Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Reyes Castresana García
PRIMERO.- Controversias objeto de esta apelación:
1.-La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Valentín contra BBVA SA, al declarar la nulidad de la cláusula que regula la comisión por reclamación de posiciones deudoras contenida en el contrato de préstamo personal bonificado suscrito el 1 de abril de 2021, condenando a devolver en caso de haberse aplicado el importe abonado con sus intereses legales desde su abono. Y desestima las otras acciones ejercitadas de nulidad del contrato por usurario y, con carácter subsidiario, de nulidad por falta de transparencia de la cláusulas de intereses remuneratorios y de la comisión de apertura contenidas en dicho contrato de préstamo, y sin imposición de las costa procesales.
El Magistrada a quo rechaza la pretensión de nulidad por usurario porque "contrato celebrado el 1 de abril de 2021 denominado de "préstamo personal bonificado". Se concede un crédito de 22.000 €. La TAE aplicada a la operación asciende a 11,4826 % (TIN 10,20 %) si bien se reduce al 10,3730% (TIN 9,20 %) al cumplir las condiciones explicadas en las condiciones particulares (tener domiciliada una nómina o prestación periódica). Se pacta un plazo de devolución de 96 meses (8 años)... el tipo de interés medio para créditos al consumo de más de cinco años en abril de 2021 era del 6,99 % TEDR según la tabla 19.4 de las estadísticas del Banco de España (consultadas por este juzgador al ser públicas las mismas). A este importe habría que sumarle las comisiones para determinar la TAE media aplicable a comparar con la pactada en el contrato. En estas condiciones no se puede considerar que el interés pactado fuera notablemente al interés superior del dinero en operaciones de la misma naturaleza ni siquiera aunque se hubieran aplicado los tipos no bonificados."
Rechaza la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas de intereses remuneratorios porque "nos encontramos ante un contrato de préstamo a un particular en el cual el coste de la operación y su duración vienen preestablecidas. La operativa aparece clara y transparente a la vista de la redacción del contrato ya que en la primera página dedicada a las condiciones económicas no se limita a señalar que el interés remuneratorio es de un 11,4826 % TAE (o 10,3730 % TAE cumpliendo condiciones) sino que explica que el capital objeto del préstamo es de 22.000€, el importe total adeudado de 33.030,36 € o de 31.901,08 € en caso de cumplir condiciones y la cuota mensual de 336,16 € o de 324,59 €. Es decir, que el consumidor a la vista de este contrato ya sabía todos los costes y formas de pago del préstamo y el esfuerzo económico que le suponía su devolución. En estas condiciones, la acción subsidiaria debe ser desestimada ya que la redacción del contrato es perfectamente legible, clara y comprensible y permite al consumidor conocer las consecuencias económicas que resultan de la financiación contratada."
Tampoco prospera la nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula de comisión de apertura estipulada en el contrato, pero si la de comisión de reclamación de posiciones deudoras, y todo ello sin imposición de costas procesales al haber sido estimada parcialmente la demanda.
2.-El demandante D. Valentín recurre en apelación interesando la revocación de la sentencia de instancia a los efectos de que se estime íntegramente la demanda presentada, con expresa condena en costas a la parte demandada. A tales efectos reproduce sus argumentos para que se declare la nulidad por usurario del préstamo de autos y por falta de transparencia y abusividad de las cláusulas referidas a los intereses remuneratorios y a la comisión de apertura.
3.-El BBVA igualmente interpone recuso de recurso de apelación, interesando la revocación de lo resuelto en la instancia a los efectos de que se desestime íntegramente la demanda formulada de adverso, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, en base a sostener que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras es transparente y no abusiva.
SEGUNDO.- Acción de nulidad por aplicación de un interés usurario. Naturaleza del contrato y aplicación de la ley de Usura de 23 de julio de 1908.
1.-La modalidad de contrato de préstamo personal, como el de autos, se somete al control propio de las reglas para la reprensión de la usura previstas en la Ley de 23 de julio de 1908.
Su art. 1, recordemos, indica literalmente que "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".
2.-La STS 628/2015, Pleno, de 25 de noviembre, que constituye jurisprudencia con el valor indicado en el art. 1.6 CC, expone algunas consideraciones añadidas de relevancia: (i) Conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, " se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados; (ii) El interés con el que ha de realizarse la comparación es el " normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia; (iii) Para establecer lo que se considera " interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Continúa afirmando esta última sentencia que para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso".
La STS nº 1.763/2022 de 4 de mayo de 2022, en que se discute el parámetro comparativo, recoge: "2.- En la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , afirmamos que para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y decidir si el contrato es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio."
La más reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 258/2023, de 15 de febrero, acuerda, respecto de los contratos de tarjeta revolvinganteriores a junio de 2010, para determinar el "interés normal del dinero" que ha de tomarse como término de comparación, ha de acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España (apartado de tarjetas de crédito y revolving)más próxima en el tiempo, y como se recoge en la más novedosa Sentencia del Tribunal Supremo nº 786/2023, de 28 de febrero "4 .- Esta información es la que se ofreció por el Banco de España relativa al año 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR en esta clase de créditos en junio de ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior, entre 20 y 30 centésimas. Y a falta de un criterio legal sobre el porcentaje a partir del cual el interés es "notablemente superior al normal del dinero", el tribunal acordó fijar un criterio, aplicable solo a este tipo de contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, cuyo tipo de interés medio hasta ahora ha sido siempre superior al 15% anual, de que la diferencia entre el tipo medio de mercado considerado como "interés normal del dinero" y el convenido en el contrato cuestionado como usurario superara los 6 puntos porcentuales.
3.-Tomando en consideraciones las anteriores apreciaciones, en el caso objeto del recurso, compartimos el fundamento que sirve al Magistrado de instancia para desestimar la declaración de usura del contrato de préstamo personal suscrito el 1 de abril de 2021.
La base de comparación debe ser el índice del mercado específico relativo al producto en virtud de las estadísticas oficiales del Banco de España, que, en el caso examinado, lo es sin género de duda, para el crédito al consumo, y no es de aplicación por lo tanto el consignado para "Otros fines", diferentes del de consumo, como pretende la parte apelante.
El TEDR para el crédito al consumo superior a cinco años en abril del año 2021 era del 6,99%, siendo que el aplicado en el supuesto examinado lo es en la modalidad de no bonificado del TIN del 10,200% y del TAE del 11,4826% (ya que se acordó el pago de 96 cuotas fijas de 336,16 €), por lo que no merece la calificación de usurario, pues se movía por los márgenes de la normalidad o tolerancia del mercado específico.
Las anteriores consideraciones implican que el primer motivo del recurso debe ser desestimado.
TERCERO.- De la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios:
1.-Rechazamos la impugnación de la sentencia recurrida formulada por el demandante sobre que la cláusula que regula los intereses remuneratorios no supera el control de transparencia formal y material, y, por lo tanto, debemos mantener su validez, confirmando lo resuelto en la instancia.
2.-A este respecto del examen del contrato de préstamo datado el 1 de abril de 2021, consta debidamente el importe total del préstamo de 22.000 euros, así como la duración de 8 años, con plazo de vencimiento el 30/4/2029, adeudándose un importe total de 33.030,36 € euros (total préstamo más intereses y gastos), con un TIN no bonificado del 10,20% y un TAE no bonificado del 11,4826%. Se establece como calendario de pagos el de 98 cuotas fijas de 336,16 euros cada una, desglosadas en amortización de capital e intereses.
La información de los intereses remuneratorios del préstamo personal está reflejada de forma clara, concreta y sencilla, según los arts. 5 y 7 de la LGC cumpliéndose el control de incorporación, al figurar los costes del crédito en las cantidades totales adeudadas, así como las Tasa Anual Equivalente ( TAE).
3.-Estas indicaciones contenidas en las condiciones particulares respecto a los intereses superan tanto el control de transparencia en su primera fase o control de incorporación, como la segunda fase de control de transparencia o control de comprensibilidad, pues, como hemos dicho, en el propio contrato se detalla el tipo fijado como interés remuneratorio, de forma legible y de fácil y sencilla comprensión, y, en el caso examinado, el total adeudado, e incluso las cuotas fijas a satisfacer, no encerrando en sí ningún elemento que pueda suponer nulidad o falta de transparencia, en tanto que, reiteramos, cumplen las exigencias de transparencia requeridas no sólo para su incorporación al contrato, sino también el control propiamente de transparencia que tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez la carga económica del contrato, es decir, la onerosidad o sacrificio patrimonial que va a realizar a cambio de la prestación económica que quiere obtener, y la carga jurídica del mismo.
4.-Por todo ello, estamos de acuerdo con la sentencia recurrida en que en este concreto caso se superó el control de transparencia, en los términos recogidos en la STS de 24 de abril de 2018, en la que se indica que "además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo."
CUARTO.- De la nulidad por falta de transparencia/abusividad de la comisión de apertura:
1.-Vamos a acordar la nulidad de la comisión de apertura acordada en el contrato de préstamo de autos, revocando la validez declarada en la resolución de instancia al considerar que supera la trasparencia y que no es abusiva.
2.-Debemos partir de que en el contrato de autos se establece: "Comisión de Apertura 2,3000% Mínimo 0,00 euros"
3.-La argumentación es la misma que la que se recoge en la Sentencia nº 4/2025 de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 3 de enero de 20245, en la que en un contrato de préstamo bonificado del BBVA:
"El TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 , relativa a la comisión de apertura indicó las comprobaciones que es preciso realizar para constatar si la cláusula es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias económicas y jurídicas, y que se condensa en: "(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito; (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito". Además, los instrumentos de evaluación que maneja son : "(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)"
Pues bien, esta sección de la Audiencia Provincial ya se ha pronunciado, teniendo en cuenta tanto la STS del Pleno 44/2019 de 23 de enero , la STJUE de 16 de julio de 2020 como la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) y la del STS 816/2023, de 29 de mayo y afirmado que , la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato dada su naturaleza accesoria, "la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva" ( STJUE de 12 de enero de 2023, C-395/21 ), por lo que ha de valorarse junto con los presupuestos que definen la abusividad relativos a la contravención a la buena fe y el desequilibrio en la posición del consumidor (así, STS nº 418/2023 de 28 de marzo , con cita del auto del TJUE de 3 de abril de 2014, además de la STJUE mencionada y la de 3 de octubre de 2019, C-621/17 ). Así hemos dicho que la normativa bancaria aplicable y a la que hemos de estar, en términos generales, es la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Asimismo, la orden ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre la trasparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que fue derogada posteriormente por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Junto con la Circular del Banco de España 8/90, de 7 de septiembre, en la actualidad Circula 5/2012, de 27 de junio. En la citada Orden Ministerial, en su artículo 3.1 se contiene la previsión de la Ley 2/2009 ( artículo 5) cuando dice "Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos."
En similar sentido la OEHA 2899/2011, que en su artículo 3.1 remarca la previsión de la Ley 2/2009 "Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". En su artículo 6 reitera la necesidad de facilitar al cliente la información precontractual (Ficha de información patrimonial, FIRPE, que viene a sustituir al folleto informativo y la ficha de advertencias estandarizadas, FiAE, así como la obligación de entregar la oferta vinculante mediante una ficha información personalizada ,FIPER), y en su artículo 18, sobre "Evaluación de la solvencia en el préstamo responsable" impone a la entidad financiera la obligación de evaluar la capacidad del cliente a efectos de solvencia. Por todo lo cual, se desprende:
a)la obligación de la entidad de crédito de suministrar precisa información precontractual cuya carga de la prueba de su cumplimiento le incumbe a esta,
b)la obligación de analizar la solvencia del solicitante sin perjuicio de la colaboración del cliente para su realización,
c)y la obligación de que la comisión se corresponda a servicios prestados efectivamente y expresamente solicitados por el cliente.
Y por ello, podemos concluir, por una parte, que esta comisión no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la concesión del préstamo y por otra parte, que sólo beneficia a la prestamista ya que se trata de una comisión de "tramitación" que se configura como accesoria al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, es decir, sin ser solicitada por el prestatario, a quien se le impone desde el momento mismo en que solicita el préstamo, y, por esa razón no es posible que sea rechazada por el cliente. En el supuesto enjuiciado si la entidad prestamista, conforme a la normativa citada, debe realizar comprobaciones de solvencia y viabilidad antes de conceder un préstamo, se puede considerar desequilibrado y contrario a la buena fe que la entidad bancaria traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente. De facto, el artículo 89.3 del TRLGDCU expresamente reputa abusivas aquellas cláusulas que impliquen "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario". Sin embargo, esta prescripción no quiere decir que esté prohibido, pero sí que para trasladar su repercusión económica al consumidor debe existir una efectiva y real negociación junto con su aceptación. Circunstancia que no se infiere de la documentación obrante en los autos. Tampoco es posible afirmar que a través de la comisión cuestionada se remunere, como servicio específico, la emisión de la oferta, dado que tal actuación implica trasladar costes internos al consumidor-prestatario, lo que le supone incrementar la carga económica que debe afrontar, sin obtener ningún beneficio. De la misma manera, no se corresponde con el coste de elaboración de un estudio de solvencia ya que en tal supuesto la entidad financiera actúa conforme a sus propios intereses, para evaluar las expectativas económicas que le reporta la concesión del préstamo. Y tampoco podemos afirmar que se trate de un servicio de mantenimiento, dado que sino en la totalidad de los casos sí en la inmensa mayoría que han accedido a esta sala , se abona al inicio de la celebración del contrato y de una vez. Por último, y si bien nuestra normativa contempla la comisión de apertura y la define, no puede ser inferible, per se, que responda a un servicio expresamente solicitado y aceptado por el cliente prestatario, como esa propia normativa establece, ni tampoco permite eludir la protección que la normativa otorga a los consumidores frente a las cláusulas abusivas que generan desequilibrios importantes en sus derechos y obligaciones.
La carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de dicha comisión, así como del alcance de los servicios que se remuneran y de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor, corresponde a la entidad de crédito conforme al principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC y a la previsión del artículo 8 de la Ley 2/2009 . Y en el supuesto litigioso, no se acredita el cumplimiento de los deberes de información y transparencia, por lo que la referida comisión resulta nula al suponer un notable desequilibrio en la posición del consumidor por abonar gastos previos a la formalización cuya asunción corresponde la entidad de crédito, ya que no se constata negociación individual sobre tales gastos. El actor consumidor tenía conocimiento de la imposición del pago de la comisión de apertura y su importe pero no se consta que se le informase de los servicios que a través de la misma se remuneraban por lo que no pudo conocer si los mismos se correspondían o no con la tramitación singularizada del préstamo. Tampoco se ha aportado por la entidad de crédito ninguna de la documentación precontractual que se facilitase al consumidor. Ni consta tampoco referencia a los servicios que se remuneran, ni a que su abono se corresponde a los gastos de gestión y "estudio" de la solicitud de préstamo. Cierto es que no es preciso especificar en qué consisten dichos gastos pero sí informar de la existencia de la comisión ( que consta) además de cuál es el objeto de la misma ( que no se hace)ni qué servicios son remunerados ( parece excluido el de estudio al establecer un importe cero para el mismo) por dicha comisión. En conclusión en el contrato de autos no consta , justificación de haber negociado el pago con el consumidor ni la asunción voluntaria del prestatario del importe relativo a servicios de obligatorio cumplimiento y asunción por la entidad bancaria. Por lo que nos e supera el control de transparencia material.
Además, el importe de la comisión es desproporcionado, ya que supone un 2,3% del capital prestado, que supera las referencias establecidas en la STS 816/2023 de 29 de mayo . Ciertamente, dicha sentencia se refiere a las comisiones habituales en los préstamos hipotecarios, pero entendemos que dichas referencias pueden ser también válidas en un préstamo como el de autos, que llevaba aparejada una comisión de apertura."
4.-En respaldo de dicho pronunciamiento de nulidad de la comisión de apertura citamos igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz nº 111/2024 de 5 de febrero que considera abusiva la comisión el 2,30%.
QUINTO.- De la nulidad por falta de transparencia de la comisión por reclamación de posiciones deudoras:
1.-Por ultimo, confirmamos la nulidad de la cláusula de " Gastos Reclamación Posiciones Deudoras 30,00 euros" contenida en el contrato de autos y por tanto desestimamos el recurso de apelación formulado por el BBVA.
2.-Nos basamos en lo acordado en nuestra Sentencia ya citada nº 4/2025 de 3 de enero de 2025, en la que se recoge que:
"Sobre este tipo de cláusula, la STS 566/2019, de 25 de octubre, rec. 757/2017, ECLI:ES:TS:2019:3315 , establece como premisas para declarar abusiva una cláusula semejante a la de autos:
"...Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU..."
En el supuesto de autos la cláusula controvertida no contiene la necesaria discriminación de los períodos de mora, tampoco el tipo de gestión que se va a realizar y además de dicha cláusula, los intereses si bien no usuarios son elevados y se adicionan con la comisión cuestionada ( art. 85. 6 TRLGDCU ), además corresponder al consumidor la obligación de acreditar la gestión ( art. 88.2 TRLGDCU ).
SEXTO.- De las costas de instancia:
En aras al principio de efectividad del derecho de la Unión Europea y no vinculación conforme a lo indicado por el TS en resoluciones de 27 de enero de 2021, 28 de marzo desde 2023 o 20 de junio de 2023 o la más reciente STS 563/2023 de 22 de febrero que dice " 4.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de cláusulas impuestas, en este caso la de gastos e intereses moratorios, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ",así como las del TJUE de 16 de julio de 2020 y 17 de mayo de 2022, procede imponer las costas de instancia a la entidad bancaria por cuanto que se ha estimado la acción de nulidad de las cláusulas de comisiones en relación con la acción ejercitada con carácter subsidiario.
SÉPTIMO.- De las costas de la apelación:
1.-Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por el actor Sr. Valentín, conforme al art. 398.2 LEC en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023, no se efectúa imposición de las costas procesales motivadas por su recuso de apelación.
2.-La desestimación del recurso de apelación formulado por el BBVA conlleva a la imposición a la apelante de las costas procesales motivadas por el mismo, en virtud del art. 398.1º de la LEC en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023.
OCTAVO.-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Asimismo, la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
