Sentencia Civil 747/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 1379/2023 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L. ("La Concursada") fue declarada en concurso voluntario por Auto de fecha 18 de octubre de 2012, Concurso Abreviado 59/12 del JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS.

2. La Administración Concursal ("AC") presentó Informe solicitando la Calificación del Concurso como culpable, siendo persona afectada don Bartolomé ("el Administrador"). A los efectos del recurso, resumimos los motivos así:

(a) Retraso en la solicitud de concurso. Artículo 444.

(b) Salida Fraudulenta de Bienes por el indebido pago por importe de DOSCIENTOS QUINCE MIL EUROS (215.000 €) realizado por la CONCURSADA a DOÑA Manuela, derivado del Acuerdo Transaccional suscrito entre ambas partes de fecha 16 de mayo de 2012: Art. 443.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal.

(c) Salida Fraudulenta de Bienes por el indebido pago por importe de UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TREINTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.548.036,57 €) realizado por INMOBILIARIA MASAR CANARIAS a AUTOS CABRERA MEDINA S.L., derivado del Acuerdo Transaccional entre ambas partes presentado ante el juzgado con fecha 18 de septiembre de 2012. Art. 443.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal.

(d) Comisión de irregularidad relevante en la contabilidad, art. 443.5º.

El Ministerio Fiscal se pronunció en los mismos términos.

3. La sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 6 de marzo de 2023 en la Sección de Calificación del Concurso Abreviado 59/12 estimó exclusivamente la causa (b), declarándolo culpable. Con inhabilitación del Administrador por cuatro años y pérdida de derechos como acreedor.

4. El Administrador recurre en apelación, reiterando el carácter fortuito del concurso. Sus alegaciones las resumimos así:

[1] Inexistencia de salida fraudulenta de bienes de la mercantil INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L. Que el pago realizado a la Sra. Manuela suponga una alteración de la par conditio creditorum en modo alguno implica que ello equivalga a una salida fraudulenta de bienes de la sociedad, sino que es necesario que dicho pago sea realizado con la conciencia o conocimiento de que el mismo origina un perjuicio. para evitar que la acción de un solo acreedor perjudicase al conjunto de todos ellos, se accedió a pagar la deuda -vencida, líquida y exigible- con la Sra. Manuela y, de esta forma, lograr que la entidad BANESTO accediese a formalizar su compromiso. En resumen, el pago realizado fue para evitar que una declaración de concurso de INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L. antes de que se procediese a la subasta extrajudicial del inmueble frustrase las expectativas de todos aquellos acreedores que habían suscrito los contratos de compraventa privados de ver respetado el precio pactado en los mismos y la deducción de dicho precio de las cantidades que habían sido entregadas a cuenta a aquella.

[2] La sanción de inhabilitación de tres años impuesta al Sr. Bartolomé es excesiva por dos motivos fundamentales: (i) porque la operación que motiva la declaración de culpabilidad del concurso fue realizada con intención, como se ha dicho, de beneficiar a los acreedores y; (ii) por la escasa cuantía económica de la misma en relación con el pasivo del concurso.

La AC se opone al recurso e impugna la sentencia, para que se declare también la (c) existencia de salida fraudulenta de bienes por el pago realizado a favor de AUTOS CABRERA MEDINA el 12 de septiembre de 2012, como causa de culpabilidad del concurso. Sus alegaciones son:

[3] Error en la apreciación de la prueba: Del examen del Informe de Calificación formulado en su día por esta administración concursal, se constata que se plasma en el mismo un especificado relato de los hechos enjuiciados en el incidente concursal 10 (páginas 11 a 15 del Informe de Calificación); pero es más: no sólo se solicita que como prueba más documental se tenga por reproducido el contenido de dicho incidente, sino que además se acompañan al Informe de Calificación como documento no 4, copia de la demanda incidental, como documento no 5, copia de la sentencia dictada por el juzgado de lo mercantil no 2 de fecha 1 de diciembre de 2015 y como documento no 6, copia de la sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta Ilma. Audiencia Provincial (Rollo 553/2016) recaída en dichos autos.

[4] Se ha quebrado el principio de la par conditio creditorum, constituyendo un pago anticipado en perjuicio de los acreedores. En efecto: la beneficiaria del pago (AUTOS CABRERA MEDINA) cobró en moneda corriente un importe de 1.5 millones de euros, mientras que el resto de acreedores de la misma clase y cuyo crédito tenía el mismo origen, no cobraron cantidad alguna. El hecho de que el cobro de cantidades por el acreedor injustamente beneficiado sólo fuese parcial por el acreedor no desvirtúa la calificación que ha de merecer la operación y por tanto la conducta del deudor. Lo importante es que se realizó el pago a sabiendas de que el resto no iba a percibir pago alguno, sin someterse por tanto el acreedor beneficiado a lo que el TS llama "moneda de quiebra", a diferencia del resto, que se vieron obligados a someterse a la comunidad de pérdidas que constituye el concurso de acreedores. Existía la conciencia de causar el perjuicio por ambas partes, tanto por INMOBILIARIA MASAR -que actuó a través de su administrador único D. Bartolomé- como AUTOS CABRERA MEDINA.

[5] Concurrencia de rasgos comunes con la causa de culpabilidad estimada en sentencia (pago a doña Manuela) y procedencia de los efectos de la calificación como culpable.

5. La Sala desestima el recurso y acoge la impugnación, dando respuesta conjunta a las alegaciones, puesto que en los previos incidentes de reintegración ya se declaró de forma expresa la mala fe de ambas partes, lo que se traslada necesariamente como cuestión resuelta a la pieza de calificación.

SEGUNDO. Salida fraudulenta de bienes

6. Las dos únicas causas de culpabilidad sometidas a la consideración de la Sala (el rechazo de las restantes ha sido consentido) son la salida de bienes materializada en dos operaciones. Debemos considerar la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal [aplicable en su momento]:

Artículo 71. Acciones de reintegración. 1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

Artículo 73. Efectos de la rescisión. 1. La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses [...]

3. El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado.

Artículo 164. Concurso culpable [...] 2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: [...]

4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

7. Recordemos que al estar prevista en el segundo apartado del artículo 164, "[e]sta conducta permite calificar culpable el concurso por su mera realización, al margen de su vinculación con la generación o agravación de la insolvencia con dolo o culpa grave. De forma que hay que atender a los elementos propios de este tipo, tal y como están formulados y han sido interpretados por la jurisprudencia...", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 17 de noviembre de 2022, Sentencia: 787/2022, Recurso: 2175/2019. De manera que todas las manifestaciones relativas a la valoración de la operación o la inexistencia de deterioro patrimonial o perjuicio económico tienen que ser rechazadas por esa razón.

8. La causa de culpabilidad no tiene como requisito que se haya ejercitado la acción de reintegración. Y la rescisión de actos perjudiciales para la masa activa no exige que esos actos sean necesariamente fraudulentos, aunque se tiene en cuenta la posibilidad de mala fe, que justifica la subordinación del crédito restitutorio.

9. Ocurre que en el presente caso, ambas operaciones fueron impugnadas por la AC y fueron rescindidas, y en ambos casos se apreció mala fe del acreedor, subordinando su crédito:

(a) En cuanto al pago realizado a doña Manuela, la sentencia de 25 de septiembre de 2015 en el incidente 9, declara: "[...] la ineficacia del Acuerdo Transaccional de fecha 16 de mayo de 2012 y del Pago por importe de 215.000€ a favor de DOÑA Manuela, la condena a DOÑA Manuela a la restitución de la cantidad recibida en su día, más los intereses devengados hasta la fecha de su efectiva devolución, la actuación de mala fe de INMOBILIARIA MASAR y de DOÑA Manuela, con la consecuencia expresamente señalada por el Artículo 73.3 LC: la calificación del crédito de ésta última como concursal subordinado, con imposición de costas a la demandada". Confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª de 12 de septiembre de 2016 en el Recurso de Apelación 204/16, que es firme al ser inadmitido el recurso de casación.

(b) Respecto al pago de 1.548.036,57€ realizado por INMOBILIARIA MASAR CANARIAS a AUTOS ABRERA MEDINA S.L., derivado del Acuerdo Transaccional, la sentencia de 1 de diciembre de 2015 en el incidente 10, declara: "[...] la ineficacia del pago por importe de 1.548.036,57 € a favor de AUTOS CABRERA MEDINA SL al que hace referencia el acuerdo transaccional de fecha 18 de septiembre de 2012 [...] La condena a AUTOS CABRERA MEDINA SL a la restitución de la cantidad recibida en su día, más los intereses devengados hasta la fecha de su efectiva devolución. La actuación de mala fe de INMOBILIARIA MASAR y de AUTOS CABRERA MEDINA SL, con la consecuencia expresamente señalada por el Artículo 73.3 LC: la calificación del crédito de ésta última como concursal subordinado [...]". Confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª de 19 de abril de 2017 en el Recurso de Apelación 553/16. Que es también firme.

10. Tenemos en cuenta que "[c]onforme al art. 164.2.5.º LC , el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ejercitó, con resultado estimatorio de la rescisión, pero denegatorio de la declaración de mala fe que justificaría la subordinación del crédito resultante de la rescisión ( art. 73.3 LC ) «[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. »La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo [...] »Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan». Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores. 2.- En este caso, la sentencia recurrida aprecia la concurrencia de esta causa de culpabilidad con fundamento en los mismos hechos enjuiciados en el incidente incoado para la resolución de la acción de reintegración de la masa. Sin embargo, la sentencia firme recaída en dicho incidente, si bien dio lugar a la rescisión de las operaciones que se consideraron perjudiciales para la masa, no consideró que hubiera mala fe. Por lo tanto, en el mismo concurso no puede considerarse en dos resoluciones recaídas en secciones diferentes que en un mismo negocio jurídico no haya mala fe en su celebración y al mismo tiempo sea fraudulento [...] «El art. 73.3 LC cuando se refiere a la mala fe en la contraparte del concursado ha querido exigir algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores. »Así lo ha entendido esta Sala cuando afirma que la mala fe está compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo "no requiere la intención de dañar", sino "la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos", y "se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico" 3.- En consecuencia, respecto de esta primera causa de culpabilidad del concurso, el recurso de casación debe ser estimado", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 22 de abril de 2016, Sentencia: 269/2016 Recurso: 2431/2013.

11. "La cosa juzgada material es el efecto externo que desencadena una resolución judicial firme, que ha alcanzado, por lo tanto, el estado de cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC) , sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva, reguladas en el art. 222 LEC. La primera impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado [...] La cosa juzgada material cumple una triple finalidad: a) que no se vuelva a discutir lo que ya ha sido decidido, a los efectos de impedir que las cuestiones controvertidas permanezcan indefinidamente enquistadas y en situación de latencia; b) para impedir que un nuevo proceso se tramite o se desarrolle procedimentalmente para satisfacer una función ya cumplida y definida previamente por la jurisdicción; y c), por último, evitar sentencias contradictorias [...] la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto [...]", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 17 de enero de 2022 , Sentencia: 21/2022 Recurso: 1740/2019 (y las que cita).

12. En este concurso, ambas operaciones fueron rescindidas y se apreció y declaró expresamente la mala fe de la concursada y la otra parte interviniente en la operación, subordinando su crédito. La concursada actuaba representada por el Administrador, que por tanto tuvo una intervención totalmente directa y es conocedor de todas las circunstancias que le imputan las resoluciones firmes. El efecto positivo de cosa juzgada impide que se discuta ahora que la rescisión era procedente y fruto de una actuación de mala fe de todos los intervinientes, convirtiendo en innecesario el análisis de todas las argumentaciones del Administrador. Razones que obligan a desestimar las alegación [1] y [2] y acoger la impugnación de la sentencia.

13. En cuanto a los efectos de la impugnación, es de resaltar que la AC se muestra expresamente conforme con la duración de la inhabilitación (páginas 24 y 39 de su impugnación), no pide que se incremente en su suplico a la Sala. No ha impugnado el rechazo a la cobertura del déficit concursal (cuestión que no es mencionada siquiera en esta alzada) ni ninguna otra disposición de la sentencia. La inhabilitación no es excesiva, mucho menos si tenemos en cuenta que se ha aceptado en esta alzada otro motivo de culpabilidad derivado de la segunda operación, cuya relevancia económica era aún superior.

14. Recordamos que "... la apelación se reconduce a una revisio prioris instantiae; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de nova producta (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de nova reperta (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad) ... Este precepto es manifestación de la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, que no deja de ser una manifestación del requisito de la congruencia en segunda instancia ... Dentro de dichos límites se encuentra también la prohibición de la reforma peyorativa ( reformatio in peius), que implica agravar la posición de la parte recurrente, que resulta perjudicada por el propio recurso interpuesto", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 21 de diciembre de 2023, Sentencia: 1819/2023, Recurso: 1244/2023 (y las que cita). Razón por la cual la impugnación se estima en el único sentido de añadir una causa adicional de culpabilidad, pero sin alterar el resto de pronunciamientos de la sentencia en cuanto a los efectos.

TERCERO. Costas y depósito

15. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

16. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey