Sentencia Civil 300/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 640/2023 de 12 de junio del 2025

PRIMERO.- Exposición de cuestiones planteadas

La parte demandante ejercito una acción de resolución de contrato por incumplimiento contractual de la prohibición de competencia ( pacto sexto del contrato ) y de revelación de secretos ( pacto decimosegundo ) y solicitó la indemnización de 200.000,00€ correspondiendo 100.000,00€ a cada uno de los pactos incumplidos. De manera subsidiaria, solicitó le condena del demandado a cesar inmediatamente en la

actividad de agente comercial del sector inmobiliario, de property finding e intermediación de operaciones inmobiliarias dentro del área geográfica de la Serra de

Tramontana y a 25 km alrededor de las oficinas que tiene la actora en los municipios de Alaró, Santa María y Soller por un periodo de tiempo de 2 años desde la fecha de su

declaración, así como a cesar en el tratamiento y uso inconsentido de la información, protocolos y cartera de clientes de la actora en su propio beneficio.

La parte demandada presentó declinatoria por falta de jurisdicción por estimar que los hechos debían ser examinados por la Jurisdicción social. Dicha declinatoria fue desestimada y recurrida en reposición igualmente desestimada. El demandado se opuso a la demanda y formuló reconvención por estimar que el contrato se encontraba ya resuelto por el desistimiento del Sr. Benjamín aceptado por LIVING BLUE MALLORCA S.A, y que en todo caso las cláusulas impuestas eran nulas, por lo que solicitaba la nulidad de las mismas, mediante el ejercicio de acción reconvencional. Por su parte, el actor y demandado reconvencional se opuso a la misma.

La sentencia estima parcialmente la demanda, en cuanto a la resolución del pacto de prohibición de la competencia e impone a la demandada una indemnización de 100.000€ y desestima íntegramente la demandada reconvencional.

La parte demandada y actor reconvencional se alza en apelación contra la sentencia de primera instancia, y recurre por los siguientes motivos:

? La jurisdicción civil no es competente para conocer y resolver este asunto, porque las partes tenían una relación laboral, y el contrato de agencia era una simulación.

? La jurisdicción civil tampoco sería competente aunque no se apreciase la existencia de una relación laboral, porque si el demandado fuese autónomo sería TRADE, y la jurisdicción competente también es la social.

? No procede resolver judicialmente un contrato ya resuelto de mutuo acuerdo por las partes.

? La cláusula de limitación de competencia es nula.

? No se da el presupuesto para aplicar la cláusula, porque está prevista para el caso de rescisión del contrato, y el contrato no fue rescindido.

? El demandado no ha incurrido en ningún incumplimiento, ni ha hecho competencia a la agencia inmobiliaria demandada, porque trabajó para una empresa promotora que no es competencia de una agencia inmobiliaria.

? Las cláusulas penales previstas en el contrato son nulas. ? Subsidiariamente, la pena debería moderarse.

El apelado se opone al recurso, por estimar que lo que pretende el apelante es sustituir el criterio valorativo del juez por el suyo propio. Además se ratifica en que el contrato es de agencia y la jurisdicción competente la civil. Refiere que según contrato la marca que se cede es Living Blue Mallorca, además se empleaban sus instalaciones, así como dominio y pagina web. Que el Sr. Benjamín ha facturado a otras empresas sus servicios. Además refiere que el contrato de agencia fue negociado no impuesto y que las cláusulas no son nulas, sin que la indemnización pueda ser moderada por el Tribunal por ser una cláusula penal.

SEGUNDO.- Orden civil o social

El demandado, actualmente apelante, promovió una declinatorio por falta de jurisdicción del orden civil, al considerar que la Jurisdicción competente es la laboral. Dicha excepción fue expresamente desestimada por el juez a quo, y si bien no fue objeto de recurso de apelación, hoy se replantea en esta alzada, por lo que procede entrar en su examen al ser un presupuesto procesal de orden público, y por tanto de obligado examen tanto por el Juez a quo como pro el Juez ad quem.

El apelado sostiene como razonamientos de su falta de jurisdicción los siguientes:

-Establecimiento por la empresa de una contratación ficticia con la que simula que sus trabajadores son autónomos.

-De los mensajes de watsapp aportados, en el chat entre mi representado y la empresa (documento 17 contestación), resulta claro que el demandado trabajaba a jornada completa para la demandante e integrado en la plantilla sin margen de decisión, ni organizativa ni económica.

