Sentencia Civil 456/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 4, Rec. 536/2023 de 12 de julio del 2024

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1. Por DOLCE STONE S.L se presentó demanda de juicio monitorio contra GCI GESTIÓN Y CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS S.L (en adelante GCI) en reclamación de una factura por importe de 21.700,56 €, correspondiente a la ejecución de la obra que le fue encargada por la demandada, consistente en la instalación de fachadas ventiladas en dos viviendas unifamiliares sitas en San Román cuya construcción le había sido contratada.

2. La demandada se opuso a la reclamación de juicio monitorio, alegando: (i) abonó una primera factura, la NUM000, por un importe de 20.571,50 €, a pesar de que ya se iniciaban los incumplimientos por la subcontratista, en concreto los plazos de entrega; (ii) posteriormente los trabajos realizados por DOLCE STONE no fueron conformes a lo pactado, y la obra presentaba defectos que no se subsanaron, a pesar los requerimientos que envió a la actora; (iii) como consecuencia de los defectos las viviendas no se pudieron entregar em plazo a los compradores en el plazo pactado, viéndose obligada a entregarlas fuera de plazo y con las fachadas sin finalizar ni subsanar, lo que supuso tener que disminuir de forma sustancial el precio, con el consiguiente perjuicio. La demandada anuncia reconvención por los prejuicios causados, que cifra en 14.731,60 €, importe de la reparación de las deficiencias, más la que resulte de la minoración del precio de la vivienda por el retraso en la entrega.

3. Archivada la petición inicial de monitorio, DOLCE STONE presentó demanda de juicio ordinario reiterando su petición de condena a GCI al pago de 21.700,56 € y rebate los argumentos de la oposición a la petición de monitorio con las siguientes alegaciones: (i) En el presupuesto, confeccionado el día 3 de junio de 2020 y aceptado a mediados del mismo mes, no se estableció plazo alguno de entrega habiéndose terminado en el plazo de un mes, se ofertó una tornillería con acabado de acero inoxidable y se estableció como condición de pago que el 50% debería abonarse a la firma del contrato, en concepto de acopio, emitiéndose la primera factura, de 20.571,50 €, que fue abonada según lo pactado. (ii) Los trabajos finalizaron a mediados o finales de julio, emitiéndose la segunda certificación y la correspondiente factura por importe de 21.700,56 €, en la cual se establecía una retención de 2.113,60 € que serviría como garantía para cubrir los posible defectos, y que cubría en exceso los que presentó de obra, consistentes básicamente en sellados. (iii) La finalización de los trabajos por la demandada se produjo entre finales de julio y el 11 de septiembre de 2020, fecha en que el Director Facultativo de la obra emitió el certificado final y suscribió el certificado de eficiencia energética. (iv) Como en cualquier obra, a la finalización de los trabajos, quedaba pendiente la realización de los remates, terminaciones o acabados que, en este caso no pudieron realizarse porque la demandada no pagaba la factura. (v) Finalizados los trabajos, dirigió a la demandada diversas reclamaciones, y existieron conversaciones, y en fecha 23 de septiembre de 2020, giró visita a l obra, remitiendo mail al Sr. Valentín en que le enumeraba, como acciones a realizar: Sellado de cierre de cámara del edificio segundo y lacado de tornillos en negro (a pesar de que en el presupuesto estaban previstos en lacado color acero inoxidable); sellado de cabezal doble; sellado de chapa de entrada a casa; arreglo y/o cambio de 22 Ud. de cerámica marcadas por la propiedad; sellado de una jamba contra el vierteaguas; reparación de rallados en carpintería pletina negra. (vi) El mail no tuvo respuesta, y fue reiterado hasta en ocho ocasiones, no recibiendo contestación hasta el 8 de octubre en que, el Sr. Valentín le manifiesta que la obra no es conforme con lo pactado, presentando las deficiencias que se alegan en la oposición al juicio monitorio. (vii) No han existido los requerimientos que se ponen de manifiesto por la demandada. (viii) Los defectos existentes en la obra no son importantes, siendo las únicas tareas que quedaban pendientes, además de reparar los rayones de la carpintería con un rotulador reparador, los sellados y la sustitución de cuatro piezas de la cerámica y la reparación de otras de otras. (ix) No existió el pretendido retraso en la entrega de las viviendas a los compradores, porque que en fecha 13 de noviembre de 2020 se seguían ofertando a través de la página web Idealista.com, permaneciendo a la venta, al menos, hasta el 2 de julio de 2021, lo que significa que no se habían vendido con anterioridad, y la disminución del precio nada tiene que ver con la intervención de DOLCE STONE, sino con las vicisitudes del mercado inmobiliario. (x) No existe retraso en la entrega, porque no se pactó plazo, y no resultan acreditados los daños y perjuicios que alega la demandada.

4. La demandada contestó a la demanda alegando: (i) Valentín, actuó como Director Facultativo de la obra, y fue el interlocutor entre ambas partes, acordándose con él la finalización de la obra en fecha 20 de julio de 2020; (ii) los trabajos realizados no eran conformes a lo pactado, y adolecían de deficiencias graves no subsanadas a pesar de los continuos requerimientos realizados a la actora, solicitándose informe al Director de la Obra, D. Matias, siendo enviado a la demandante como respuesta al correo de 23 de septiembre de 2020, sin que esta corrigiese y finalizase los trabajos, que exigía el previo pago de la segunda factura emitida; (iii) como consecuencia del retraso en la obra, la promotora, PROMOCIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS ADEJE S.L, no pudo entregar las viviendas a los compradores en el plazo pactado, por lo que tuvo que minorar el precio de las viviendas en 17.000 €, que repercutió a CGI; (iv) las obras de finalización de los trabajos se valoran en 14.399,59 €, existiendo una deuda a su favor de 10.031,04 €.

Igualmente, la demandada formula reconvención en reclamación de 10.031,04 €, en que fija el saldo a su favor.

5. La actora contestó a la reconvención, alegando la excepción de falta de legitimación activa de la demandada para formular reconvención, oponiéndose en cuanto al fondo.

6. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 7 de Torrelavega de 7 de diciembre de 2022, estimó íntegramente la demanda principal, condenando a GCI GESTIÓN Y CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS S.L a abonar a la actora la cantidad 21.700,56 € más los intereses legales, todo ello con expresa condena en costas y estimó parcialmente la reconvención, condenando a la actora reconvenida a abonar a la actora reconvencional la cantidad de 512,28 €, más los intereses legales sin hacer expresa condena en costas.

En relación con la demanda principal, razona el juez de instancia que, de la prueba practicada, fundamentalmente las periciales, ha quedado acreditado que, no existiendo cumplimiento total, las vivienda presentaban deficiencias que dan lugar a cumplimiento defectuoso, de tal modo que procede deducir del total presupuestado las partidas a que hace referencia el perito de la parte demandante, por importe de 512,28 €, y únicamente procede reconocer a favor de la actora la cantidad de 21.188,28 €, diferencia entre el importe de la factura reclamada y el de las partidas defectuosamente ejecutadas.

En relación con la demanda principal, desestima la falta de legitimación activa de GCI para ejercitar la acción reconvencional, le reconoce el derecho a reclamar 512,28 €, ya detraídos de la suma reclamada por la actora, y rechaza la reclamación de 17.000 €, porque no se concreta la procedencia de los mismos, ni la concreta ni la concreta repercusión que la falta de remate de unos defectos de acabado y el retraso en su ejecución pudieron repercutir en el precio de la vivienda, sosteniendo que los precios de venta de los inmuebles están directamente relacionados con las superficies construidas y las superficies de las parcelas en que se encuentran.

5.- La demandada, actora reconvencional, interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a la entidad del incumplimiento y la cuantificación del mismo, que concreta en: (i) no se está ante un incumplimiento de escasa entidad, sino ante un incumplimiento esencial de la obligación principal, por cuanto la fachada es uno de los elementos más importantes de cualquier edificación, y no se ha ejecutado correctamente; (ii) la sentencia tiene en cuenta para la cuantificación la valoración pericial aportada por la parte demandante pericial de la parte actora, y no la suya, más detallada, realizada por D. Matias y D. Valentín, que valoran en 14.399,59 €, recogiendo en su informe de forma clara, aséptica y neutral, los desperfectos que presentaban las viviendas; (iii) ha quedado acreditada la existencia de una minoración del precio de venta, en 17.000 €, consecuencia del retraso en la ejecución de los trabajos por parte de la actora.

5. La actora, demandada reconvencional, formula expresa oposición al recurso instando su desestimación, e impugna la sentencia en cuanto acepta la legitimación para reclamar de la demandada, actora reconvencional, cuando carece de la misma, alegando: (i) en cuanto a la reclamación de 14.731,60 €, que, en el momento del informe de valoración realizado, por la propia demandada reconviniente en julio de 2021, ya habían sido transmitidas a terceros con la fachada sin finalizar, de forma que quienes podrían reclamar las presuntas deficiencias, en caso de existir, serían los compradores, no GCI, que expresamente reconoce en la reconvención no haber realizado reparación alguna en la vivienda; (ii) en relación con los 17.000 € que se reclama como cantidad dejada de obtener, quien pudiera resultar afectada por un hipotético perjuicio y, por tanto, sería la única legitimada para reclamar, sería la PROMOCIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS ADEJE S.L, que no es parte el procedimiento, careciendo GCI de legitimación para reclamar; (iii) la diferencia del precio entre ambas viviendas se debe a la diferencia de superficie y características entre una y otra.

SEGUNDO. Antecedentes y circunstancias determinantes de la resolución.

En la labor que corresponde a este tribunal, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, en lo que interesa al objeto del recurso, ha de advertirse que existen una serie de hechos y circunstancias que condicionan y determinan la decisión del tribunal.

1.- En junio de 2020 la mercantil GCI encargó a DOLCE STONE S.L, la instalación de un sistema de fachada ventilada en dos viviendas unifamiliares sitas en CORBAN, cuya construcción le había sido encomendada, a su vez, por la promotora PROMOCIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS ADEJE S.L.

2.- GCI tiene como socio único a CONSTRUCCIONES PINTA S.L, perteneciente al GRUPO PINTA S.L, al cual también pertenece la PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS ADEJE.

El contacto entre actora y demandada se ha mantenido a través del Arquitecto Técnico Valentín, que intervino como director de ejecución de la obra, y forma parte del Departamento de Proyectos y Urbanismo de PINTA GRUPO INMOBILIARIO (comunicaciones enviadas a la actora aportadas como documentos 5a y 5b de la contestación a la demanda y reconvención). D. Valentín, junto al Arquitecto D. Matias - también interviniente en la ejecución -, emitieron el informe sobre deficiencias de las fachadas en fecha 30 de septiembre de 2020.

3.- La obra se inició a mediados de junio y, su finalización estaba prevista para el día 20 de julio de 2020 (conversación de WhatsApp de fecha 8 de julio de 2020 aportada como doc. 1a de la contestación a la demanda y reconvención, en relación con el "planing" que se aporta como dos. 1b y 1c).

5.- Una vez DOLCE STONE dio por finalizada la obra, a finales de julio de 2020, emitió la correspondiente factura en fecha 31 de julio. Y, tras la comunicación de incidencias por parte de la demandada, que no procedió al pago de la factura, la actora visitó la obra en fecha 23 de septiembre de 2020, enviando ese mismo día un correo electrónico a GCI poniéndole de manifiesto, como acciones que le enumeraba, como acciones a realizar en la obra el sellado de cierre de cámara del edifico segundo y lacado de tornillos en negro; sellado de cabezal doble; sellado de chapa de entrada a casa; arreglo y o cambio de 22 Uds. de cerámica marcadas por la propiedad; sellado de una jamba contra el vierteaguas; reparación de rayados en carpintería pletina negra. Igualmente, le remitía la certificación correspondiente al mes de julio, requiriéndole para que se pronunciase sobre su conformidad con la misma, con carácter previo a proceder a realizar dichos trabajos.

Sin otra contestación, mediante correo electrónico de fecha 8 de octubre de 2020, la demandada (actora reconvencional) remitió a la actora (demandada reconvencional) correo electrónico enviándole informe realizado por el Arquitecto D. Matias y el Arquitecto Técnico interviniente en la obra D. Valentín, en fecha 30 de septiembre de 2020 en el que se reflejan los siguientes defectos: los remates de laterales de cierre de la fachada ventilada con muro de hormigón están abollados en todos los anclajes realizados contra el muro de hormigón; los cortes de las piezas de cerámica no se han realizado con máquina de agua, existiendo piezas rotas en las esquinas, pequeños desconchones y piezas de remate de huecos con más holgura de un lado que de otro; rayones en la carpintería realizados por los montadores de la fachada y rayones en las persianas.

6. En julio de 2021 GCI presupuestó los trabajos para la reparación de las fachadas en 14.731,60 €.

7. El perito D. Gamaliel, Arquitecto Técnico, ha realizado informe para la actora en el cual, en fecha 14 de marzo de 2022.

El perito refleja que realizó la visita con los propietarios de las viviendas que les manifestaron que en ningún momento se les informó de los defectos que la constructora reclama a la subcontrata, que la venta se realizó sin conclusiones, con la aprobación de los compradores de la vivienda en el estado actual, y que la única reclamación realizada por uno de los propietarios fue por la entrada de agua debido al defectuoso ajuste de la puerta principal, y que aún está pendiente que reparen el portero automático exterior, porque no funciona.

En cuanto a los defectos, afirma que resulta difícil identificar los defectos que se reclaman, incluso para los propietarios quienes los consideran menores y no entendían que fueran reclamables, que no existen piezas señaladas como pendientes de cambiar por lo que entiende que fueron aceptadas y que revisada la carpintería exterior no existe ningún tipo de rayones. Define los defectos como de escasa entidad y meramente estéticos.

Sobre el informe elaborado por los técnicos de la obra señala: (i) remates laterales su irregularidad y falta de planeidad no se debe a un defecto de ejecución de las fachadas, sino a la mala ejecución del muro que la soporta por la constructora; (ii) en cuanto a los cortes defectuosos, la ejecución de esta fachada está condicionada por la limitación de los formatos estándares de las piezas cerámicas, pudiendo ser necesario cortarlas según las necesidades, siendo el resultado que, a veces, las aristas de corte no sean perfectas ni homogéneas; (iii) según las fotografías del informe realizado por CGI parece evidente al existencia de rayones, pero no puede determinarse la autoría por la subcontrata, dada la sucesión de gremios en las obras, en todo caso, en las fotos la carpintería está sin limpiar, y, con su limpieza parte de los rayones desaparecerán o se minorarán, no siendo apreciados en su visita.

Para la valoración de los daños, considerando que al valoración no guarda relación con el acuerdo alcanzado entre ambas partes, tiene en cuenta, exclusivamente las deficiencias que la actora se había comprometido a efectuar en el correo emitido a la constructora el 23 de septiembre de 2020 (sellado de cierre de cámara del edificio segundo y lacado de tornillos en negro, sellado de cabezal doble, arreglo y/o cambio de 22 Ud. de cerámica marcadas por la propiedad, sellado de una jamba contra el vierteaguas, y reparación de rayados en carpintería pletina negra) y la fija en 512,28 €, si bien indica su discrepancia con la necesidad de tener que ejecutar tales trabajos dada su poca entidad y que algunas de las deficiencias no se observan a día de hoy.

8. Una de las viviendas fue vendida por la promotora, PROMOCIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS ADEJE S.L, a D. Jaime y Dña. Yasna. Se desconoce la fecha concreta del contrato privado, y, con ello, las condiciones de la venta, entre otras, precio y plazo de entrega.

En la escritura pública, otorgada en fecha 9 de diciembre de 2020, consta un precio de venta de 347.000 € y que los compradores habían realizado un pago de 2.200 € mediante cheque bancario, el día 16 de enero de 2020.

Según la escritura, tiene una superficie construida de 166,20 m2 construidos, linda por todos sus vientos con terreno anejo, de 474 m2.

9. La otra vivienda fue vendida a D. Erwin y Dña. Karla. Tampoco consta la fecha del contrato privado de compraventa ni sus condiciones, fundamentalmente precio y plazo de entrega.

En las escritura pública, otorgada en fecha 30 de julio de 2021 consta un precio de venta de 330.000 € y que los compradores habían abonado 66.000 €, mediante dos transferencias bancarias realizadas en fecha 2 de junio de 2021.

Según la escritura, tiene una superficie construida de 144,75 m2 construidos, linda por todos sus vientos con terreno anejo, de 402 m2.

10. Las viviendas fueron entregadas con las fachadas ventiladas en el estado en que quedaron cuando DOLCE STONE finalizó la obra, sin haberse realizado actuación alguna de reparación de los defectos que presentaban.

No consta que los adquirentes hayan realizado reclamación alguna en relación con tales defectos, ni por un supuesto retraso en la entrega según lo pactado en los contratos de compraventa.

11. No consta que la promotora, PROMOCIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS ADEJE S.L, haya repercutido a CGI la supuesta minoración del precio de venta de las viviendas ocasionada por un retraso en la entrega.

TERCERO. - Resolución del recurso de apelación. Obligación de la demandada de proceder al pago de la factura reclamada.

Se alza la demandada contra la sentencia de instancia, con el argumento de que la obra encargada a DOLCE STONE, además de entregarse con retraso, adolece de deficiencias graves, que suponen un incumplimiento esencial, que no han sido subsanadas, de modo que las viviendas han sido entregadas a los compradores sin finalizar. Valora el importe de la reparación en 14.399,59 €. Del mismo modo sostiene que, al contrario de lo sostenido por la sentencia de instancia el retraso en la entrega ha supuesto una minoración del precio de las viviendas en 17.000 C. De este modo, pretende un saldo a su favor de 10.031,04 €, que reclama vía reconvención, y no los 512,28 € que establece la sentencia.

Frente a la reclamación articulada por DOLCE STONE opone la demandada la excepción de contrato cumplido defectuosamente ("non rite adimpleti contractus"), remedio concedido a las partes en los contratos que supone una variante de la excepción de contrato no cumplido regular y ("non adimpleti contractus"), y que frente a esta, que presupone el cumplimiento total de la prestación por la parte que reclama, es oponible en los casos en que el cumplimiento por la actora que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado sea defectuosa o incompleta.

En este caso, los informes técnicos aportados pueden revelar la existencia de defectos en las fachadas en el momento de la entrega de la obra por parte de la contrata (apelante, constructora a quien la promotora le encargó la construcción de las dos viviendas unifamiliares). Uno de los informes es el aportado por la actora reconvencional, emitido por la Dirección Facultativa de la obra, D. Valentín, Arquitecto Técnico al que se le encomendó la dirección de la ejecución de la obra y que trabaja para el GRUPO INOMBILIARIO PINTA, y el Arquitecto D. Matias, en el que se hacen constar los defectos referidos en las circunstancias relevantes reseñadas. El otro es el aportado por la actora, del Arquitecto Sr. Gamaliel, que sólo valora los defectos que fueron reconocidos en su momento por DOLCE STONE. No obstante, de estos dos informes, el único que puede ser calificado como informe pericial, según el art. 335 LEC, es el aportado por la actora, emitido por un técnico independiente e imparcial, al contrario que el aportado por la actora, elaborado por la propia Dirección Facultativa de la obra - el arquitecto técnico dependiente del GRUPO PINTA, siendo CONSTRUCCIONES PINTA el socio único de la apelante, lo cual les resta independencia y con ello objetividad a la hora de realizar el informe.

Del mismo modo, no puede ofrecerse objetividad al presupuesto de reparación de las supuestas deficiencias aportado por la apelante con el escrito de contestación y reconvención, por la sencilla razón de que ha sido confeccionado por la propia GCI, por lo que ofrece serias dudas de objetividad.

Las anteriores circunstancias nos inclinarían a concluir que no cabe apreciar más defectos que los reconocidos por DOLCE STONE en el correo electrónico emitido a GCI el 23 de septiembre de 2020, y valorados por el perito de la actora, máxime si se tiene en cuenta que este perito hizo la visita con los propietarios de las viviendas y estos no habían apreciado defectos alguno que pudieran considerar relevante - según lo que refiere el perito, tampoco irrelevantes -, y, de hecho no consta que hayan formulado reclamación alguna a la promotora-vendedora ni a la constructora, ahora recurrente.

No obstante lo dicho, sucede que, en este caso, la existencia de defectos y la entidad y valoración de los mismos resulta irrelevante puesto que, la actora mediante la excepción de contrato cumplido defectuosamente, hace valer su derecho a que, del importe de la factura reclamada, se descuente el importe de las reparaciones y sucede que, según ella misma ha reconocido, las viviendas fueron entregadas a los compradores con las deficiencias apreciadas sin reparar, no ha recibido reclamación alguna de los compradores, y tampoco consta que la promotora la haya dirigido reclamación alguna, ni le haya repercutido suma alguna por la existencia de defectos. En conclusión, aunque la obra le fuera entregada con defectos, ello no le ha deparado ningún perjuicio, y, por tanto, carece de crédito alguno por unas reparaciones que no ha realizado, no se le han exigido y no le han supuesto una disminución del precio que pactase con la promotora.

Y lo mismo cabe decir en relación con los 17.000 € que reclama como perjuicio por la supuesta disminución del precio de las viviendas. Una supuesta disminución del precio por un supuesto retraso en la entrega solo perjudicaría, en principio, a la vendedora, PROMOCIOENS Y GESTIONES INMOBILIARIAS ADEJE S.L, que soportaría tal disminución. La única circunstancia en que la apelante - constructora - ostentaría frente a la subcontrata el crédito pretendido sería aquella en que la promotora le hubiera repercutido tal disminución y, aunque en la reconvención alega que dicha repercusión tuvo lugar, se trata de una mera afirmación de parte absolutamente huérfana de prueba.

Lo dicho sería suficiente para rechazar la reclamación de la recurrente, pero , abundando más en la cuestión, resulta que ni siquiera han resultado probados el retraso en la entrega a los compradores de las vivienda y la invocada disminución del precio, porque la apelante solo ha aportado las escrituras públicas, de fecha 9 de diciembre de 2020 y 30 de julio de 2021, pero no se aporta el contrato privado en el que figurasen las condiciones de entrega, por lo cual se desconoce el plazo pactado, debiendo indicarse, además, que respecto de la segunda vivienda el primer pago realizado por los compradores fue en junio de 2021, lo que permite deducir que sería por entonces cuando se firmó el contrato privado de compraventa, lo que comporta que esta vivienda fue vendida mucho después de que DOLCE STONE entregase la obra. Por otra parte, constando el precio reflejado en las escrituras públicas, la falta de contratos privados impide conocer el precio inicialmente pactado y, con ello, si realmente se produjo la disminución alegada. A ello cabe añadirse que si bien demandada-actora-reconvencional, pretende que la diferencia de precio entre una y otra vivienda se debió a que en una se redujo el precio en 17.000 € y en la otra se compensó con la instalación del mobiliario de la cocina, una vez más no existe prueba alguna de tal circunstancia, puesto que la diferencia de precio debería existir desde el principio puesto que las características de las viviendas eran distintas, empezando por la superficie construida (en una de 166,20 m2 y en la otra de 144 m2) y la superficie del terreno anejo (en una de 474 m2 y en la otra de 402 m2), así como los linderos, lo cual justificaría una diferencia de precio, siendo inexplicable que el precio pactado fuera el mismo en una y otra.

Por lo expuesto, no puede prosperar la pretensión de la actora de que se reduzca el precio de la factura reclamada en las cantidades que establece, pues ello supondría un enriquecimiento injusto para quien no justifica haber sufrido perjuicio alguno ni por los defectos en las vivienda ni por una disminución del precio que ni siquiera podemos tener por acreditado que exista, lo que determina su falta de acción para reclamar, y su obligación de abonar el importe total de la factura que se le reclama.

Desestimamos el recurso.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia. Falta de legitimación "ad causam" de la demandada-actora-reconvencional.

Combate la demandante-demandada reconvencional el pronunciamiento de la sentencia que estimando la legitimación activa de GCI para reconvenir, estima parcialmente la demanda reconvencional.

Según la LEC 1.881, en materia de legitimación existía una distinción entre lllamada "legitimación ad processum", determinada por la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, en sentido estricto, para comparecer en juicio, necesaria para actuar como sujeto de la relación jurídico procesal con el carácter con que lo hace y que afecta, y la legitimación "ad causam", afectada por la relación sustantiva del demandado o demandante con el objeto del proceso. La nueva LEC zanjó esta situación al establecer el sistema de depuración de los vicios procesales en la audiencia previa al juicio ordinario. La dualidad en cuanto al concepto de legitimación se refiere, ha desaparecido tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriéndose esta última sólo a la tradicionalmente denominada legitimación « ad causam» Art. 10 ( STS 7 de noviembre de 2005 ), que atañe al fondo del asunto, sin que se trate en definitiva de una condición de admisibilidad del proceso, sino de la existencia misma de la acción, afectando al fondo de la cuestión ( STS de 17 de mayo de 1993 ). La falta de vinculación de las partes con el negocio jurídico o el derecho material que constituye el objeto del proceso, da lugar a la falta de legitimación - que se conocía como falta de legitimación "ad causam", que se identifica con la misma cuestión de fondo suscitada, suponiendo su estimación, por inexistencia de acción, la resolución definitiva de la cuestión litigiosa a través de la negación del derecho reclamado y la desestimación de la demanda respecto al actor, que produce el efecto de la cosa juzgada material.

La respuesta al motivo de impugnación pasa por reproducir los argumentos que hemos empleado para la desestimación del recurso, por considerar la falta de acción de la demandada.

Yerra el juez de instancia al analizar la legitimación para reclamar de la actora reconvencional bajo el prisma de la jurisprudencia que concede legitimación, por subrogación, a los sucesivos adquirentes de las viviendas, para reclamar contra los agentes intervinientes en la edificación y a la promotora frente a los constructores y técnicos para reclamar que se cumpla correctamente el contrato, jurisprudencia que en este supuesto no es aplicable y no viene al caso porque no son los propietarios ni la promotora los que reclaman, sino la constructora contratada por la promotora para la construcción de las viviendas de las vivienda, que pretende reclamar el perjuicio que le han supuesto los defectos de ejecución de las fachadas ventiladas instaladas por la actora -demandada reconvencional y la supuesta disminución del precio provocada por un también supuesto retraso en la entrega.

Dicho lo anterior, según lo ya expuesto con motivo de la resolución del recurso, la legitimación de la actora reconvencional pasa por la prueba de los perjuicios que dice ha sufrido prueba que no ha llevado a cabo, no acreditando haber acometido, con el consiguiente coste económico, la reparación de los defectos de las viviendas antes de entregarlos a la promotora o haber soportado la reclamación de esta o de los propietarios con la consiguiente indemnización, y tampoco que se le haya repercutido por la promotora una disminución del precio de venta que tampoco encuentra sustento probatorio. La actora reconvenida, reiteramos, carece de acción para reclamar.

QUINTO.- Costas procesales.

Desestimado el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398.1 de la LEC, las costas e esta alzada se imponen a la recurrente.

Estimada la impugnación, de conformidad con el art. 398.2 LEC, no procede imponer las costas de la misma.

La estimación de la impugnación determina la imposición a la demandada-actora reconvencional de las costas de la demanda.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,