Sentencia Civil 589/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1203/2022 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.-Interponen ambas representaciones procesales sendos recursos de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda entablada por D. Jacinto frente a BANCO SANTANDER SA y condena a esta a pagar al primero la cantidad de 17.623,89 euros, más intereses devengados desde cada pago y hasta la fecha de concurso de acreedores de la promotora, con imposición de costas a la parte demandada, y ello en relación con la adquisición de una vivienda mediante contrato de compraventa celebrado en fecha 13 de septiembre de 2002, por el que el demandante adquirió de la entidad AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS SA la vivienda sita en DIRECCION000, en el término municipal de Mijas, Málaga.

BANCO SANTANDER SA basa su recurso en los siguientes motivos:

1/ vulneración de la jurisprudencia del TS en cuanto a la extensión de pólizas genéricas de contragarantía para la emisión de aval a todas las promociones;

2/ error en la apreciación de la prueba respecto de la prescripción de la acción;

3/ indebida imposición de costas, por cuanto que no cabe apreciar la existencia de una estimación sustancial de la demanda;

4/ con carácter subsidiario, y para el caso de estimación del primero de los motivos, con respecto a la acción subsidiaria del art. 1.2.º de la Ley 57/68, sostiene la inexistencia de automatismo entre el ingreso de cantidades en la cuenta bancaria de una entidad promotora y el pago a cuenta por la compraventa de una vivienda en construcción.

Alega, por su parte, D. Jacinto como motivo de apelación error en la interpretación de la jurisprudencia del TS en cuanto al dies ad quem del cómputo de los intereses legales en contra de la aplicación rigorista de la Ley 57/68.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por Banco Santander.

1/ Se centra el primer motivo del recurso en la vulneración de la jurisprudencia del TS en cuanto a la extensión de pólizas genéricas de contragarantía para la emisión de aval a todas las promociones.

El motivo se desestima.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable al caso y las circunstancias concurrentes en el mismo, es preciso hacer referencia a la doctrina jurisprudencial aplicable a los supuestos de devolución de anticipos por compraventa de vivienda sobre plano que no han llegado a buen fin en cuanto al destino y carga de la prueba.

Esta Sala ha venido afirmando reiteradamente que la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto las viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, de Pleno, 272/2016, de 22 de abril, 626/2016, de 24 de octubre, y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre).

La parte demandante es uno de los sujetos que, eventualmente, puede beneficiarse de la existencia de un aval, general o individual, que garantiza el cumplimiento de entrega de la vivienda por parte del promotor frente al comprador, condición ésta última que tiene el demandante, siendo garante la entidad bancaria demandada.

Las pólizas aportadas de 13/06/2001, 16/12/2003 (otorgadas por Banco Pastor), 28/04/2005, otorgada por Banesto, y 18/05/2006 de Banco de Andalucía, absorbidos por Banco Santander, cumplen con el cometido que regula la Ley 57/68 y la no existencia de aval individual o la no concreción de la promoción no priva de plena eficacia a la misma, aun cuando tres de ellas sean de fecha posterior al contrato y, ello, siguiendo con lo que en reiteradas ocasiones ha resuelto esta Sala sobre este tema, que lo viene a concretar en su sentencia de fecha 29/01/2019, donde sostiene que "es evidente que las denominadas "póliza de contra aval" o "póliza de garantía" son documentos redactados por las propias entidades avalistas, de suerte que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dichos contratos sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propias entidades, y no oponible ni a AIFOS ni a los compradores que contrataron con esta entidad que, como se desprende de la doctrina jurisprudencial invocada, se consideran amparados por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dichas entidades, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en los contratos de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en dicha Ley (cláusula sexta del contrato), conjugado con el hecho de que se suscriban las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores."Sin que incida de alguna forma en dicha eficacia que el contrato sea anterior a la contratación de la póliza, precisamente por el carácter tuitivo de la Ley 57/68 sobre el que el TS ha dicho que, una vez concertada la póliza colectiva, incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados, puesto que estas entidades se erigen en garantes de las cantidades entregadas a cuenta y no de los contratos, sobreponiéndose a cualquier otra responsabilidad, esto es, por encima de quien haya podido recibir ingresos en cuentas de la promotora sin haber avalado. Y a ello hay que sumar que dicha garantía no depende de que se ingresen o no las cantidades en una cuenta del promotor ni del carácter de la cuenta en la que se ingresen, sea ésta especial u ordinaria. En estos casos, concurre responsabilidad por la entidad bancaria porque, al avalar las actividades inmobiliarias de la promotora, conoció o pudo conocer que ésta vendía sobre plano mediante pagos parciales del precio por parte de los compradores, esto es, cuando avaló tuvo oportunidad de conocer los contratos de compraventa que se habían podido realizar previamente o después del aval.

2/ El segundo motivo de apelación lo centra el banco en la existencia de error en la apreciación de la prueba respecto de la prescripción de la acción.