-El demandado recibía todos sus ingresos de la sociedad demandante, lo que resulta acreditado a la vista de la documentación fiscal y las facturas presentada.

- La empresa demandante pagó un salario fijo al demandado, hasta que las comisiones superaron este mínimo.

-La empresa demandante paga los gastos de viaje y teléfono a sus trabajadores.

-los activos esenciales de la actividad son de la empresa, siendo insignificante la inversión realizada por el trabajador.

- De forma subsidiaria considera que es representante de comercio.

- De manera subsidiaria segunda considera que es TRADE ( autónomo dependiente).

La apelada se remite a la comunicación del Sr. Benjamín de rescindir el contrato de agencia como acto propio. En segundo lugar refiere que el contrato fue negociado y no es de adhesión. En tercer lugar que los medios propios consistieron en cesión de marca , y posibilidad de utilizar logo y pagina web, así como la oficina para reuniones sin asignación de mesa ni ordenador. No existía relación jerárquica en la organización Del trabajo. No hay pago fijo de costes por la empresa. La retribución, tras los primeros meses es por comisión según uso del comercio. Tampoco tiene la consideración de TRADE ( autónomo dependiente) puesto que, la Ley 20/2007, de 11 de julio, que aprueba el Estatuto del Trabajo Autónomo (art.11) exige la notificación de sujetarse a dicho régimen y sin que conste la misma.

Para atender la naturaleza de la relación entre Living Blue Mallorca s.l y el Sr. Benjamín, y determinar si nos encontramos ante una relación laboral o bien civil, debe partirse del art. 1 de la Ley 12/92 de 27 de mayo sobre el contrato de agencia, que define al agente como la persona natural o jurídica que se obliga frente a otra a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena de manera estable o continuada y se obliga igualmente a la promoción y conclusión de dichas operaciones, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y la ventura de las operaciones realizadas.

Para distinguir la figura del agente como empresario autónomo frente al empleado por cuenta ajena, debe de valorarse el grado de independencia, frente a la dependencia propia de una relación laboral.

En el presente caso y en primer lugar, como elemento probatorio determinante para la calificación del contrato de agencia, debe tenerse en cuenta la comunicación del propio apelante al desistir del contrato de agencia ( vid. doc 2), en la cual manifiesta claramente que desiste del contrato de agencia .

En segundo lugar, del examen del propio contrato se desprende flexibilidad en el horario así como en el disfrute de las vacaciones y( vid. doc.1 y correspondencia aportada con la oposición al declinatoria), por lo que se constata que en la relación entre LIVING BLUE MALLROCA y el Sr. Benjamín, prima la coordinación y flexibilidad frente a la dependencia.

En tercer lugar, según se ha manifestado y justificado, salvo los primeros meses, el Sr. Benjamín percibió como remuneración de sus servicios la correspondiente comisión del 25% sobre la Comisión de la agencia LIVING BLUE MALLORCA S.L por su participaciones en las operaciones captación de clientes e intermediación en operaciones inmobiliarias. En cuanto a los medios utilizados, es cierto que se utilizaba las instalaciones de la empresa, y logotipo y base de datos, pero el Sr. Benjamín también aportaba medios propios como ordenador y gasolina. Además, el Sr. Benjamín podía prestar servicios a terceros con la única salvedad de la zona de Tramontana donde operaba.

En cuarto lugar, debe decirse que sorprende que el apelante desista unilateralmente del contrato, y no presente demanda ante lo social sino con posterioridad a recibir la demanda de indemnización por incumplimiento del pacto de no concurrencia. Es decir, acude a la vía social una vez interpuesta la demanda civil por LIVING BLUE MALLORCA S.L. Es por ello , que se considera más una maniobra defensiva que una realidad al tiempo de extinguirse el contrato de agencia.

Respecto a la condición alegada por el Sr. Benjamín de AUTONOMO TRADE ( trabajador autónomo dependiente que percibe un 75% de sus ingresos de un solo cliente), debe decirse que dicha relación jurídica se rige por la Ley 20/2007, de 11 de julio, que aprueba el Estatuto del Trabajo Autónomo (art.11) sin que conste la notificación requerida. No constando ningún documento que justifique dicha condición como acta de inspección de trabajo, resolución judicial, no cabe considerar acreditada la misma.

Respecto a la alegación que es una relación de representante de comercio, debe decirse que es una alegación nueva, que no puede invocarse en esta alzada conforme el aforismo "in apellatione nihil innovetur".

Para finalizar este fundamento de derecho, en cuanto a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social 5 de Palma presentada en esta alzada, es una resolución judicial que puede aportarse en cualquier instancia de acuerdo con el art. 271 de la Lec, si bien no produce efectos de cosa juzgada, dado que no consta acreditada su firmeza.

De acuerdo con los argumentos dados, consideramos que no procede estimar la falta de jurisdicción invocada.

TERCERO.- Resolución del contrato

La apelante sostiene que no procede la resolución del contrato porque el contrato está desistido, y aceptado el desistimiento por la apelada queda extinguida la relación jurídica. En todo caso el pacto de no concurrencia, según el tenor literal seria para el caso de rescisión, que no concurre en el presente caso.

En primera lugar, cabe señalar que es cierto que el contrato era de duración indeterminada y tracto sucesivo, que el Sr. Benjamín denunció el contrato, y desistió del mismo, resultando comunicado dicho desistimiento a la compañía LIVING BLUE MALLORCA S.L . Es cierto igualmente, que no hay desacuerdo en la terminación del contrato por desistimiento unilateral, sin que técnicamente sea necesaria la resolución del contrato, dado que no hay incumplimiento constante contrato sino de una obligación poscontractual de no concurrencia durante los dos años posteriores a la celebración del contrato para las zonas correspondientes a la Serra de Tramontana , de Alaró, Santa María y Soller.

En cuanto el último extremo del presente apartado, es cierto que la estipulación sexta utiliza el término " rescisión del contrato", utilizado en el ámbito del derecho común solo para los causas previstas ene l art. 1271 del Código Civil. Sin embargo, resulta evidente, y conforme con la intención de las partes del contrato, que se trataba de imponer una obligación pos-contractual, para preservar la información obtenida hasta la fecha en el desempeño del negocio de intermediación inmobiliario para la agencia LIVING BLUE MALLORCA, por lo que se trataría de una obligación exigible en todo caso al amparo del art. 1101 del Código Civil.

En suma el contrato estaba extinguido por desistimiento si bien persistía la obligación de no realizar una actividad concurrente conforme pacto expreso durante los dos años siguientes y con efecto a la zona de la Serra de Tramontana.

Se desestima sustancialmente el motivo de la apelación, en tanto que pese a la terminación del contrato por desistimiento y no por resolución , el primero tampoco excluye la obligación asumida con carácter post contractual de no concurrencia.

CUARTO.- Nulidad de la cláusula de limitación de la competencia

El tenor literal de la cláusula controvertida es el siguiente:

Considera el apelante que el contrato firmado es un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación , al que resulta de aplicación el art. 1 de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y que la estipulación sexta incumple los términos del art. 20 y 21 de la Ley de Agencias y debe ser declaradas nulas pro el art. 8 de la LCGC. En particular, considera que la extensión y la duración son excesivas y por ello las condiciones son nulas. La cláusula de limitación de competencia es nula. No se dan el presupuesto ni se ha infringido la limitación de la competencia.

Por el contrario el apelado refiere que fue un contrato cuyas estipulaciones eran conocidas por el apelante, tal y como resulta de los correos acompañados. No infringe el art. 20 y 21 de la Ley sino que es acorde con el contenido de la ley.

Si se examina el doc.1 de la demanda con relación a la prueba practicada en la instancia, es cierto que trata de un contrato redactado unilateralmente si bien todas las cláusulas constan incorporadas en el contrato , dado que el contrato fue firmado, tras ser leído en su integridad por el Sr. Benjamín conforme correo electrónico remitido el día 14 de marzo de 2019, el cual dice literalmente "Buenas tardes, He leído el documento contractual y no tengo ningún problema con ello. ¿Podré empezar el próximo jueves si os va bien?. Se trata de un contrato entre dos profesionales, por lo que no cabe un examen de abusividad de las cláusulas al no ser el Sr. Benjamín un consumidor, tal y como dispone el art. 8.2 LCGC.

Tampoco se observa contradicción con el art. 20 y 21 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, en tanto es un pacto redactado por escrito, incluido en el contrato, que se refiere a la misma área geográfica que la que era objeto del contrato de Agencia, es decir zona de Tramontana ( Alaró, Santa María y Soller) y por una duración máxima de dos años, sin sobrepasar la misma.

El objeto del contrato comprende la intermediación en operaciones inmobiliarias y en cuanto a la zona se refiere a toda la Sierra de Tramontana, y dentro de esta zona se encontrarían los tres pueblos citados, limitando su extensión a 25 km a la redonda. Es por ello que no cabe considerar que es una zona más extensa que la Sierra de tramontana.

Tal y como consta en la sentencia fue un contrato de duración indeterminada, suscrito en el día 26 de marzo de 2019 y denunciada su terminación por el Sr. Benjamín el día 26 de abril de 2021 y con efectos al día 24 de mayo de 2021. El pacto de limitación de competencia, de acuerdo con la ley no puede ser superior a dos años, pero deberá ser inferior si la duración pactada es inferior a dos años. En este caso la duración del contrato de agencia era indeterminada y el tiempo efectivamente trascurrido superior a dos años, es por ello que tampoco se constata la supuesta violación del art. 20 de la Ley 12/1992.

En cuanto a la prueba sobre la no concurrencia ni del presupuesto ni del ejercicio de la competencia en la zona señalada de la Sierra de Tramontana, dispone la sentencia que "En atención a la información registral de Living Blue Mallorca, S.L. y de DIRECCION000. la actividad económica principal -C.N.A.E.- de la primera es de gestión y administración de la propiedad inmobiliaria mientras que de la segunda es la compraventa de bienes inmobiliarios por cuenta propia. El testigo sr. Bernabe , administrador de DIRECCION000., dijo en juicio que su empresa es una promotora y no una agencia inmobiliaria actuando de modo completamente distinto al de una agencia inmobiliaria ya que su empresa se dedica a buscar inmuebles para comprarlos, reformarlos y después venderlos si bien admitió que excepcionalmente vendieron propiedades de terceros , una vez para un amigo y otra vez en desarrollo de una ejecución, constituyendo una parte mínima de su negocio. El propio demandado en grabación de agosto de 2021 transcrita en informe detective (doc.5 de la demanda) señalaba: "Nosotros básicamente no somos una agencia inmobiliaria, somos promotores inmobiliarios y vendemos igualmente a "Property Finder". De hecho, trabajamos de una forma totalmente diferente que las agencias inmobiliarias. Yo he trabajado durante tiempo en el mundo inmobiliario y trece años aquí en Mallorca así que conozco muy muy bien el mundo inmobiliario. Y lo que hemos puesto en marcha es que tenemos dos, tres o cuatro proyectos anuales y tenemos también cuatro, cinco o seis mil personas que buscan bienes con nosotros, hemos creado el "Property Finder", esta herramienta trabaja al revés que una Agencia Inmobiliaria. Una Agencia Inmobiliaria propone un portfolio de propiedades en venta. Nosotros trabajamos de forma inversa, nuestro cliente nos dice exactamente lo que quiere y nosotros le ayudamos a encontrar exactamente lo que busca. Este mecanismo nos lleva un poco más de tiempo, es un trabajo más minucioso. ¿Y cómo podemos llegar a estos bienes? Nosotros somos compradores activos. Buscamos constantemente bienes en venta. De hecho, lo que puedes encontrar online en otras agencias nosotros lo tenemos igual y lo que no está online, que está off market o que directamente no está a la venta, pero lo estará en unos meses, nosotros ya tenemos acceso a esos bienes.... De todas formas, tenemos diferentes modelos de trabajo. Tenemos el modelo de una casa o un bien que hemos comprado nosotros, que restauramos completamente y posteriormente vendemos. Los productos que reformamos los vendemos nosotros, ninguna otra agencia tiene acceso a vender nuestras propiedades. Los vendemos nosotros de forma exclusiva. Y después tenemos algunos bienes que ofrecemos también en exclusividad . En este momento tenemos una propiedad que hemos compartido en nuestras Redes Sociales, no sé si lo has visto. Es una propiedad que no hemos reformado nosotros pero que está al mismo nivel que lo que podemos hacer nosotros. Tenemos algunos bienes como este que cogemos en exclusividad. Y, por último, tenemos el modelo "Property Finding", este modelo supone un trabajo a medida para cada cliente y hay varias opciones. La primera opción es esperar a que aparezca online una propiedad al cual todos tenemos acceso, lo vemos todos a la vez. La otra opción es un servicio más exclusivo de "Property Finding" que permite tener acceso al bien antes que cualquier otra persona pueda verlo , por lo que tienes el derecho de decidir el primero. Nosotros encontramos una propiedad que se corresponda a tu solicitud... A ver ahora mismo nosotros en proyectos, no. Casas de segunda mano, sí. Eso es lo que le expliqué a tu padre. Nosotros tenemos dos modelos. El modelo 1 que es el producto nuestro, que hemos desarrollado y que tenemos en venta. Luego tenemos también productos de terceras partes, del señor de la esquina que tiene una casa que nosotros sabemos que tiene un potencial y la cogemos en venta para ofrecérsela a tu padre, por ejemplo, y hacemos el proyecto con él y adaptamos a las necesidades vuestras. Eso es el otro modelo. Y ahí tenemos un servicio de "Property Finding"...". A pesar de lo manifestado por el testigo sr. Bernabe la venta de inmuebles de terceros y la intermediación inmobiliaria también forma parte del objeto social de DIRECCION000. aunque no sea la actividad principal de la empresa de modo que se considera por el juzgador que el demandado vulneró el pacto de no competencia al trabajar para entidad que ofrecía en el mercado bienes en exclusividad por lo que entre Living Blue Mallorca, S.L. y de DIRECCION000. sí existía competencia directa ofreciendo el demandado operaciones de intermediación inmobiliaria de venta a terceros.".

