Sentencia Civil 289/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 900/2024 de 12 de junio del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Por sentencia dictada en el procedimiento de medidas paternofiliales seguidas ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma, autos 73/20213, en fecha 1 de octubre de 2014 se adoptaron medidas en relación con el menor Roman, nacido el NUM000 de 2008. Se estableció un régimen de guarda y custodia exclusiva de la madre con establecimiento de un régimen de visitas en favor del padre y de una pensión de alimentos a su cargo.

El padre ha interpuesto demanda de modificación de medidas en la que afirma que desde hace un tiempo las estancias del menor con los progenitores se han ido modificando de forma consensuada, para pasar a residir con cada uno de ellos durante días alternos. Es por ello por lo que solicita el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida por periodos continuados de cinco días y el fin de semana correspondiente con el otro progenitor, sin establecimiento de pensión de alimentos y distribución de gastos extraordinarios por mitad.

La madre en su escrito de contestación a la demanda se opone a la modificación solicitada. Expone que ha sido ella la que se ha ocupado de las cuestiones relativas a la escolarización del menor, su asistencia sanitaria y las actividades extraescolares. Relata las vicisitudes judiciales habidas entre las partes desde que se dictara la sentencia en la que se establecieron las medidas paternolifiales. Reconoce que desde hace unos meses se han modificado puntualmente las pernoctas del menor, lo que ha consentido por petición del hijo, si bien considera que este cambio no ha sido beneficioso para el menor, por su dedicación a los videojuegos. Se refiere en este punto a los distintos modelos educativos de los progenitores.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestiman las pretensiones de la parte demandante y lo hace con los siguientes argumentos:

«1. El menor solicitó que su exploración se mantuviera reservada, no obstante, de sus manifestaciones esta Juzgadora a los efectos del art. 9 LOPM, se alcanza el convencimiento de que el menor está vinculado con ambos progenitores y quiere estar con ambos, si bien se objetiva una cierta afección y desánimo en el mismo, y cierta dificultad en manejar sus emociones, además de una excesiva dependencia de los videojuegos y una tendencia reciente al aislamiento.

2. El actor Sr. Jesús Carlos interesa que se establezca un sistema de custodia compartida, y en consecuencia se dé cobertura jurídica a la situación ya existente de facto. Así tanto de la exploración del menor como de las manifestaciones de las partes, se concluye que el menor viene compartiendo su tiempo por iguales estancias con ambos progenitores, así lunes y miércoles suele estar con su madre, y el martes y jueves con su padre, alternando los fines de semana con uno y otro. El actor no obstante interesa que el menor esté cinco días seguidos con uno y el fin de semana con el otro. Lo cierto es que el sistema actual no satisface el interés del menor en tanto el menor vive entre semana en días alternos con uno y otro progenitor, lo que ocasiona constante cambios de domicilio, y consiguiente falta de estabilidad en sus permanencias con uno y otro progenitor, tanto más cuando los criterios de y reglas son más estrictos en el ámbito materno que en el paterno.

3. Establecido lo antier, procede atender a la procedencia de un sistema de custodia compartida, y luego ya determinar en su caso, el régimen de estancias. Lo cierto es que por el actor se insta la modificación pero no alude ni justifica en que contribuirá ello a satisfacer el interés del menor. Y debe indicarse que aunque las estancias equivalentes serán una realidad y solo se pretenda el reconocimiento de la situación consolidada dicho sistema no es el más adecuado para el menor.

4. Se objetiva de los interrogatorios una absoluta discrepancia de criterios educativos entre ambos progenitores y de gestión del tiempo de ocio e incluso de las normas de convivencia. La progenitora materna en su interrogatorio reconoció que la situación existente se ha producido porque ella ha respetado la voluntad de Roman que manifestó su preferencia para ir a casa de su padre donde podía jugar más. Y ello ha determinado que el menor alterne los días de estancia y que se halla encerrado en sí mismo y no sale apenas, a lo que se suma la falta de comunicación entre los progenitores de modo que el padre se comunica con la madre únicamente a través del menor.

5. Se entiende que el mayor interés de Roman exige que siga bajo el régimen de custodia de la progenitora materna, que es la que ha venido preocupándose del desarrollo educativo, sanitario y personal del menor con una intervención más activa, e intentando que el menor no se encierre y compartir tiempos con su hijo. Por el contrario, según reconocer el progenitor paterno, el mismo deja libertad absoluta autoorganizativa al menor que no se olvide cuenta con 15 años, en todos los órdenes, tanto en los estudios, como en el de autocuidado, hasta el punto de que durante las estancias con el padre, no se objetiva de que ni tan siquiera cenen juntos, cenando el menor en su habitación solo y sin que se haya acreditado que compartan tiempo, más allá de la convivencia en la misma vivienda.. El progenitor paterno se mostró en absoluto desacuerdo en establecer reglas sino que el menor debe ir aprendiendo a autogestionarse y organizarse y gestión de su tiempo.

6. En dicha tesitura, y siendo evidente que el menor con 15 años, requiere pautas y reglas y límites para ir desarrollándose como persona, se juzga que el sistema de custodia compartida está absolutamente desaconsejado pues existe una falta de incomunicación absoluta entre los progenitores, inexistencia e imposibilidad de establecer una colaboración en la educación del menor siendo los patrones educativos totalmente incompatibles; uno, el paterno basado en la libertad absoluta y autogestión del menor, careciendo de la madurez para ello, y el de la progenitora basada en reglas y acompañamiento del menor.

7. Atendida la situación del menor esto es un menor que reconoce incluso un cierto abuso en el uso de videojuegos, frustración cuando se le interrumpe en dicha actividad, falta de capacidad y madurez en la gestión de sus emociones, y una tendencia ya consolidada al aislamiento no relacionándose con menores de su edad, fuera de la actividad puramente escolar, se juzga adecuado mantener el sistema de custodia materna con visitas a favor del progenitor paterno en los términos que derivan de la resolución vigente.

8. La consolidación de facto de un sistema de custodia compartida no le beneficia y no sirve a su correcto desarrollo. Debe indicarse además que las alegaciones del progenitor paterno de que la madre lo maltrata carecen de cualquier referendo probatorio directo o indirecto, además de que para el mismo cualquier limitación o regla que se pretenda imponer al menor goza del desagrado y de la desacreditación paterna.

9. Pero es más en el ámbito paterno se objetiva una situación de que el menor y su padre pernoctan y ocupan el mismo domicilio pero no se ha probado una convivencia entre ambos, ni tiempos compartidos, ni implicación del progenitor paterno en la vida del menor».

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandante.

En su recurso alega la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la influencia de la mala relación entre los progenitores en la determinación de la guarda y custodia compartida, así como a la regla general de establecimiento de una custodia compartida, como medida no excepcional, sino normal e incluso deseable.

Considera que las discrepancias manifestadas por los progenitores en cuanto a aspectos de la vida del menor no significan que deba modificarse una situación de hecho que existe desde hace años. Entiende que no se han expuesto conflictos relevantes que puedan perjudicar el interés superior del menor.

Afirma que hace más de tres años que se lleva a cabo la custodia compartida y que lo único que pretende el padre es legalizar una situación consentida por ambos progenitores.

Alega, finalmente, que no existe informe pericial ni prueba alguna que fundamente que el sistema de custodia compartida no beneficie el correcto desarrollo del menor.

SEGUNDO.- La modificación de medidas. La guarda y custodia compartida. Las visitas.

El artículo 90, apartado 3, del Código civil, tras la reforma de la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que «cuando así así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges». El artículo 91, último párrafo, que «Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias». Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone «los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas».

Conforme ha señalado este tribunal en sentencias como las de 24 de julio de 2012, 21 de enero y 14 de junio de 2016, las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a la que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados. Por ello para que la acción de modificación prospere se requiere:

1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente, la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria.

4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación.

5. Que si la alteración, aunque sea sustancial ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El Tribunal Supremo ha señalado que no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor (entre otras, sentencia de 5 de abril de 2019).

Sobre el régimen de guarda y custodia compartida, es criterio reiterado del Tribunal Supremo el que defiende la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (sentencias 433/2016, de 27 de junio, 296/2017, de 12 de mayo, 194/2018, de 6 de abril, o 318/2020, de 17 de junio). En sentencia 311/2020, reproduce lo que indicaba en la sentencia de 25 de abril de 2014 en los siguientes términos:

«La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"».

Sobre la influencia de la conflictiva relación entre los progenitores a la hora de acordar una guarda y custodia compartida, en la sentencia 545/2022 se indica:

«Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo.»

El interés del menor es el que debe prevalecer para adoptar la decisión sobre el régimen de guarda y custodia de los hijos habidos en el matrimonio, siendo ese interés el que debe guiar la valoración de la prueba practicada para poder determinar si el acorde a él la modificación del régimen de guarda y custodia que se solicita.

Es el interés del menor el principio jurídico de referencia frente a cualesquiera otros intereses subjetivos que puedan colisionar con él, de modo que resulta ser el rector de la decisión judicial. Aunque los derechos e intereses de los progenitores no pueden ignorarse, ha de prevalecer el favor filii,más allá de las conveniencias de los progenitores, por lo que el régimen guarda, comunicaciones, estancia y visitas está condicionado en todo momento a que su determinación resulte beneficiosa para el menor, subordinando a su interés todo lo demás. Este principio ha sido resaltado por nuestra jurisprudencia en numerosísimas resoluciones, pudiendo citarse, como botón de muestra, la STS 31 de enero de 2013, que señala que «siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ, y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011)».

Conforme señala el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de octubre de 2021, «El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos».

Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 2021, dado el carácter de principio general, de «cláusula general», de «principio jurídico indeterminado» que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido, debiendo identificar en cada caso concreto lo que resulta más adecuado al menor en sus concretas circunstancias. En el artículo 2 de la LOPJM se recogen algunos criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor y, en particular, hace referencia a los deseos, sentimientos y opiniones del menor. Recuerda también el criterio del Tribunal Supremo de que el interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras su ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

El derecho de los menores a ser oídos no lo equipara al derecho de decidir, de manera que la voluntad manifestada ante el juez no vincula ni condiciona la decisión que se adopte al respecto, siendo preponderante como criterio el mayor beneficio del menor.

Hay que tener en cuenta que la exploración del menor no es propiamente una prueba y tiene por objeto indagar sobre su interés, para su debida protección ( Sentencia del Tribunal Supremo 18/2018, de 15 de enero), de forma que su interés no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas ( sentencia del Tribunal Supremo 578/2017, de 25 de octubre).

«La valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. Además, esa voluntad debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta sala, "no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales" ( sentencias 76/2015, de 17 de febrero , y 93/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas)» (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2021.

En el caso que analizamos entendemos que no procede la estimación del recurso y ello por las siguientes razones:

1.- El recurrente argumenta que su única intención es la de legalizar la situación de hecho que ya se venía cumpliendo desde hace más de tres años. Lo cierto, sin embargo, es que lo que solicita en su demanda es un régimen que dista del que se llevaba a efecto, en el que el menor pernoctaba por días alternos con cada progenitor. Por otro lado, no ha quedado acreditado que este régimen se iniciara hace más de tres años. La parte demandada reconoce en el escrito de contestación de demanda un periodo de 9 meses y en el acto del juicio afirma que el sistema se inició hace un año y por petición del hijo.

2.- No es que exista una mala relación entre los progenitores, sino que la misma es inexistente. La madre declaró en este sentido que el padre en ocasiones se comunicaba con ella a través del hijo, lo que debe considerarse como inadecuado, al hacer de esta manera al menor partícipe de las diferencias existentes entre los padres.

3.- No ha justificado la parte apelante en qué medida resulta beneficioso para el interés del hijo, que es el elemento principal a tener en cuenta, el cambio en el régimen de custodia.

4.- La madre ha expuesto los motivos por los que considera que el cambio, que se inició por petición del hijo, ha resultado perjudicial para él, que tienen que ver con una excesiva dedicación a los videojuegos en casa del padre. El hijo reconoció su dependencia en la exploración.

5.- El padre, pese a que el hijo haya pernoctado con regularidad los martes y los jueves en su domicilio no ha justificado su implicación en la escolarización del menor o en sus controles sanitarios. Ninguna alegación se hace en el recurso respecto a la afirmación contenida en la sentencia recurrida acerca de la falta de convivencia efectiva y de falta de implicación del padre en la vida del menor.

El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Costas.

Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.