Es sabido que jurisprudencialmente se ha fijado el plazo de prescripción de las acciones derivadas de la Ley 57/68 en 15 años que es el general fijado para las acciones personales (5 años desde la reforma del art. 1.964 CC) .

Sostiene el apelante que la Juzgadora yerra en el dies a quo de inicio del cómputo del plazo. Entiende que debe fijarse en junio de 2004, 20 meses después de firmado el contrato y, ello, con base a lo establecido en su cláusula cuarta en ella que recoge que "la finalización de las obras se fija inicialmente aproximadamente en 20 meses desde la firma por el arquitecto del Acta de Replanteo".

La primera cuestión a tener en cuenta es que los 20 meses no se han de contar desde la firma del contrato, sino desde la firma del acta de replanteo. Pero, ocurre, que no consta acta de replanteo en este caso. Teniendo en cuenta que la institución de la prescripción tiene carácter restrictivo, que el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes y de que nunca debe quedar perjudicado en su aplicación el comprador en viviendas sobre plano por su carácter de consumidor, no puede ser sustituida la fecha del dies a quo por la del contrato, dado que ello perjudica inexorablemente al comprador al adelantar el mismo.

Hemos de partir, pues, del principio general establecido en el art. 1.969 CC de que "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo, indicando que respecto del momento de iniciación del plazo de prescripción, el Código Civil ha optado por el conocimiento del daño por el perjudicado, no exclusivamente por su producción ( sentencia de 14 diciembre 2015), de manera que, como expone la sentencia de 20 de octubre de 2015, para que la prescripción comience a correr se exige que la parte disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar la reclamación judicial.

En casos de entregas de viviendas, la STS 524/2020, de 14 de octubre, señala como día inicial del plazo de prescripción en supuestos de reclamación de cantidades anticipadas, la fecha contractualmente establecida para la entrega de la vivienda y no en aquella en que se entregaron las primeras aportaciones, pues es tras la falta de dicha entrega del inmueble cuando nace la acción -actio nata, art. 1.969 CC-, que nunca tendría razón de ser si la vivienda se hubiera edificado y entregado en plazo. Pero no olvidemos que en el caso de autos la fecha de entrega quedó indeterminada. Por ello es preciso acudir a otra fecha en que se den los elementos para fundar la reclamación de devolución de lo entregado como parte del precio. La Juzgadora de Instancia lo sitúa en la fecha en que, durante el concurso de acreedores de la promotora, se acordó la resolución universal de los contratos mediante auto de fecha 13 de abril de 2015. la demanda se interpuso el 25/02/2021. Siendo un contrato de 2002, cuyo dies a quo para el cómputo de la prescripción comienza en abril de 2015, es claro que a fecha de interposición de la demanda no había transcurrido el plazo de 15 años. Y ello, con la modificación operada por Ley 42/2015 que lo fija actualmente de 5 años, aplicable a los contratos celebrados a partir de la vigencia de esta ley, y que establece un periodo transitorio para aquellos anteriores a la ley y que aún no habían prescrito, distinguiendo la jurisprudencia entre los celebrados del 7 de octubre de 2000 al 7 de octubre de 2005, en que se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC (pues todos quedarían prescritos el 7 de octubre de 2020), y los celebrados entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015, a los que se aplica la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, que no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020 (28 de diciembre tras la suspensión de plazos con motivo de la pandemia). En el caso de autos se aplica el régimen de los celebrados entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005, esto es, 15 años en toda su extensión, con independencia de cuál sea la fecha de inicio del cómputo.

Por todo ello, el motivo también debe ser desestimado.

3/ Como último motivo de apelación se alega indebida imposición de costas, por cuanto que no cabe apreciar la existencia de una estimación sustancial de la demanda cuando ya se ha admitido un motivo de oposición de la demandada, cual es fijar el dies ad quem del cómputo de los intereses en la fecha del concurso de acreedores de la promotora.

El motivo debe ser estimado, con base en la siguiente fundamentación.

Los criterios legales sobre la imposición de costas en la primera instancia de los procesos declarativos vienen establecidos en el art. 394 LEC en un doble sentido: a) las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; y b) si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Ello responde al principio básico de que cualquier diferencia entre lo inicialmente pretendido en el escrito alegatorio de que se trate y lo finalmente otorgado, reconocido o concedido por la resolución judicial definitiva impide, en cuanto a su esencia y ex deffinitione, considerar producida una estimación total cuando se ha estimado también, si bien con alcance parcial, la oposición de la parte demandada, abstracción hecha del alcance o extensión concreta de dicho acogimiento.