Dicha conclusión del Magistrado de primera instancia debe ser ratificada por esta Sala a la vista de la documental presentada y en particular el informe realizado por detective privado ( vid doc.5 de la demanda), dado que con independencia de que cada una de las empresas tenga su propia forma de trabajo , lo que no cabe duda es que ambas se dedican a la intermediación de operaciones inmobiliarias por la que perciben la comisión correspondiente, y que en agosto de 2021 el Sr. Benjamín intervenía en operaciones inmobiliarias para Berrows Projets y atendía las visitas en la oficina sita en la calle Canals 10 de Sóller, infringiendo con ello el pacto de no concurrencia en la zona de la Serra de Tramontana.

Se desestima el motivo de apelación examinado.

QUINTA.- Moderación cláusula penal

La sentencia resuelve que no procede la petición de moderación de la cláusula penal porque el incumplimiento es total.

El apelante alega que procede la moderación de la cláusula porque el incumplimiento es parcial o leve en la medida que la actividad principal de DIRECCION000 es la promoción inmobiliaria y no la intermediación y por cuanto se trata de una cláusula desproporcionada e impuesta unilateralmente.

La apelada se opone y alega que la pena cumple una función liquidadora de la indemnización de daños y perjuicios, sin que resulta desproporcionada a la vista de los ingresos percibidos por el apelado por parte de Living Blue Mallorca.

Con carácter previo a resolver este extremo, procede examinar la jurisprudencia sobre la aplicación dela rt. 1154 del Código Civil referenciado.

Doctrina del TS expuesta en la sentencia de 20 de abril de 2022( Roj: STS 1552/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1552 )

"SÉPTIMO.- El art. 1152 CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta sala 615/2012, de 23 de octubre , y 530/2016, de 13 de septiembre , y las citadas en ésta última. Por su parte, el art. 1154 CC , cuya infracción se denuncia en el recurso de casación, establece que: "el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Es jurisprudencia reiterada que no cabe hacer uso de la facultad de moderación judicial del art. 1154 CC cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto de aplicación de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral. Así resulta de la interpretación del art. 1154 CC conforme al principio del respeto a la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1255 CC , conforme al cual, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio , entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Como recuerda la sentencia 485/2021, de 5 de julio , del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la citada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir:

""Hemos dicho que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda .

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

"Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

La jurisprudencia posterior de la sala insiste en que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( sentencias 44/2017, de 25 de enero , 126/2017, de 24 de febrero , 61/2018, de 5 de febrero , 441/2018, de 12 de julio , 148/2019, de 12 de marzo , 352/2019, de 6 de junio ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio ).

Una vez expuesta la ley y jurisprudencia aplicable y atendida la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cabe ratificar la misma toda vez que el incumplimiento es total, sin que proceda moderar la cuantía de la pena, dado que el apelante no acredita que el incumplimiento sea leva o parcial ni que el apelante sea consumidor a los efectos de poder aplicar la falta de proporcionalidad de la cláusula. Finalmente, el apelante tampoco acredita que el daño ocasionado al acreedor es extremadamente inferior a la pena, correspondiendo al mismo la carga de la prueba conforme a jurisprudencia indicada.

Se desestima el motivo de la apelación.

SEXTA.- Costas

En cuanto a las costas de la apelación se imponen al apelante al haber sido desestimado en todos sus extremos el recurso, tal y como dispone el art. 395 de la LEC.

En atención a lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial,