Sentencia Civil 416/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 70/2023 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del pleito. La sentencia y el recurso.

1.- DON Leonardo y DOÑA Beatriz son propietarios de sendas viviendas con terreno anexo en el DIRECCION000 en Irixoa, siendo viviendas colindantes por el viento norte de don Leonardo, cuya cubierta está situada en un plano más alto. Don Leonardo demandó a doña Beatriz afirmando que la demandada hizo obras en octubre-noviembre de 2019, modificando la cubierta propia y sustituyendo una antigua chimenea. En su suplico solicitó que se declarase que la pared entre ambas viviendas es medianera hasta el punto común de elevación, y a partir de él, es privativa del actor, reclamando que la demandada retire y demuela las obras realizadas por encima del encuentro de su cubierta, de manera que quede alojada o entroncada en la pared enrozada del actor, como ocurría antes de las obras, y en los términos de su informe pericial. Solicita también que la demandada haga las obras necesarias para reponer el tubo de salida de humos tal y como era anteriormente, demoliendo la nueva chimenea y retirando los alambres de sujeción a su pared privativa, así como que se condene a la demandada a demoler y retranquear la edificación realizada junto a un almacén del actor.

2.- DOÑA Beatriz se opuso, salvo a la petición cuarta a la que se allanó. Explicó que sustituyó su cubierta sin elevarla de nivel, apoyándose en las antiguas vigas estructurales de madera y colocando un panel sándwich, siendo obra menor y contando con los informes técnicos favorables y necesarios. Es la cubierta del actor la que, por no contar con teja, genera filtraciones de agua por el muro medianero, y además, el abuelo del actor y el antiguo propietario de la vivienda propia, en 1981 pactaron que don Leonardo podía elevar a la pared adosada, obras de altura, sin que fuese por encima de la ventana propia, y sin poder abrir mas ventanas, por lo que tiene a su favor un derecho de altura o elevación. Sus obras de cubierta se limitaron a un remate, colocando un perfil de aluminio en la cubierta o zona delantera con sellado y pintura al clorocaucho, y a pesar de todo, no se han evitado las filtraciones de agua provenientes de la finca del actor, salvo en esa zona y por esa solución. En cuanto a la chimenea que antes era un tubo de fibrocemento y uralita y que también tenía unos anclajes sujetos a la pared del actor, la sustituyó por otra de ladrillo, sin emplear el antiguo material hoy prohibido, y también con anclajes a la pared continuación del muro medianero hasta el punto común de elevación, pero unos centímetros más arriba, siendo idéntica la altura y ubicación, pues aunque el anterior tubo no estaba a la distancia actualmente exigible según el PXOM de Irixoa, son posibles obras de higiene, ornato y conservación.

3.- DOÑA Beatriz también presentó demanda reconvencional. Sostuvo que don Leonardo había heredado su propiedad, y ella compró la suya en 2012; y la parte lateral de la cubierta de don Leonardo situada sobre el muro medianero, carece de tejas, y está filtrando agua de lluvia por dentro del muro, provocando la aparición de agua en los días de mucha lluvia, debiendo condenar al reconvenido a impermeabilizar correctamente el lateral de la cubierta, y el muro de piedra, de manera que recoja sus aguas pluviales de conformidad con el artículo 586 del CC, Y también respecto de todas las cubiertas de las edificaciones que vierten aguas directamente a las propiedades y terrenos de doña Beatriz, a lo que fue requerido por burofax de 20 de julio de 2020, redactando el suplico en tales términos.

4.- La sentencia de 27 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Betanzos estima parcialmente la demanda de don Leonardo, pues declara que la pared que delimita ambas viviendas es medianera hasta el punto donde alcanza el encuentro de las propiedades antes de las obras de cubierta de doña Beatriz, siendo el resto pared privativa, y a la que se ha adosado la nueva cubierta y el perfil de aluminio, condenando a doña Beatriz a las obras de demolición y retranqueo de la edificación realizada junto al almacén en los términos del allanamiento, pero desestimando la demanda en lo demás. Y estima plenamente la demanda reconvencional, pues condena a don Leonardo a realizar cuentas obras sean necesarias para evitar filtraciones de agua, rematando correctamente la parte lateral de su cubierta en el lateral del faldón situado sobre la pared colindante con la casa de doña Beatriz, evitando que se filtre agua al interior del muro de mampostería, y realizando todas las obras necesarias para impermeabilizar el muro de piedra o pared exterior colindante con la vivienda de doña Beatriz, recogiendo las aguas pluviales de todas las cubiertas de la vivienda y demás edificaciones, palleira, galpón y almacén, que vierten aguas directamente a inmuebles y terrenos de doña Beatriz, evitando que sigan causando daños y perjuicios por continuas filtraciones de aguas y humedades, con imposición de costas al reconvenido.

5.- DON Leonardo interpone recurso de apelación. Sostiene que las pretensiones no acogidas en relación con la pared privativa, se han desestimado con apoyo en el documento privado de 30 de julio de 1981 que en la medida en que fue firmado por su abuelo, le vincularía, pero no a la adversa que no ha adquirido derecho alguno, porque tratándose de un documento privado, en todo caso y por aplicación del artículo 1257 del Código Civil el contrato produce efecto "entre quienes los otorgan y sus coherederos",habiendo pasado 37 años, por lo que cualquier acción real estaría prescrita, como invocaron en la vista, tras plantearse la cuestión en la reconvención, y sin que esto lo haya analizado la sentencia. Resulta además que la obra de sustitución de la cubierta de la demandada, al colocar panel sándwich, supone una elevación, aunque sea de 5 cm, pues no es lo mismo un tejado a 5 metros de altura que de 5,05 metros; y la cubierta se hizo incrustada en la pared medianera y no enrozada. En cuanto a la reconvención y las obras que se le obligan a realizar, sostiene que no se han acreditado daños por filtraciones de agua, daños que no se reclaman, y sin embargo se valoran obras de reparación, sin acreditar los daños, pues el perito de la reconveniente no vio la situación anterior, ni la actual, y las testificales de los obreros que realizaron la cubierta de la reconveniente carecen de valor, pues es más fácil decir que si la vivienda tiene filtraciones es culpa del vecino colindante, y no que son consecuencia de las propias obras. No se conoce ni se analiza la situación preexistente, cuando entre 2012 y hasta 2020 no se expuso que hubiese filtración alguna, filtraciones que solo existen cuando la reconvenida es requerida por burofax. Finalmente entiende que su vivienda es de 1925 y el resto de las edificaciones son de 1990, por lo que de conformidad con el artículo 586 del Código civil, habrían adquirido la servidumbre de vertiente de tejado, siendo un precepto que regula la situación al tiempo de construir, y no al tiempo de reformar o reparar, al margen de que la reconvención está desconectada de la demanda, y de conformidad con el artículo 406 de la LEC, no debió ser admitida a trámite.

SEGUNDO.- Admisibilidad de la demanda reconvencional Articulo 406.2 de la LEC . Viviendas colindantes o adosadas.

6.- El artículo 406.2 de la LEC, establece que "2. No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza".

7.- En la contestación a la reconvención no consta opuesta la excepción de inadmisibilidad de la demanda reconvencional aunque en los hechos se haga alguna referencia. En todo caso, reclamando el actor que ha habido una elevación de la cubierta de la vivienda adosada de la demandada, y que se ha instalado una nueva chimenea en la cubierta que entiende que le perjudica en relación a la pared medianera, el que la demandada reconvenga sosteniendo que es la pared del colindante la que causa filtraciones, y que otras edificaciones del colindante vierten agua de lluvia, sin que cuenten con sistema de recogida, de conformidad con el artículo 586 del CC, no puede decirse que supone el ejercicio de una reconvención desconectada de la acción ejercitada en la demanda inicial. Las peticiones de ambas partes están relacionadas con sus construcciones adosadas, sus cubiertas contiguas, y los problemas que la actuación u omisión de unos y otros entienden que se les causa, y todo lo expuesto se funda en las relaciones de vecindad a las que las partes vienen obligadas como consecuencia de la ubicación de sus propiedades, por lo que la conexión es evidente, y la pretensión de inadmisión de la reconvención debe ser desestimada.

TERCERO..- Elevación de la cubierta de carácter insignificante. Colocación de un panel sándwich de 5 centímetros más de grosor. Sustitución de la chimenea ubicada en el mismo lugar. Impermeabilización de pared que causa filtraciones. Desestimación del motivo.

8.- Con atenta lectura de la demanda, no se llega a conocer cuál es el título que permite a don Leonardo, que tiene una vivienda colindante con la de la demandada y mucho más alta, impedirle a la demandada que al cambiar su cubierta y eliminar las tejas coloque otro material algo más grueso y eleve la altura de su cubierta, pues no se cita norma que ampare la negativa a la elevación, y sobre todo, no se acierta a explicar en que le perjudica. Cuando en derecho no se descubre el interés que ampara una reclamación, el resultado debe ser negar la legitimación de fondo y desestimar la pretensión por falta de interés amparable.

9.- Además, y aunque lo anterior sería suficiente para resolver en el sentido expuesto, en el caso concurre un contrato de 30 de junio de 1981 entre el abuelo del actor llamado don Francisco y los anteriores propietarios de la finca de la demandada, en el que pactaron determinadas cuestiones afectantes a las relaciones de vecindad, de manera que el abuelo de don Leonardo eliminó un pozo de purines, recibió un trozo de terreno, y a su vez "...permite a estos adosar a la pared norte de su vivienda posibles obras de altura que los señores Javier llegasen a realizar" con una "Aclaración: La altura a la que se hace referencia en el apartado primero de la cláusula segunda se entiende que no podrá ser superior a la ventana que el señor Indalecio tiene en el panel de su vivienda". Sobre ese pacto dice el actor que por ser realizado por su abuelo, acepta que le vincula, y después dice que en cambio a los nuevos propietarios no les vincula porque no son coherederos. Al margen de que si se termina reconociendo que a quien acciona, ese acuerdo le vincula, ello sería suficiente para no contar con posibilidad de evitar el pacto que se reconoce que le afecta, sin necesidad de mirar a la otra parte contratante o sus causahabientes, es evidente que hay un error en la interpretación del artículo 1257 del código civil y el principio de relatividad de los contratos (artículo 1.257), pues un sucesor a título particular también queda vinculado por los acuerdos cuando afectan a cuestiones transmisibles por su naturaleza, por pacto, o por disposición legal, por lo que el contrato obliga y afecta al adquirente de los derechos de los contratantes, que no son terceros. Nuevamente tampoco parece que sea muy razonable la postura de quien en virtud del acuerdo, tiene posibilidad de salvar una ventana que tiene en pared propia y con vistas sobre el tejado de la propiedad de aquellos a quienes demanda, para evitar que con su nuevo tejado sustituido puedan elevar cinco centímetros el grosor de su tejado, lo que resulta inexplicable.

10.- Cosa distinta serán los apoyos de la nueva cubierta y la posibilidad de que afecten a la pared medianera. Pero toda la prueba desplegada lo ha sido para sostener que la antigua cubierta estaba apoyada sobre vigas enrozadas en la pared medianera, que no se han sustituido, sino solo los rastreles. Nuevamente el actor no demuestra el perjuicio que ampararía su reclamación, manteniendo una distinta valoración de la prueba para sostener que hay nuevas vigas que entran en la pared, sin que lo expuesto tenga sustento en la prueba practicada.

11.- Sucede algo parecido con la chimenea. Lo acreditado es la sustitución de una chimenea por otra, con la misma elevación para que los humos no perjudiquen al actor, y simplemente con cambios de materiales, pues la anterior era de fibrocemento y uralita, y la actual es de ladrillo de fábrica. No se dice cuáles eran las distancias exigibles, y se insiste en que la chimenea se asienta en la misma ubicación. Por no explicar el perjuicio, ni siquiera se sostiene un desacuerdo estético, difícilmente asumible cundo el fibrocemento y la uralita son al parecer materiales actualmente no permitidos, y son sustituidos por ladrillo.

12.- En cuanto a los apoyos, lo único reconocido es que el anterior tubo de uralita también tenía unos anclajes (unos muy finos hierros según las fotografías) a la pared del actor; y se ha reconocido que se han colocado los mismos anclajes, pero unos centímetros más arriba para mejorar la sujeción, lo que nuevamente no perjudica al actor, y en cambio dota a la instalación de una mayor estabilidad que a todos beneficia.

13.- La única instalación realmente nueva y que no cuenta con la autorización del actor, es un pequeño faldón o rebosadero apoyado unos centímetros por encima de la pared medianera en la pared que ya es de don Leonardo. Se explica porque se ha demostrado que la pared de don Leonardo genera filtraciones, salvo en la parte afectada por ese rebosadero, que las evita. Frente a esta pretensión, el reconvenido niega que sea necesario impermeabilizar su pared, destacando que la reconviniente señala las obras a realizar pero no reclama daños, considerando que no están probadas las filtraciones. El hecho de no reclamar los daños no es motivo para no considerar acreditadas las filtraciones, a las que se refieren el informe pericial y los testigos. EL juez resuelve considerando correcta la instalación porque cuenta con la autorización pactada en el acuerdo de 30 de octubre de 1981, lo que estimo que es correcto en los términos expuestos. Sea como fuere, con estas explicaciones y elementos facticos, cuando el actor proceda a impermeabilizar su pared tal y como viene obligado, si le molesta y quiere podría retirar a su costa ese nuevo elemento, que actualmente está justificado por el acuerdo del año 1981, y no existe duda de que evita al menos en parte las filtraciones, que están acreditadas por amplia prueba testifical, y entonces, el citado elemento no cumplirá ya finalidad alguna. Lo expuesto no supone una estimación del recurso, sino exclusivamente la concreción de cómo se pueden ejecutar las obras de impermeabilización, que el reconvenido habrá de ejecutar en su propia pared.

CUARTO.- Obligación de recogida de aguas pluviales. Demanda reconvencional-

14.- En cuanto a la demanda reconvencional, al margen de los problemas de filtraciones en la parde norte ya analizados, lo cierto es que, frente a una sentencia metódica en el análisis de la prueba, lo correspondiente a la obligación de recoger las aguas, la motivación queda reducida a la siguiente explicación "Respecto de otros elementos de la finca del demandante, ni la palleira ni el galpón cuentan con canalón para recoger las aguas pluviales a tenor de las fotografías que constan en el informe del perito de la parte demandada, indicándose que las aguas pluviales caen directamente sobre el terreno de doña Beatriz. Tal circunstancia, la falta de elementos para recoger las aguas pluviales, es admitida por los peritos y testigos dado que el único canalón que existe está situado en la fachada principal de la vivienda de los Leonardo Francisco como puede apreciarse en las fotos de ambos informes.

Por lo tanto, procede la estimación de la demanda reconvencional en sus términos".

15.- Como hemos visto, el recurso mantiene que su vivienda es de 1925 y el resto de las edificaciones son de 1990, por lo que de conformidad con el artículo 586 del Código civil, habrían adquirido la servidumbre de vertiente de tejado, siendo un precepto que regula la situación al tiempo de construir, y no al tiempo de reformar o reparar, al margen de que la reconvención está desconectada de la demanda, y de conformidad con el artículo 406 de la LEC, no debió ser admitida a trámite. Realmente tampoco la reconviniente al presentar el escrito de oposición al recurso de apelación hace más alegaciones que la de que en su momento no se invocó la inadmisibilidad de la demanda reconvencional, lo que ya ha sido tratado, y de hecho el juez entró a resolverla. Y desde el fondo, que el juez de instancia hizo un análisis razonable de la prueba y debe mantenerse su valoración, no pudiendo alterar los términos del debate en la segunda instancia. Pero la realidad es que la segunda instancia es un recurso ordinario, y dentro de los términos del debate, la audiencia tiene plena capacidad de revisar lo actuado. Además, al contestar a la reconvención, el reconvenido citó a su favor la SAP de Zamora 187/2019 de 17 de mayo, y aunque de forma equívoca se hizo referencia a una acción negatoria de servidumbre de tejado, en todo caso sí se dijo que la vivienda tenía casi 100 años y el resto de naves más de 40, siendo la última reforma de 1990, y se citaron los artículos 537 y 538 del Código Civil, sosteniendo que la acción para exigir la recogida de aguas había prescrito de conformidad con el artículo 1963, y la servidumbre habría sido ganada por prescripción adquisitiva al haber transcurrido más de 20 años, lo que en la sentencia no ha tenido contestación y ahora procede examinar.

16.- El artículo 586 del código civil regula el desagüe de los edificios, estableciendo lo siguiente: "El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo". Se trata no de una servidumbre, sino de una obligación derivada de las relaciones de vecindad, y que se traduce en una prohibición general de no molestar al vecino y no causarle posibles daños vertiendo sobre él las aguas propias, y se refiera a edificios y no a las aguas que discurren naturalmente entre los predios ( artículo 552 y siguientes). La norma contenida en el art. 586 CC, más que contemplar un verdadero supuesto de servidumbre de vertiente de tejados, o desagüe de edificios, como es el caso de los arts. 587 y 588 CC, establece una prohibición o restricción de orden legal respecto a la configuración de la cubierta o tejado de un edificio y a la facultad de dar libre salida a las aguas pluviales caídas sobre el propio suelo, por razones de vecindad y con un criterio de reciprocidad, participando de la misma naturaleza jurídica que las limitaciones legales al dominio, por más que se establezcan en beneficio o interés de un predio vecino, a fin de prevenir inmisiones molestas o dañosas.

17. Sobre la obligación de realizar obras de recogida de aguas, no se niega que esas otras edificaciones carezcan de medios de recogida de aguas pluviales propias, sino que, como excepción, con cita de la SAP de Zamora 187/2019 de 17 de mayo, simplemente se invoca una servidumbre de tejado, para defender que como su edificación correspondiente a vivienda es del año 1925 y el resto son edificaciones de 1990, habría ganado por transcurso de veinte años el derecho real de servidumbre de bajante de tejado, sin tener que recoger sus propias aguas.

18.- En definitiva, el reconvenido defiende que habría adquirido por prescripción adquisitiva una servidumbre de bajante de aguas por transcurso de más de veinte años, lo que le pondría a cubierto de la obligación de recogida de las propias aguas. La sentencia de la AP de Zamora resuelve un supuesto que no es del todo extrapolable, porque en aquel caso el actor ya recogía sus aguas y las del vecino en sumidero propio. Desde el punto de vista fáctico, de la misma manera que no se discute que las construcciones del actor reconvenido no cuentan con sistema de recogida de sus aguas, tampoco se discute que sus construcciones tienen la antigüedad expuesta.

19.- No es de aplicación al caso el artículo 588 del CC porque no estamos en un supuesto en que concurra un corral o patio enclavado, no siendo posible la recogida de las propias aguas en términos que obliguen a buscar la alternativa de algún conducto de desagüe en la forma menos perjudicial.

20.- Pero es cierto que la servidumbre de bajante de aguas a que se refiere el artículo 587 del código civil, al ser continua, aparente y positiva, puede ser ganada por el transcurso del tiempo y por usucapión de veinte años. La SAP de Ourense de 8 de febrero de 2019 lo explica con claridad cuando dice que "Los artículos 586 , 587 y 588 del Código Civil bajo la rúbrica "Del desagüe de edificios", regula tres diferentes supuestos: un límite del derecho de propiedad derivado de las relaciones de vecindad entre los predios (artículo 586); una servidumbre voluntaria de desagüe o vertiente de tejados a la que se refiere el artículo 587 , en cierto modo, al indicar que el dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de tejados podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida, que no perjudique al predio dominante; y la servidumbre legal de desagüe de patio o corral ( artículo 588)...y que "Esta servidumbre es continua porque su uso es permanente e incesante ( artículo 532 del Código Civil y también es aparente porque exteriormente resulta visible y apreciable de manera continua, reveladora de su uso y aprovechamiento ( artículo 532 CC ); pero, además, es positiva porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de hacer una cosa, la recogida de las aguas pluviales, ( artículo 533). Conforme a su naturaleza, la servidumbre de vertiente de tejado o desagüe de edificios es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años, según dispone el artículo 537 del Código Civil , y, siendo positiva, el tiempo de la posesión comenzará a computarse desde el día en que el dueño del predio dominante o el que haya aprovechado la servidumbre hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, conforme establece el artículo 538 del Código Civil Así lo ha admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo destacando, en este sentido, la sentencia de 2 de junio de 1984 . En el supuesto que se examinaba en la misma, el Tribunal señaló que "la servidumbre que se adquiere por prescripción desde que se instaló la fábrica y empezó el desagüe y vertido de las aguas sobrantes, su carácter es continuo y aparente, ya que su uso es o puede ser incesante y está continuamente a la vista, ya que incluso, como dicen los propios actores en la demanda, la demandada ha dirigido el agua a través de un surco o canalillo", añadiéndose que "es positiva la servidumbre, ya que impone al predio sirviente que deje hacer o soporte el desagüe o vertido".

21.- Si en el tiempo, primero se habría producido la usucapión del derecho de servidumbre del artículo 587 del Código civil, posteriormente y por transcurso del plazo de treinta del artículo 1963 del código civil, se habría completado el tiempo para la prescripción de la acción destinada a exigir la recogida de aguas respecto de construcciones de más de cuarenta años, con acción no ejercitada durante esos treinta años, por lo que en este punto, la demanda reconvencional debió ser desestimada, y ahora, el recurso debe ser parcialmente estimado.

QUINTO.- Costas de la primera instancia.

22.- Las costas de la demanda parcialmente estimada, están correctamente resueltas imponiendo a cada parte las propias, siendo las comunes por mitad, de conformidad con el artículo 394 de la LEC.

23.- Pero la demanda reconvencional solo debió ser estimada parcialmente para que el actor reconvenido efectué las obras necesarias para rematar correctamente toda la parte lateral del faldón de su cubierta situada sobre la pared colindante con la de la propiedad de doña Beatriz para que no se filtre agua por el interior del muro de mampostería, pero desestimando la reconvención en lo demás, con el resultado de estimación parcial de la demanda reconvencional, acordando que respecto de la reconvención, cada parte pagase sus costas procesales siendo las comunes por mitad.

SEXTO.- Costas del recurso y depósito.

24.- La estimación parcial del recurso de apelación, determina que se haga especial imposición de las costas procesales de la alzada, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC en su redacción al tiempo del procedimiento anterior al RD ley 6/2023

25.- Acuerdo la devolución del depósito constituido para apelar, de conformidad con la disposición adicional 15ª de la LOPJ.