribuía antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE .

De tal forma que, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje.

24.- Lo anterior no impide tampoco que el demandado pueda acreditar que el daño fue inferior a ese porcentaje mínimo, lo que no consta en este caso, pues los tribunales de instancia han descartado la eficacia probatoria del informe pericial presentado por las demandadas.

Quinto.- Sobre la repercusión aguas abajo o passing on.

a) En los precios de los servicios de transporte.

El motivo se desestima.

Sobre la posible repercusión de los sobrecostes "aguas abajo" en la forma de mera integración del sobrecoste en los gastos fijos de la empresa como supuesto de repercusión es algo que se inadmite en el supuesto del cártel de los camiones no sólo por la extrema dificultad probatoria sino porque rebosa el ámbito de lo que pueda considerarse una mera repercusión, por cuanto que existe una manifiesta ruptura del nexo causal toda vez que: para que pudiera tenerse en cuenta debería presumirse incorrectamente que existe un márgen comercial estandarizado, de forma que necesariamente debe mantenerse en caso de subida de los costes; que las empresas pueden subir libremente sus precios en atención al incremento de sus costes sin tener en cuenta las condiciones del mercado; que el sobrecoste de adquisición de medios de transporte no impidió que se procediera a la adquisición de los mismos, de la misma gama y calidad, y que se renovaran en los mismos intervalos de tiempo; que al subirse los costes de adquisición de los bienes de equipo no se redujo el importe de otros costes como los de trabajadores, reduciendo o no subiendo sueldos o reduciendo plantilla...

Junto a ello, este Tribunal entiende que las operaciones empresariales dirigidas a compensar el sobrecoste ilícito de unos vehículos para mantener la competitividad y viabilidad de una empresa no entran dentro del concepto de passing on,ya que no suponen repercusión de ningún tipo porque, si fue absorbido por la minoración de otros costes, el sobrecoste lo ha asumido la empresa (que sufre íntegramente el daño) y si fue impropiamente repercutido, la menor competitividad de sus precios hizo que esa repercusión redundara en deterioro de la cifra de facturación, y por tanto en perjuicio final también de la propia empresa, aplicando las reglas del mercado, y ello aunque los competidores sufrieran de las mismas prácticas anticoncurrenciales, porque el sobrecoste del transporte redundaría en su sobrecoste de los productos trasportados, y por ello serían menos competitivos y con menos salida y, en consecuencia, sus productores o cargadores demandarían menos los servicios de transporte por carretera.

Planteando la cuestión desde otro enfoque, la existencia de una repercusión a través del coste de los servicios al público de la empresa actora no podría nunca demostrarse por la mera exhibición contable, ni darse por cierta pues debería partir de ciertas premisas que no pueden conocerse y que además tampoco se ajustarían a unas pautas habituales de mercado. Entre otras cuestiones se obviaría que pueden prestarse servicios bajo coste si la demanda y la pervivencia o penetración de la empresa en el mercado lo requiere; que las condiciones para una adecuada negociación de los convenios colectivos serían diferentes y por tanto también los eventuales acuerdos; que una empresa fija los precios atendiendo no a un margen comercial concreto que aspire a conseguir sino a ser competitiva en el mercado; que el sobrecoste de los camiones habrá reducido la oferta de transporte pues debe sin duda haber redundado en la inviabilidad de algunos operadores del sector, por lo que la comparación de precios se haría sobre elementos dispares de oferta y demanda. Y especialmente obviaría la argumentación contenida en el informe de PQAXIS (página 43) que reproduce una conclusión de un informe de la Comisión Nacional de la Competencia de 2008 y que evidencia que existe una manifiesta dificultad de los operadores del sector del transporte de mercancías por carretera para repercutir en precios al alza sus sobrecostes por su menor poder negociador.

Por tanto una mera comparación de los precios por los servicios de transporte durante la vida útil de los camiones afectados no resultaría indicativa de la existencia de repercusión ni mucho menos de su importe. Mas, pudiendo ser así, se desconocerían los perjuicios correlativos que supondría tal elevación en forma de menor crecimiento de los ingresos totales, reducciones de plantilla, insolvencias, renovaciones de la flota de camiones, condiciones laborales, pérdida de personal cualificado, pérdida de clientela actual o potencial, reducción de costes de promoción publicitaria... y en qué manera ello a su vez repercutió en la utilización de otros medios de transporte alternativos como el ferroviario.

Ni siquiera una contabilidad que reflejase unos beneficios en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias en la misma proyección que años anteriores y posteriores al cártel y anteriores o posteriores a la vida útil de cada camión nos permitiría hablar de una repercusión total o parcial del sobrecoste, porque el marco espacial, temporal y de porcentaje de mercado del cartel es tan amplio que las comparaciones serían en términos muy imprecisos, ya que desde 1997 a 2011 las condiciones económicas han variado mucho. Por tanto el sobrecoste era ya un coste adicional estructural en las empresas del sector que no tenían por qué haber asumido, y el hecho de que hayan las mismas podido subsistir e incluso obtener ganancias durante el periodo, incluso asimilables a la existentes fuera del lapso de cartelización, no permite hablar de una repercusión "aguas abajo" sino simplemente de una asimilación de un gasto adicional y estructural que ha supuesto un obstáculo añadido en el sector en general y para la viabilidad de las empresas en particular, incidiendo en el precio final de ingentes cantidades y modalidades de productos de mercado, especialmente alimentos y materiales de construcción. Considerar así inocua para las expresas de transporte la existencia de un sobrecoste sustancial durante catorce años en cientos de miles de vehículos de transporte por carretera que copan una parte muy importante del sector, tanto supondría como desconocer las reglas de la oferta y la demanda cuando se trata de productos al menos parcialmente sustituibles (por camiones ligeros o transporte ferroviario), y obviar factores tan relevantes como la posibilidad de que el propietario se haya obligado a prolongar la vida útil de los vehículos más allá de una previsión inicial o de lo que sería deseable o recomendable, la mayor vulnerabilidad que suponía para las empresa de transporte ante situaciones de crisis ya que muchos se adquirían con financiación, o la imposibilidad de incrementar sus beneficios y no simplemente mantenerlos estables en el tiempo. Y especialmente obviaría que por su carácter tan transversal en la comercialización de tantos productos, el incremento de los costes de transporte en carretera devino en un incremento general de los precios de infinidad de productos que coartaron la capacidad adquisitiva del público en general y por tanto las posibilidades de crecimiento de todas las empresas, incluidas las de transporte por carretera.

En conclusión, a diferencia del supuesto de cártel del azúcar en que existía una posible repercusión del sobreprecio de la materia prima al fijarse los precios del producto manufacturado, siempre y cuando se practicara la prueba pertinente, ya sea con efecto de enervación, ya de moderación de la reclamación indemnizatoria, resulta un hecho de imposible prueba cuando se trata de la repercusión no del producto en bruto, o del producto transformado, sino de los servicios prestados con él, por cuanto que la ingente cantidad de variables analizadas hacen que sea una información inaccesible, hasta el punto de que no sólo no puede cuantificarse sino que tampoco puede darse por cierta.

b) La repercusión por la venta del camión.

Partamos de las reglas de la carga probatoria que ya quedaron fijadas por el Tribunal Supremo en la sentencia reproducida del cártel del azúcar, pues siendo accesibles los registros de tráfico en parte a la demandada y en información más amplia al juzgado previa solicitud de la demandada, no puede ésta limitarse a hacer recaer la carga probatoria en la contraparte, ello no obstante se pidió una exhibición documental en el presente caso.

En lo concerniente a la carga de la prueba que es una cuestión consolidada tras la doctrina del Cártel del Azúcar, recordar lo resuelto por SAP Murcia Sección 4 de 18 de noviembre de 2021:

Vemos, pues, que el planteamiento del recurso es erróneo, ya que es quien invoca el pass-on quien ha de probarlo y cuantificarlo, y aquí siquiera se reconoce el presupuesto de partida. En todo caso no se ha practicado actividad probatoria específica encaminada a tal, sin que valgan consideraciones generales o abstractas ni un mero aumento de los precios de los servicios prestados por el demandante a sus clientes. De este parecer, entre otra muchas, SAP de Valencia de 23 de enero de 2019 o Barcelona (Sección 15 ª) de 17 de abril de 2020. A ello añadir que no queda desvirtuado la conclusión del dictamen de la parte actora que apunta a la mínima o muy baja probabilidad de que los propietarios de camiones fijen el precio del porte en función del coste del camión.

Y a continuación, sobre la admisibilidad del passing onen la reventa de los vehículos, indica:

4. De forma concreta, sobre la reventa de los camiones por la actora y la disminución del perjuicio por su repercusión a un tercero, aquí el adquirente del camión y no el cliente de los servicios prestados por la actora, hemos descartado esta tesis en la sentencia de 10 de junio de 2021 , que en lo relevante reproducimos

«Al margen de que este argumento implica la existencia de daño- que se traslada a un tercero- y aquí ese daño es negado por la fabricante, entendemos que lleva razón la actora en su contestación al recurso al indicar que no se explicado cómo la reventa permite ese traslado cuando entre el mercado de primera mano (donde se produce el sobreprecio) y el de segunda mano no se puede hablar de "identidad material". Aunque los productos son camiones, hay factores que los hacen divergentes (obsolescencia, estado, reparaciones anteriores, etc.) siendo el mercado de segunda mano distinto, en el que la demanda es mucho más elástica, siendo infinitamente mayor el número de oferentes y mayor la competencia sobre el precio de venta y en el que influyen factores completamente diferentes como el estado, antigüedad y uso dado al vehículo. A ello se refiere el Capítulo 9 de la pericial de la actora, que contiene una prueba con datos reales de precios de venta de segunda mano revelador de que el precio del camión en el momento de adquirirlo no define de ninguna manera el precio al que se vende en el mercado de ocasión, sin que ello haya sido desvirtuado de contrario

Por tanto, no basta con probar la transmitido del camión, sino que con ello se ha transmitido el daño. Y ello aquí no consta, de modo que no cabe, como se pretende, que el porcentaje de sobreprecio (5%) se aplique a una base inferior (precio de adquisición del bien cartelizado menos precio obtenido en la reventa). En este sentido se pronuncian las Audiencias Provinciales de manera mayoritaria ( SAP de Asturias, 29 de enero de 2021 , SAP de A Coruña, de 22 de febrero de 2021 o SAP de Pontevedra, de 1 de marzo de 2021 , entre otras)»

Este ponente, integrando otro Tribunal dejó abierta en resoluciones precedentes la posibilidad de apreciar passing onen la reventa del camión, pues consideraba entonces y ahora que esta forma de repercusión no ha sido excluida por el Tribunal Supremo en la referida sentencia. Ha de tenerse presente, en cualquier caso, que las dos formas alegadas de repercusión aguas abajo -con exclusión de la fiscal, de naturaleza propia y alejada de la examinada por el Supremo- en el presente y en general en los procedimientos para la determinación de los daños y perjuicios por la Decisión de la Comisión sobre el cártel de los camiones no se ajustan a la examinada en el supuesto del cártel del azúcar, por cuanto que éste era un caso de repercusión del sobrecoste de materia prima en los productos manufacturados. Se trataría de un supuesto mixto o ecléctico entre los dos alegados en los procesos de camiones, ya que en el examinado por el alto tribunal ni es un servicio prestado con el producto ni es el producto en sí que se vende -depreciado por el uso y el paso del tiempo-, sino una realidad distinta que incorpora por igual caracteres de ambos, en cuanto que producto integrado en un proceso productivo que se transmite a tercero.

Sin duda que el sobrecoste por la adquisición de un vehículo podría defenderse que incide en su valor de venta al producirse una segunda o ulterior transmisión, por cuanto que el valor del mercado de secundario podría aventurarse que es producto de una evolución a partir del precio inicial del mercado de primera mano, de forma que cualquier alteración en el punto de partida modifica todo el itinerario ulterior.

En el presente además vemos que no consta acreditada la fecha de la transmisión, si bien sí su realidad, lo que nos llevaría a concluir que no es motivo suficiente para desestimar la excepción y moderar el importe de la indemnización correspondiente al camión litigioso.

Sin embargo hemos de revisar nuestro criterio y acoger la tesis defendida por la Audiencia Provincial de Murcia y dar por reproducidos los argumentos expuestos a los que añadiremos los siguientes:

El mercado de segunda mano puede estar condicionado por el precio del producto de primera mano pero estima este Tribunal que de una manera muy tangencial, y por tanto irrelevante. A la cantidad de factores enumerados y que pueden incidir en su precio final no se puede añadir el coste inicial de producto porque a la hora de fijar un precio no se procura una amortización del mismo, ni se fija como condición negociadora, ni la venta -en una empresa dedicada a ello-, pretende la obtención de un beneficio, sino la mejor de las condiciones posibles sin tomar como referencia su coste inicial, que quedaría demasiado alejado para ser relevante. Así, las circunstancias normales de venta de un vehículo que no haya resultado defectuoso, suelen producirse tras un uso intenso y prolongado, de forma que el producto es marcadamente diferente.

Por otra parte es verdad que puede defenderse que la misma carterlización del mercado y sobrecoste de los productos puede generar un efecto paralelo en el mercado de segunda mano y no sólo porque se "traslada el sobrecoste", sino porque la prolongación excesiva de la vida útil de cada vehículo destacada supracomo una variable lógica de esta conducta anticompetitiva, por la consiguiente ralentización o retraimiento en la renovación de las flotas, puede restringir el mercado de segunda mano.

No obstante, este Tribunal considera que la incidencia del precio inicialmente pagado en un bien que se devalúa de una forma tan acentuada -pues se integra en un proceso productivo- es ínfima. Así, cabe compararlo con la evolución de los precios de la vivienda donde el valor pagado por el comprador influye de una manera muy decisiva porque se trata de bienes cuyo deterioro es muy inferior por el mero lapso de tiempo y/o utilización, y porque su adquisición suele ir asociada a la contratación de empréstitos, cuyo principal suele conformar el suelo del precio fijado en una venta en el mercado libre, no forzosa y en condiciones alejadas de la urgencia o la perentoriedad. Y a pesar de ello, la depreciación del valor de la misma como consecuencia de una crisis inmobiliaria como la de 2008 nada tiene que ver con esta circunstancia y quien se vea en la necesidad de vender ha de hacerlo aceptando los precios de mercado.

Por otra parte no debe confundirse la incidencia que tiene en la fijación del precio de segunda mano de un producto las características intrínsecas del mismo (calidad, marca, garantías...) que la de otras que vienen derivadas de circunstancias ajenas, como una práctica anticompetitiva, porque el producto sigue siendo el mismo aunque se le incrementare artificialmente el precio, y ésa es una particularidad que no va adherida al camión durante toda su vida útil, de la misma manera que si el propietario los hubiera adquirido a un precio anormalmente bajo (por una subasta, por ejemplo) ello no significa que en se reventa vaya a seguir las mismas pautas y a situarse nuevamente por debajo de su precio de mercado.

Sí que es cierto que el ejemplo no es predicable porque estando casi la totalidad el mercado primario está cartelizado se pudiere pensar que el precio de mercado de segunda mano debería quedar afectado, ya que no se trata de un precio anormal en un supuesto concreto, sino algo masivo y abrumadoramente mayoritario. Pero, por una parte, la vida de los camiones puede ser superior a los catorce años que duró el cártel, de forma que el de segunda mano quedaría durante muchos años parcialmente integrado por productos inicialmente no cartelizados, que arrastrarían los precios a la baja -si diéramos por válido que su sobrecoste (y la falta de él) influye en los precios del mercado secundario-; por otra, las particularidades del mercado de segunda mano son tan diferentes con las del primario como lo son los productos de uno y otro entre sí, ya que muchas veces el precio se fija en una negociación privada sin intermediario y si referencia válida sobre el precio "de mercado" en forma de tasación, en tanto que en otras se entrega al mismo concesionario para obtener una rebaja del precio en la nueva adquisición, de forma que su precio es inferior al de mercado, pues el intermediario lo adquiere para su reventa; finalmente el elevado grado de depreciación y de obsolescencia de los vehículos provoca una tendencia tan acentuada a la baja de su precio que en breve plazo se desvincula de cualquier circunstancia referida a su adquisición inicial para aparecer exponencialmente más ligada a la calidad del propio vehículo, su kilometraje, conservación y adecuando mantenimiento.

Por tanto a las dificultades de prueba hay que añadir que este Tribunal entiende que la incidencia de cualquier sobrecoste y la posibilidad de repercutir el daño sufrido es muy remota y por tanto no ha de ser considerada.

Sexto.- Sobre el dies a quodel cómputo de los intereses legales.

El motivo se desestima.

En relación con los intereses sostiene la apelante que lo habrían de ser desde la fecha de la demanda, no desde la adquisición.

No obstante debe rechazarse que en Derecho español y comunitario ( STJUE de 13 de julio de 2006, asunto Manfredi que estableció en cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91 , Rec. p. I-4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización."),cuando existe un deber de indemnizar por un evento dañoso, la fecha del devengo de los intereses legales sea la de la presentación de la demanda o la de la sentencia en los supuestos de deudas de valor derivadas de responsabilidad extracontractual tal y como recuerda la SAP Madrid Sección 28ª de 8 de junio de 2012 y 9 de diciembre de 2020) que recuerda la jurisprudencia recaída al efecto:

El Tribunal Supremo admite la aplicación tanto del IPC como del interés legal como medio de actualización de una deuda de valor por daños originados por una infracción del Derecho de la competencia. Así, en la sentencia de fecha 8 de junio de 2012 se indica que: "La sentencia recurrida condenó a Acor Sociedad Cooperativa General Agropecuaria a entregar a cada una de las sociedades demandantes determinada suma de dinero, en concepto de indemnización por el daño que se derivó para ellas de los pactos colusorios. Siguió el Tribunal de apelación, en este extremo, las conclusiones del dictamen pericial repetido, en el que se incrementaron aquellas en la medida correspondiente a los intereses legales de cada cantidad, como medio no de sancionar un retraso en el pago, sino de actualizar la medida de la reparación del daño, producido doce años antes, atendiendo al valor del dinero.

En definitiva, el pago de los intereses legales no ha sido impuesto a la recurrente por el Tribunal de apelación por el hecho de haber incurrido en mora, sino por haber sido calificada su deuda indemnizatoria como de valor, en el sentido de directamente relacionada con el poder adquisitivo de la moneda.

Los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio , 1068/1998, de 21 de noviembre , 655/2007, de 14 de junio , entre otras-, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso.".

En similar sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 4 de marzo de 2015 ha señalado que: " 1.- Esta Sala ha declarado que la obligación de indemnizar en los casos de responsabilidad extracontractual constituye una deuda de valor, pues su finalidad es la de restablecer la situación existente cuando se produjo el daño, por lo que resulta necesario adecuar su cuantía al momento en que el perjudicado recibe la indemnización correspondiente Así lo han declarado, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala núm. 471/2013, de 5 de julio , y 706/2014, de 3 de diciembre . Ello se explica porque en las obligaciones de esta naturaleza, el dinero no está "in obligatione" sino "in solutione", esto es, el dinero no es propiamente el objeto de la obligación (que está constituido por el resarcimiento del daño causado), sino que es el medio de cumplimiento de la obligación.

2.- Para conseguir esta adecuación pueden seguirse varios sistemas, y entre ellos, la jurisprudencia ha aceptado tanto la revalorización de la cantidad en la que en su día se cuantificó el daño conforme al IPC, como el devengo de intereses legales. En este sentido, la sentencia núm. 328/2006, de 3 de abril , tras declarar que las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual, dado su carácter resarcitorio, tienen la naturaleza de deuda de valor y que el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la cantidad concedida mediante un procedimiento adecuado, añade:

"En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto".

3.- Lo expuesto lleva a la estimación de los motivos del recurso de casación. La perjudicada optó por la revalorización de la indemnización conforme al IPC, y tal opción es adecuada al carácter de deuda de valor de la indemnización del daño que la ilícita negativa de Iberdrola a permitir el acceso de Hidrocantábrico a sus redes causó a esta.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial consideraron que lo adecuado era el régimen de intereses moratorios previstos en el art. 1108 del Código Civil (a cuyo pago no condenaban porque no se había solicitado en la demanda, ya que lo solicitado era la revalorización conforme al IPC), pero como declara la sentencia parcialmente transcrita, la revalorización de la indemnización derivada de responsabilidad extracontractual mediante la aplicación del interés legal no deriva de que sea aplicable el art. 1108 del Código Civil , pues su función en este caso no es la de un interés moratorio, destinado a resarcir al acreedor el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, sino actualizador del valor, destinado a que el resarcimiento del perjudicado sea integral y vinculado a la interdicción del enriquecimiento sin causa, por lo que no se exige que el deudor incurra en mora para que pueda ser reclamado, ni excluye que el perjudicado opte por una actualización de la indemnización por otras vías, como la aplicación del IPC, que es la elegida por la demandante en este caso.".

La aplicación preferente de uno u otro criterio en el supuesto de autos, esto es la revalorización conforme al IPC o al interés legal, que es el criterio por el que ha optado el demandante, resulta por lo menos dudoso a la vista de la doctrina transcrita, no obstante lo cual este tribunal asume el criterio adoptado por la sala que se expone en la sentencia dictada en esta misma fecha en los autos 99/19 , con idéntica problemática a la aquí enjuiciada, que pasamos a exponer en su literalidad: "La indemnización reclamada constituye una deuda de valor. La Comisión fue consciente de la necesidad de actualizar el importe del perjuicio sufrido, y para ello se remite en el documento CSWP (Commission Staff Working Paper) 2008 (187) al acervo comunitario. Éste viene representado fundamentalmente por la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de agosto de 1993, dictada en el asunto C-271/91 , "Marshall". El Tribunal mantiene que la reparación íntegra no pude prescindir de elementos que pueden reducir su valor, como el transcurso del tiempo. Se trata de un elemento indispensable de la indemnización que debe fijarse conforme a las normas nacionales aplicables.

El informe COMPASS tiene en cuenta la necesidad de efectuar dicha actualización y la efectúa conforme a parámetros admisibles en el Derecho nacional, por lo que podemos concluir que establece una indemnización razonable.".

Ha de tenerse presente, que el interés procesal es de la naturaleza punitiva de los intereses del artículo 576 LEC, como han destacado numerosas resoluciones, entre las que citaremos SAP Madrid sección 21 del 21 de diciembre de 2021, SAP Alicante sección 9 de 29 de marzo de 2021, SAP Madrid sección 8 del 16 de marzo de 2018. Se devenga desde la sentencia y tiende, en consecuencia, a compensar por el retraso y a compeler a su cumplimiento. Y como destaca la resolución reproducida, nada tiene que ver con el interés que reclama la actora que tiende a resarcirle por la pérdida del valor del dinero y por la pérdida de oportunidad al haber sido privado ilícitamente de una cantidad.

Séptimo.- Sobre las costas en la segunda instancia.

En atención a la desestimación de ambos recursos, se imponen a las partes las costas de los mismos por aplicación del artículo 398 LEC.