Sentencia Civil 446/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 4, Rec. 138/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Por la representación de Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A., (BKCF), fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 22 de diciembre de 2023, por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Orgiva, en procedimiento de juicio ordinario nº 255/2023. Conferido traslado a la parte contraria, se opuso al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de septiembre de 2023, fue interpuesta demanda por la representación de Dª Felisa, contra Bankinter Consumer Finance EFC, S.A., en ejercicio de la acción principal de nulidad de Contrato de Tarjeta de Crédito Visa Mi BP, suscrito entre las partes el 16 de junio del 2017, subsidiariamente, y en caso de no entender usurario el tipo de interés, incumplimiento del deber de transparencia, sobre el incumplimiento del doble control de transparencia entendido como control de inclusión y control de legalidad interesando subsidiariamente se declare la abusividad de la cláusula relativa a la comisión de reclamación (35€).

La sentencia estima la demanda en cuanto a la declaración de nulidad y no incorporación al contrato suscrito entre las partes el 16 de junio del 2017 de las cláusulas relativas al coste del crédito e intereses remuneratorios, por no superar el doble control de transparencia e incorporación.

TERCERO.-Se determina como motivo del recurso, la disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia, referente a la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito por considerar que no supera el control de transparencia, alegando como la cláusula de intereses remuneratorios no está sometida al control de abusividad.

Como hemos dicho, en la demanda se solicitaba con carácter subsidiario que se declare abusiva la cláusula de intereses remuneratorios por tratarse de una condición general de la contratación que no supera el doble control de transparencia.

Esta pretensión si ha sido estimada en la sentencia.

En la demanda se alega que no existió ningún tipo de información previa a la contratación, ni explicaciones sobre el funcionamiento y coste del contrato de tal manera que el consumidor pudiera comprobar ofertas similares o más adecuadas a sus circunstancias personales. Asimismo se afirma que la cláusula era ilegible, por el tamaño de letra y tipografía. Además, en el contrato no se menciona que se trata de una línea de crédito y la entidad se reserva la capacidad de modificar el tipo de interés a aplicar, tampoco consta la fórmula o métodos utilizados para obtener la TAE.

El contrato de BKCF, una vez examinado, en esta alzada, hemos de concluir que no adolece de tal falta de transparencia.

Procede pronunciarnos en relación a la petición subsidiaria de nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por falta de incorporación y de transparencia.

Dicha cláusula se encuentra claramente incorporada al contrato en cuanto que resulta perfectamente legible y accesible, y es totalmente transparente, en cuanto que permite conocer el sacrificio patrimonial a realizar a cambio de la pretensión económica (carga económica), así como la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato, como en la asignación de los riesgos en el desarrollo del mismo (carga jurídica).

En este caso la cláusula de interés remuneratorio aparece en el anexo de las condiciones generales para el caso de que optara por la modalidad de pago aplazado, estableciendo un TAE del 26,82%. Además, se incorpora al contrato un ejemplo de la aplicación de dicha cláusula. También aparece reflejada, en el extracto remitidos a la actora, sin que hiciera constar objeción alguna.

El criterio de transparencia que sostenemos viene avalado por las recientes Sentencia de esta Sala de 23-3-3023, 27-3-2023 y 22-9-2023 que, con cita de las Sentencias de la Sección 3ª de 30-6-2022 y 31-3-2017, declara: "no vemos motivo para calificar de abusiva, por falta de transparencia, la cláusula contractual que contempla los intereses remuneratorios aplicables, que no se establecen para el caso de incumplimiento sino como remuneración del anticipo del préstamo, que evidentemente el prestatario debe conocer que no es gratuito, sin que sea necesario explicar escenarios diversos de un tipo fijo que se configura, como es fácil de comprender, como elemento principal del contrato, estableciéndose con claridad suficiente, de modo que puede ser comprendido por un consumidor medio, no pudiendo apreciar oscuridad o complejidad, que permita declararlos como abusivos, por el motivo examinado.

Por otra parte, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, no permite apreciar el carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio, en tanto que la cláusula que establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio".

La AP de Madrid en Sentencia de 19-9-2022 "es criterio de esta Sala que la documentación del contrato permitía al consumidor medio conocer cuál era la carga económica que iba a representar su obligación de restituir el importe dispuesto, de un modo aplazado, con sus intereses (a un tipo concreto reseñado, significando su tasa de interés nominal en el 13,40% TAE inicial).

Por lo tanto, en el contrato (condiciones particulares) se indicaba el TAE de la operación, como también el importe que se iba a utilizar para la cuota mensual. Se ofrecía con todo ello al consumidor que iba a suscribirlo la información de que no solo tendría que afrontar el pago de la compra o disposición dinerada que, por designio de su propia voluntad, efectuase por medio de la tarjeta, sino que el aplazamiento en el cobro que iba a obtener fraccionando el pago en cuotas iba también a suponer que tuviese que soportar además el pago de intereses remuneratorios, cuyo tipo aparece allí especificado y cuyo modo de cálculo se explicaba en el clausulado.

No advertimos, por lo tanto, óbice alguno a la transparencia en lo que atañe al interés remuneratorio aplicable en esta operación y por lo tanto no se abre la puerta al control de su eventual abusividad.

La AP de Madrid en Sentencia 16-9-2022:

"20. - En relación al control de transparencia material o de comprensibilidad real de la estipulación combatida, hemos de advertir que no podemos trasladar al caso la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la cláusula suelo.

Las diferencias son apreciables, pues el interés remuneratorio fija de modo directo el precio de la financiación obtenida, por lo que atrae de inmediato la atención del consumidor. En cambio la cláusula suelo constituye una limitación a la cláusula que determina el interés variable, por lo que puede pasar más desapercibida, lo que exige un mayor esfuerzo a la hora de resaltar su importancia.

21. - En este caso, el contrato expone con claridad el tipo de interés remuneratorio y las comisiones, que fueron las cláusulas impugnadas, sin que quepa deducir duda alguna sobre el particular. Se trata de un interés fijo y no apreciamos elementos periféricos que incidan en

la comprensibilidad de su aplicación. No existen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés ni existen cláusulas que introduzcan complejidad en el cálculo.

22. - Tal y como indica la STS 166/2021 de 23 Marzo 2021, no tiene sentido exigir al prestamista en estos casos información precontractual adicional sobre previsibles comportamientos de los índices de referencia o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales del contrato".

La AP de Ciudad Real en Sentencia de 21-7-2022: "Pues bien, si analizamos el contrato lo que se observa es que estamos ante un interés remuneratorio fijo, determinado claramente en el denominado Anexo en el 24%, con un TAE del 26,82%. La claridad de tal cláusula, como decimos, es evidente y satisface tanto las exigencias de incorporación como de transparencia, pues de su simple lectura se desprende el claro conocimiento de la carga económica del contrato, ya que ni se remite a indices más o menos complejos, ni utiliza fórmulas de imposible comprensión para un consumidor medio, ni deja en manos del prestamista la determinación final del mismo. Es decir, no existen elementos que puedan enturbiar la claridad y comprensibilidad de la cláusula de los intereses remuneratorios".

También la SAP de Badajoz de 5-9-2022: "Por otra parte, la tasa anual equivalente (TAE) permite no solo conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. En el supuesto de hecho aquí examinado, no solo se expresa y destaca dicha TAE, sino que se explica cómo se calculan los intereses y se ofrece también información sobre la TAE. El hecho de que la cláusula exprese el modo de cálculo de los intereses permite precisamente ofrecer la información necesaria para que el consumidor pueda conocer las consecuencias jurídicas y económicas de la misma y cumplir con el requisito de transparencia ( sentencia Tribunal Supremo 538/2019, de 11 de octubre)."

Por último, la SAP de Cádiz de 12-9-2022.

El control de incorporación debe realizarse conforme a las exigencias del art. 5 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, aplicable tenga o no el adherente la condición de consumidor, que exige su aceptación mediante la firma de un ejemplar cuando el contrato se haya celebrado por escrito. Además, la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Cuando el adherente sea un consumidor, la comprensibilidad debe analizarse desde la perspectiva de un consumidor medio, definido como una persona razonablemente informada, atenta y perspicaz sin que quepa atender a las circunstancias concretas del firmante ni si en la prestación del consentimiento este pudiera estar viciado por algún tipo de error.

Asimismo, el art. 7 LCGC establece que "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) "las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)" Por otro lado, cuando el contrato es suscrito por un consumidor es de aplicación el art. 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLDCU) que exige además que las cláusulas no negociadas individualmente cumplan los requisitos de accesibilidad y legibilidad "de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Mediante la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se añadió "en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura" (aplicable a los contratos celebrados a partir del 29 de marzo de 2014) y la Ley 4/2022 de 25 de febrero se se introdujo una nueva modificación que entró en vigor el 1 de junio de 2022 en el sentido de considerar que no se cumpliría el requisito de accesibilidad y legibilidad "si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura"

En el caso de autos, el contrato fue suscrito el 16 de junio de 2017.

Según documental aportada con la contestación a la demanda, consta declaración responsable de fecha 22 de julio de 2022, por la que Dº Candido con DNI NUM000, en calidad de administrador de Marisma Diseño y Creatividad S.L. con CIF B86868247 y con domicilio en Ronda de la Luna, 20 2ºB, 28760 Tres Cantos, Madrid.

CERTIFICA:

Que, siguiendo instrucciones de Bankinter Consumer Finance E.F.C. S.A., desde el 18 de noviembre de 2013 y hasta la fecha de la firma de esta declaración todos los modelos de solicitud de tarjetas de esta entidad fueron maquetados con las siguientes características:

a) Información Previa y Condiciones Particulares. Tipo de letra: ApexSansBook o Source Sans Pro y tamaño de fuente 8,5 puntos.

b) Condiciones generales de las tarjetas de crédito linea directa de bankinter consumer finance. Tipo de letra: Helvética Neue LT Condensed o Source Sans Pro y tamaño de fuente 8,5 puntos.

Y que los citados apartados en su equivalencia de tamaño de fuente en mm, respetan el mínimo requerido de 1,5 mm de altura de letra.

Aunque la letra sea pequeña, el documento es legible y los términos de la redacción claros y comprensibles para un consumidor medio.

La SAP de Barcelona, secc. 15, nº 12/2022 de 13 de enero declara la comprensibilidad de una cláusula similar a la analizada en el caso de autos sobre la base de los siguientes argumentos

"22. Para analizar, la compresibilidad de las cláusulas impugnadas hay que partir de la base de que un consumidor medio sabe lo que son las tarjetas de crédito, así como que puede aplazar sus pagos son dichas tarjetas y que si lo hace tendrá que pagar un interés elevado.

23. A esto, que ya es importante, hay que añadir el proceso a través del cual se comercializan estas tarjetas. Primero, el cliente es captado por un agente, que debe de informar de las condiciones básicas del crédito, entre la que debe de estar el tipo de interés. Segundo, el cliente debe de firmar una solicitud aceptando las condiciones del reverso donde consta el tipo de interés. Tercero, el cliente debe de confirmar su interés en la tarjeta, después de que el banco haya comprobado su solvencia. Cuarto, el cliente recibe la tarjeta de plástico en su domicilio, acompañada de las condiciones generales del contrato. Quinto, el cliente ha de activar dicha tarjeta y ha de utilizar el crédito disponible. Desde que firma la solicitud hasta que recibe y después activa la tarjeta ha transcurrido siempre un tiempo razonable para que un consumidor medio lea las condiciones y valore, sin presión de ningún comercial, las condiciones del crédito que se le ofrece.

24. Por lo tanto, un consumidor medio, que, como hemos dicho, sabe que todo préstamo tiene un coste, preguntaría por el tipo de interés que va a tener que pagar por el crédito que se le ofrece con la tarjeta. En este caso, la respuesta la obtendría de forma muy sencilla acudiendo al final de las condiciones.

25. Pero es que además, si no fuera suficiente, el consumidor (acreditado o deudor) recibe mensualmente un extracto con las condiciones de uso de la tarjeta, en la que le informa de las diferentes posibilidades que tiene para reembolsar el crédito (cuota fija o cantidades mínimas), el tipo de interés TAE y las comisiones que le cobran. Si sigue utilizando la tarjeta durante años, en el caso enjuiciado desde el 2017, es imposible que pueda decir que no aceptó dicho elevado interés. Una cosa es que la oferta sea tentadora, disponer de un crédito para compras. Otra es que el crédito sea caro, efectivamente es caro. Pero que resulte tentador y caro es diferente de que sea incomprensible. En este caso el crédito es caro, pero es fácilmente comprensible, al menos desde un puso de vista formal.

26. La respuesta a la pregunta que se haría un consumidor medio antes de aplazar sus compras, ¿cuánto pagaré por las comprar que aplace?, es muy sencilla, el 26,82% de interés anual. No hay nada incomprensible, otra cosa es si ese tipo de interés es o no usurario."

La demandante sostenía en el escrito de demanda, que en el contrato no constaba la fórmula o métodos utilizados para obtener el importe absoluto de los intereses devengados a partir del tipo de interés nominal y demás costes y comisiones abonadas. Sobre esta cuestión conviene recordar que el Tribunal de Justicia no exige que el consumidor contratante haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés, ese análisis individual correspondería hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento de consumidor contratante.

El análisis que corresponde hacer en una acción individual sobre nulidad de condiciones generales no se trata de un análisis subjetivo sino objetivo, desde la perspectiva del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea compresible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar si el consumidor-contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva), sino si el consumidor-contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido ( STJUE 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

Asimismo, se alegaba, que con la información que obra en el contrato, un consumidor medio no es capaz de comprender que el sistema revolving le es perjudicial, no sólo por el elevado tipo de interés que provoca que las cuotas abonadas no amorticen el capital y que, de realizar otras disposiciones, tras el recálculo de la operación su préstamo puede devenir eterno. Esta Sala considera bastante dudoso que un consumidor medio, siendo consciente del elevado tipo de interés que abona en la modalidad de precio aplazado, no sea capaz de ordenar su consumo de tal forma que los pagos aplazados que tiene contratados sean suficientes para cubrir las cantidades dispuestas y, caso de que supere las mismas, el exceso va a devengar el tipo de interés pactado.

En cualquier caso, aunque se asumiera la tesis de que el mecanismo de funcionamiento de la tarjeta revolving no fuera transparente, no cabría considerar que la cláusula fuera abusiva en los términos previstos en el art. 6 Directiva 93/13 y el art. 82.1 TRLGCU. En este sentido, una vez recibidos los extractos mensuales de la tarjeta un consumidor medio podría comprobar la parte de la cuota que cubre el capital dispuesto y los intereses aplicados a la suma aplazada.

Dadas las condiciones del contrato el consumidor podía dejar de utilizar el crédito cuando quisiera, sin embargo, en el caso de autos no fue así, sino que durante años siguió utilizando el crédito como forma de pago. En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en el rollo 90/2023 y se pronuncian tanto la sección 4ª como la sección 5ª de la AP de Granada (rollo 561/2022 y rollo 498/2021 respectivamente).

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada en la instancia en el sentido de desestimar la acción subsidiaria ejercitada en la demanda.

CUARTO.-También se plantea de forma subsidiaria la nulidad de la comisión de reclamación de cuota impagada establecida en el anexo en la cantidad de 35 euros.

Al carácter abusivo de la cláusula de reclamación por impago se ha referido el Auto de esta Sala de 30-6-2022 con cita de la STS de 25-10-2019:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre servicios de pago.

2- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

(i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor.

(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones.

(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales.

(iv) no puede aplicarse de manera automática.

3- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne uno de los requisitos, pues se plantea como una reclamación automática.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo concreto de gestión se va a llevar a cabo, realiza una referencia genérica, no siendo el coste, evidentemente igual cada una de ellas. (Comisión de reclamación: En los recibos impagados y para compensar los gastos de regularización de la posición (correo, teléfono, télex, desplazamientos) se adeudarán 35 euros en concepto de comisión de reclamación, por una sola vez.), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias.

Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art 88.2 TRLGCU"

En el supuesto de autos, la citada comisión es claramente abusiva en cuanto que no refiere el tipo de gestión a realizar en concreto, ni cabe entender por tal la mención genérica a las gestiones realizadas por el departamento especializado en gestión de cobro al que se haya remitido el expediente ni el coste o gasto efectuado a tal fin.

QUINTO.-Al ser estimada parcialmente la pretensión subsidiaria en cuanto a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de comisión por impago, las costas de la primera instancia han de ser impuestas a la parte demandada, de acuerdo con el criterio sentado para supuestos similares por la STS de 22-1-2024: "Si las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción dé nulidad por abusiva de la cláusula sobre comisión por recibo impagado, proceda la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero).

6.- En las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012, hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia.

7- En consecuencia, procede estimar el recurso de casación del demandante para revocar la sentencia recurrida en el sentido de imponer al banco demandado las costas procesales de primera instancia."

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, dada la estimación del recurso no procede imponer a las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,