Sentencia Civil 194/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 4, Rec. 189/2024 de 12 de marzo del 2025

PRIMERO. Antecedentes relevantes.

1. La sentencia apelada desestimó la demanda (presentada el 20-8-2020) de ÁRIDOS Y HORMIGONES DEL SOL, SA contra Banco Santander en reclamación de cantidades entregadas a cuenta de la compra de una vivienda sobre plano en una promoción en la que el Banco habría otorgado aval en favor de la promotora frente a la compradora demandante. Tras afirmar la finalidad residencial de la compra, atendió a la fecha de entrega pactada (en 3 meses desde la concesión de licencia de primera ocupación, debiendo hacerse efectiva el 1-10-2008) resultando que la vivienda no contaba entonces con licencia de primera ocupación, que fue concedida el 26-12-2008, pese a lo cual el comprador, expirado el plazo de entrega, abonó todo lo debido excepto la parte correspondiente a la subrogación en la hipoteca. La sentencia considera así que, transcurrido el plazo de entrega y sin tener licencia de primera ocupación, el actor no optó por resolver el contrato, sino por abonar el pago pactado, asumiendo el retraso en la entrega, lo que supone que no pueda afirmarse que la compraventa no hubiera llegado a buen fin por causa imputable a la promotora, por lo que desestima la demanda.

2. El aval (de 17-4-2008) garantizaba hasta el límite de 58.780,89 €, más intereses, la devolución de las cantidades entregadas por el actor al promotor como anticipo del precio de la compra "para el supuesto de que la construcción no llegara a iniciarse o no llegase a buen fin por cualquier causa en el/los plazo/s convenido/s de entrega".La garantía permanecería en vigor "hasta el día en que el promotor afianzado acreditase al Banco "la obtención de la cédula de habitabilidad de la vivienda (...) junto con la documentación que acredite la entrega de la citada vivienda al comprador".El contrato de compraventa establecía en su cláusula sexta que "la vivienda será entregada a la parte compradora en el plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación, salvo que medie justa causa y siempre que la parte compradora haya cumplido la totalidad de las obligaciones que le incumben. Dicha entrega, salvo justa causa, se deberá hacer efectiva con anterioridad al día 1 de octubre de dos mil ocho".

3. El comprador, 7 días después de la expiración del plazo inicialmente previsto para la entrega (el 8-10-2008, como resulta del documento nº 7 de la contestación), realizó a la promotora un pago de 22.228,98 €, en concepto de pagaré mensual de agosto de 2008 (último de los 6 pagos a cuenta previstos en el contrato), gastos, y entrega de llaves de la vivienda 15.381,88 € (cantidad indicada en el contrato por este concepto), de modo que solo restaría por pagar la cantidad correspondiente a la subrogación en el préstamo hipotecario.

4. La licencia de primera ocupación se obtuvo algo más de 2 meses después del plazo de entrega (licencia concedida el 26-12-2008). La parte actora intentó en su día la resolución del contrato ante los juzgados de Málaga, resultando desestimada por sentencia 514/2014 de la sección 5ª de la AP de Málaga que rechaza que el referido retraso en la obtención de la licencia pueda basar la resolución por incumplimiento del contrato. De la sentencia resulta asimismo que la obra finalizó el 24-10-08 (certificado final de obra), solicitándose la licencia de primera ocupación el 29-10-08. La vendedora tras varios intentos para contactar con la compradora a fin de que pudiera visitar la vivienda, remitió burofax el 12 de diciembre de 2008 citándole en notaría el 19 de diciembre de 2008, burofax caducado tras dejar aviso no atendido, siendo requerido por el mismo conducto el 30-12-2008 para firma de la escritura el 9-1-2009, otorgando la vendedora sendas actas notariales de manifestaciones y requerimientos ante la incomparecencia de la compradora, los días 13 y 22 de enero de 2009.

5. La compradora recurre en apelación interesando revocación de la sentencia y estimación íntegra de la demanda. Discrepa de la conclusión sobre la asunción por su parte del retraso en la entrega, considerando indiscutido el incumplimiento de la promotora en su obligación, determinante de que la compraventa no hubiera llegado a buen fin por causa a ella imputable. Entiende el recurso que la sentencia no se ha pronunciado respecto del aval al que se anudaba su pretensión por la vía del art 1.primera de la ley 57/1968, resolviendo únicamente desde el punto de vista del contrato de compraventa con el promotor, pero no desde el del aval con el Banco demandado. Considera que la garantía es autónoma respecto del contrato de compraventa, y sujeta únicamente a su propio contenido, conforme al cual el riesgo asegurado se produciría cuando por cualquier causa (independientemente de quién fuera el causante del incumplimiento) la construcción no llegara a buen fin en los plazos convenidos. La sentencia habría vulnerado los artículos 3 y 7 de la ley 57/1968, ya que el comprador no concedió prórroga al promotor por escrito especificando el nuevo periodo de entrega, siendo éste un derecho irrenunciable reconocido en su favor. Al no constar dicha prórroga escrita el contrato debió entenderse resuelto automáticamente el 1 de octubre, y con independencia de la causa, el avalista debería responder frente al comprador.

6. El banco apelado se opone. Alega que la sentencia consideró no aplicable el régimen de la ley 57/1968 al descartar incumplimiento de la promotora, por lo que no cabría acudir a la ejecución de un aval caducado además en 2008. El pago efectuado por el comprador implicaba una aceptación de la prórroga del plazo de entrega, manifestado en el documento de pago escrito, y en todo caso pudiendo hacerlo, el comprador no optó por interesar la resolución del contrato sino por pagar los plazos vencidos y la cantidad prevista para la entrega de llaves, por lo que la acción no puede entenderse fundada en el incumplimiento de la vendedora de su obligación de entrega ( STS 671/2022). El retraso en obtener la licencia de primera ocupación fue de algo más de 2 meses y por sentencia firme se rechazó la resolución contractual basada en el incumplimiento del indicado plazo.

7. Al tiempo, la parte demandada apelada impugna la sentencia de modo subsidiario para el caso de no atender los argumentos de la oposición a la apelación. Entiende que nos encontramos ante un supuesto de "gravamen eventual" que le legitima para impugnar la sentencia para el supuesto en que la audiencia atendiera los argumentos del recurso de apelación, para de este modo someter a la sala la cuestión sobre la finalidad especulativa o no residencial de la vivienda.

8. La apelante se opone a la impugnación considerando que Banco Santander no tiene gravamen la ser la sentencia íntegramente desestimatoria de la pretensión dirigida en su contra, por lo que incurre en causa de inadmisión, y subsidiariamente se opone a la consideración de finalidad no residencial de la vivienda.

SEGUNDO.- Desestimación del recurso de apelación.

9. La ley 57/1968 establece en su artículo 1 que las personas que promuevan construcción de vivienda destinada a residencia familiar que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma deberán cumplir dos condiciones: (1º) garantizar la devolución de las cantidades con intereses mediante un contrato de seguro o aval solidario, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, y (2ª) percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes en una cuenta especial en entidad bancaria, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, debiendo la entidad exigir bajo su responsabilidad la garantía 1ª para la apertura de dicha cuenta.

10. El artículo 3 señala que Principio del formularioexpirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta (con interés), o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. Se reconoce efecto ejecutivo al seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

11. Según el artículo 4, expedida la cédula de habitabilidad y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se cancelarán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista.

12. La STS 1666/2024 de 12 de diciembre sobre el ejercicio de la acción al amparado del art 3 de la ley 57/1968 dijo que "la parte compradora podía resolver los contratos tanto por incumplir la promotora su obligación esencial de garantizar la devolución de las entregas a cuenta como por incumplir su obligación de entregar las viviendas en el plazo pactado, que expiró en febrero de 2008, pero siempre eso sí, que la opción por la resolución se ejerciera antes de que la vivienda estuviera terminada y en disposición de ser entregada como es el caso, y no se tratase de una decisión oportunista en los términos reseñados".

13. La STS citada recopila doctrina interpretativa de la ley 57/1968 en cuanto al plazo de entrega de las viviendas y la constitución de garantías de las cantidades percibidas a cuenta. Recuerda la posición ( STS 778/2014) sobre el carácter esencial del retraso en la entrega aún no siendo especialmente relevante o intenso en el supuesto del art 3 ley 57/1968 mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio, reconociendo una especialidad frente a la regla del art 1124 CC. Pero esa resolución a instancia del comprador por el incumplimiento del vendedor se condiciona a que "el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega"( STS de pleno de 5-5-2014), "siempre, claro está, que el comprador opte por la «rescisión» antes de que el vendedor le comunique que la vivienda está terminada y en disposición de ser entregada ( sentencias de pleno 217/2014, 5 de mayo , y 778/2014, de 20 de enero de 2015 )".

14. El TS destaca además que esa opción del comprador por la "rescisión" «debe ejercitarse de buena fe para evitar pretensiones oportunistas de desvincularse del contrato alegando como incumplimientos esenciales del vendedor los que no sean tales»,doctrina con arreglo a la cual "las sentencias 732/2015, de 30 de diciembre , 226/2016, de 7 de abril y 336/2016, de 20 de mayo , consideraron que el retraso en la entrega no justificaba la resolución contractual interesada. En el caso de la primera, por no haber alegado nada al respecto una vez finalizadas las obras, cuando sabía que otros compradores estaban recibiendo sus viviendas y otorgando las correspondientes escrituras públicas, haber esperado casi tres años para comunicar esta circunstancia a la parte vendedora, haber seguido pagando el precio de la vivienda después incluso de la obtención de la licencia de primera ocupación y, en fin, haber comprado las dos viviendas con intención de dejarlas para sus hijos; en el caso de la segunda, porque el comprador solo alegó el retraso cuando la vivienda ya estaba en disposición de ser entregada y tras ser requerido además por la vendedora para escriturar; y, en el caso de la tercera sentencia, en tanto que el comprador nada comunicó al vendedor hasta casi el momento en que las viviendas estuvieron en disposición de ser entregadas.

En este mismo sentido, de declarar la resolución como oportunista se pronunció más recientemente la sentencia 256/2019, de 7 de mayo , en un caso en que la vivienda, aunque no contara con licencia de primera ocupación, sí disponía de suministro de agua y luz, lo que permitió incluso que la compradora les hiciera entrega de la vivienda durante cinco semanas para el disfrute de sus vacaciones (en la medida en que los pequeños trabajos pendientes no lo impedían); y en fin, que después de vencido el plazo de entrega los compradores nada dijeron a la vendedora sobre el incumplimiento de esta en el requerimiento de 10 de abril de 2008 y decidieron esperar a finales de noviembre de 2008 (casi un año desde la finalización del plazo de entrega pactado) para comunicar a la vendedora su voluntad resolutoria con base en dicho incumplimiento cuando la licencia de primera ocupación se estaba tramitando desde octubre de 2007 -siempre con informes favorables que no hacían pensar que no fuera a concederse- y con el hecho de que su obtención tuvo lugar aproximadamente seis meses después de ese requerimiento resolutorio.".

15. El recurso de apelación se basa en un pretendido carácter autónomo del aval (no consta que sea a primer requerimiento), sin posibilidad para el garante de hacer valer las causas que el vendedor afianzado hubiera podido oponer al comprador frente a su reclamación.

16. Como hemos visto, el comprador, 7 días después de la expiración del plazo inicialmente previsto para la entrega (el 8-10-2008), realizó a la promotora un pago de 22.228,98 €, en concepto de pagaré mensual de agosto de 2008 (último de los 6 pagos a cuenta previstos en el contrato), gastos, y entrega de llaves de la vivienda por 15.381,88 €, de modo que solo restaría por pagar la cantidad correspondiente a la subrogación en el préstamo hipotecario. La obra finalizó el 24 de octubre, y la licencia de primera ocupación se solicitó el día 29 de dicho mes. La vendedora, tras varios intentos de contactar con la compradora, la cita el 12 de diciembre en una notaría, desatendiendo el burofax la compradora, que aún sería requerida el 30 de diciembre con el mismo objeto y el mismo resultado negativo. La licencia se obtuvo el 26 de diciembre. El comprador, con posterioridad, interesó la resolución del contrato ante un juzgado de Málaga, siendo desestimada su pretensión (sentencia 514/2014 de la sección 5ª de la AP de Málaga que rechaza que el retraso en la obtención de la licencia pueda basar la resolución por incumplimiento del contrato).

17. De modo que el comprador no solo pago las cantidades vencidas y las asociadas a la entrega de las llaves pese a la expiración del plazo de entrega, sino que tampoco cumple la condición de haber ejercitado la acción (ni al amparo del art. 3 de la ley 57/1968, ni del art. 1124 CC) antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega o de que el vendedor le comunicara que la vivienda estaba terminada y en disposición de ser entregada. Consta una reclamación de resolución del contrato, posterior a la terminación y puesta a disposición de la obra, y anterior a la demanda rectora de los presentes autos, que resultó desestimada.

18. El ATS 91/2023 de 11 de enero, en un asunto relativo a la misma promoción inadmitió el recurso de casación, rechazado el argumento del apelante sobre la autonomía del aval:

"El recurrente sostiene que, con arreglo al art. 3 de la Ley 57/1968 y la doctrina fijada por la sentencia de pleno 218/2014 , el mero retraso en la entrega constituye un incumplimiento del vendedor que ampara la acción contra la entidad avalista con absoluta autonomía.

Sin embargo, la sentencia de pleno 218/2014, de 7 de mayo , recoge expresamente que el pronunciamiento sobre la obligación de pago del avalista se hace con base en que en el procedimiento solo se ha dirigido la acción contra la entidad de crédito, y tampoco se pidió, por tanto, la rescisión ni la resolución frente al promotor o vendedor. Y en el presente caso sí existió un proceso judicial previo promovido por los compradores frente a la promotora vendedora en ejercicio de la acción de resolución contractual y reclamación de cantidad que fue desestimado.

Por otro lado, la sentencia 578/2015, de 19 de octubre , recuerda que no se puede "forzar el texto del art. 3 de la Ley 57/1968 hasta el punto de desconectar causalmente por completo la "rescisión" a que dicho artículo se refiere de la expiración del plazo a la que también se refiere, cuando claramente se deduce del propio artículo que esa "rescisión" no es sino una resolución del contrato por incumplimiento del vendedor ( SSTS de 5 de mayo de 2014, recurso nº 328/2012 , 20 de enero de 2015, de Pleno, recurso nº 196/2013 , y 30 de abril de 2015, recurso nº 1600/2012 )".

Esta sala, desde la sentencia de pleno 778/2014, de 20 de enero de 2015 , viene interpretando el art. 3 de la Ley 57/1968 el sentido de que dicha ley introduce en los contratos de compraventa de viviendas en construcción comprendidos dentro de su ámbito de aplicación una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 CC consistente en que el retraso en la entrega de la vivienda respecto de lo pactado en el contrato, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ("rescindir") el contrato, si bien tal doctrina jurisprudencial "no excluye que la "rescisión" o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador", matización que ha llevado a esta sala en numerosas ocasiones a desestimar pretensiones resolutorias de compradores de viviendas en construcción sujetas al régimen de la Ley 57/1968 por oportunistas, siendo ejemplo de ello, entre otras, las sentencias 237/2015, de 30 de abril , 476/2015, de 10 de septiembre , 732/2015, de 30 de diciembre , 547/2017, de 10 de octubre , y 256/2019, de 7 de mayo . Aplicando precisamente esta matización jurisprudencial, la 237/2015, de 30 de abril, confirmó la improcedencia de la acción resolutoria de un comprador que, alegando de forma meramente oportunista y contraria a la buena fe la existencia de un retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, en realidad solo pretendía desvincularse del contrato por intereses subjetivos ajenos al contrato mismo, a su causa, sin un interés jurídicamente atendible.

Y, en el presente supuesto, la Audiencia ha concluido que la situación de no entrega de la vivienda se ha producido por una causa ajena a las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968 . Así, la sentencia recurrida expone que existió un proceso judicial previo promovido por los compradores frente a la promotora vendedora en ejercicio de la acción de resolución contractual y reclamación de cantidad, "constando que la resolución del contrato de compraventa pretendida en su día por los compradores fue judicialmente rechazada, por constatarse que la construcción de la vivienda había llegado a buen fin, estando la misma en disposición de ser entregada a los compradores, que rehusaron dicha entrega so pretexto de un retraso imputable a la vendedora, que no tuvo acogida en sede judicial, en la que se puso de manifiesto que la verdadera causa de la falta de entrega de la vivienda, simultáneamente al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, fue la falta de obtención por los compradores de la financiación necesaria para afrontar el precio de la compraventa".".

TERCERO.- Impugnación de la sentencia desestimatoria por la parte demandada. El gravamen eventual.

19. El ATS de 1 de marzo de 2023 ( ROJ: ATS 2743/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2743A), citando la STS 532/2013 de 19 de septiembre recordó que "la objeción sobre la falta de gravamen para impugnar (el demandado no podría recurrir pues la demanda fue desestimada) resulta superada cuando el demandante formula recurso y el demandado puede verse afectado desfavorablemente por la desestimación de su excepción en primera instancia, si el tribunal de apelación considera fundado el recurso del demandante. La formulación del recurso por el demandante que vio desestimada su demanda hace surgir el gravamen del demandado que vio desestimada su excepción (de ahí que la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo núm. 108/2007, de 13 de febrero de 2007, recurso núm. 1884/2000 hablara de la existencia en tal caso de un " gravamen eventual") y le legitima para formular impugnación en la que, valga la redundancia, impugne el pronunciamiento desestimatorio de la excepción.".

20. La STS 331/2016 de 19 de mayo, en un supuesto en el que se había desestimado la una de las pretensiones formuladas de modo alternativo (subsidiario), y además, respecto de la subsidiaria se había añadido que "no se ha probado el carácter abusivo de la cláusula de cancelación, así como la de los propios rangos de cobertura contratados",en el que el demandante, ante la apelación del demandado, no impugnó el recurso reproduciendo la pretensión subsidiaria, aborda el ámbito del recurso de apelación diferenciando si la primera instancia omitió resolver las pretensiones alternativas a aquella que ha sido estimada, o si entró a conocer y desestimó la pretensión o pretensiones alternativas a aquella que ha sido estimada:

"2.- En el primer caso, esto es, si el juzgado ha estimado una pretensión y ha omitido entrar a conocer de las demás, y sobre ellas no hay por tanto un pronunciamiento desestimatorio (que no necesariamente habría de estar expresamente recogido en el fallo pero que habría de ser claro y expreso en la fundamentación de la sentencia), es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la pretensión no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandante, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia.

Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada y resuelta la pretensión por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.

Esta doctrina ha sido mantenida por esta sala, tanto respecto de las pretensiones como respecto de las excepciones no resueltas en la sentencia apelada, en sentencias como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009 , 432/2010, de 29 de julio , 370/2011, de 9 de junio de 2011 , 977/2011, de 12 de enero , y 532/2013, de 19 de septiembre . (...)

3.- Pero no es ese el supuesto que se plantea en el presente caso (...) Esta sala, en anteriores resoluciones, ha considerado en estos casos necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandante que vio expresamente desestimada la pretensión alternativa, aunque se le hubiera estimado otra de las pretensiones formuladas, cuando la parte contraria apela la sentencia. Lo mismo ha afirmado respecto del demandado que ha visto expresamente desestimada la excepción de prescripción. (...)

Si la sentencia de primera instancia resolvió la pretensión alternativa (subsidiaria), desestimándola, el tribunal de apelación solo puede revocar este pronunciamiento desestimatorio si la parte afectada desfavorablemente por tal pronunciamiento lo impugna, expresando las razones por las que considera que el pronunciamiento no está fundado en derecho. De esta forma, al dar al demandado, inicial recurrente, traslado de la impugnación de la desestimación de la pretensión formulada por el demandante, inicial recurrido, se da a la parte favorecida por el pronunciamiento la oportunidad de rebatir los argumentos de la impugnación. (...)

5.- Cuestión distinta es que por una excesiva rigidez formal un escrito del recurrido en el que impugna el pronunciamiento desestimatorio de la excepción reciba el tratamiento de escrito de oposición al recurso y no de impugnación a la sentencia, supuesto este en la que el Tribunal Constitucional ha otorgado amparo por vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 73/2009, de 23 de marzo ). Pero no es eso lo sucedido en el caso enjuiciado en este recurso.

6.- Asimismo, no puede confundirse el pronunciamiento desestimatorio de una pretensión con el hecho de que la sentencia no acepte determinados argumentos de la demanda que fundamentan la pretensión. Si esta es estimada, pese a que alguno de los argumentos que la sustentaban no fueron aceptados por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, el demandante no puede formular recurso de apelación, y la Audiencia Provincial debe considerar todos los argumentos esgrimidos en apoyo de su pretensión, incluso los que el Juzgado de Primera Instancia no consideró acertados, y no puede dejar de hacerlo argumentando que el demandante no ha recurrido o impugnado la sentencia. Al haber sido estimada su pretensión, carecía de gravamen para hacerlo, pues no constituye tal gravamen el hecho de que algunos de sus argumentos no fueran compartidos por el juzgado.".

21. En el supuesto, la sentencia apelada examinó el destino de la vivienda descartando el fin especulativo. Al haberse desestimado el recurso de apelación presentado por la parte actora, no es necesario entrar en la impugnación que "ad cautelam" formuló el demandado, al no actualizarse el gravamen que solo se presentaba como potencial o eventual.

CUARTO.- Costas.

22. Conforme al art 398.1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, porloq ue se deben imponer al apelante las costas de la alzada.