Pero también se ha venido admitiendo la estimación sustancial de la demanda para imponer las costas a la parte demandada. Ello, de acuerdo a la jurisprudencia del TS, concurre cuando: a) la concreción de la suma que ha de ser reconocida a la parte peticionaria se encuentra sometida a reglas de ponderación o adecuación que privan de trascendencia a la existencia de una diferencia cuantitativamente no demasiado importante entre lo pedido y lo concedido, en cuanto evidencia que la petición formulada no puede calificarse como desproporcionada; o, b) cuando la diferencia entre la reclamación y lo finalmente reconocido obedece a la aplicación de criterios de actualización del valor de acuerdo con alguno de los criterios procedentes.

Esta Sala viene a acoger en numerosas resoluciones la definición que la jurisprudencia del Tribunal Supremo hace de la estimación sustancial de las demandas; así, la sentencia 702/2016 de 15 de diciembre de 2016, recurso 781/2014, vino a decir que "La teoría del cuasi-vencimiento o de la estimación sustancial opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido ( STS 15 junio 2007 ), ello con inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas. El sistema general de imposición de costas se complementa con la denominada doctrina de la estimación sustancial de la demanda, que se podría sintetizar en la existencia de un cuasi vencimiento, por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido ( STS 14 septiembre 2007 , que cita las SSTS 5 y 15 de junio de 2007 , que citan a su vez la STS de 9 de junio de 2006 ). Para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial ( STS 21 octubre de 2003 )."

Por su parte, sentencias como la del TS de 18 de mayo de 2000 venían diciendo que "para que se produzca una estimación sustancial de la demanda a los efectos de fundamentar una condena en costas es preciso que la diferencia entre lo peticionado en la demanda y lo concedido en la sentencia sea mínimo y de escasa trascendencia".

En definitiva, lo relevante a efectos de determinar si en un proceso dado ha existido un vencimiento absoluto o un vencimiento virtual asimilable a aquél a efectos del pronunciamiento relativo a las costas (estimación sustancial) estriba exclusivamente en la existencia de una diferencia escasamente relevante entre lo postulado y lo finalmente concedido, si bien viene a decir el TS que no cabe deducir de ello una doctrina general. A ello hay que sumar que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha considerado que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, como ya hemos apuntado.

Tampoco se da en este caso una diferencia escasamente relevante entre lo postulado y lo finalmente concedido, pues el importe correspondiente a intereses legales debidos puede alcanzar cuantías considerables -la propia parte los sitúa en su demanda en 11.927,79 euros, contabilizados desde el pago de cada una de las entregas hasta la efectiva devolución de las mismas, mientras que el principal ascendía a 17.623,89 euros-.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por D. Jacinto.

El motivo de apelación se basa en error en la interpretación de la jurisprudencia del TS en cuanto al dies ad quem del cómputo de los intereses legales.

El motivo se desestima.

La Juzgadora de Instancia lo fija en la fecha del concurso de acreedores de la promotora, deudora principal, entendiendo que el avalista no puede verse más perjudicado en su responsabilidad económica que el propio deudor. Y se basa y reproduce el criterio que viene sosteniendo esta sección y que se fijó en sentencia de 13 de marzo de 2020, en la que se vino a decir que, aun cuando la determinación del día final del devengo de los intereses se ha venido resolviendo por la Sala en el sentido de referirlo al momento del pago como momento de la finalización natural del devengo de intereses marcado por los preceptos civiles 1100, 1101 y 1108, en los casos de declaración de concurso de la deudora principal se habría de tener en cuenta las previsiones legales establecidas en el art. 59.1 de la Ley Concursal y en el 1826 del CC, en cuanto a la suspensión del devengo de intereses una vez se declara el concurso de acreedores de cualquier persona, física o jurídica, el primero, y en cuanto a que el fiador no puede obligarse a más que el deudor principal, de tal forma que si la promotora ha sido declarada en concurso de acreedores y se ha activado lo establecido en el art. 59 LC, quedando en suspenso el devengo de los intereses derivados de cualquiera de sus deudas, el banco avalista no ha de sufrir un devengo mayor que el que se fija para el deudor principal. Para llegar a fijar este criterio, la Sala se fundamentó en dos resoluciones del Tribunal Supremo. Una de ellas dictada el 18 de julio de 2017, en el que se hace referencia a que existiendo un aval, el avalista debe responder de todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, pero con aplicación del art. 1826 del CC en cuanto que dicho avalista no puede obligarse más que el deudor principal. La otra es de 4 de julio de 2017, en la que expresamente se dice, en un caso de aval de la construcción, que la entidad bancaria "no vendrá obligada a pagar unos intereses superiores a aquellos que son exigibles a la promotora; preservándose así la integridad del derecho de repetición de la avalista frente al deudor ex art. 1838 CC ".

Finalmente, el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de junio de 2020, concreta que "El carácter accesorio de la fianza ( art. 1826 CC ) provoca que, si este efecto de suspensión del devengo de intereses en caso de concurso del deudor principal conlleva que no le sean exigibles los intereses remuneratorios posteriores a la declaración de concurso, y mientras esto sea así, tampoco resulten exigibles estos intereses al fiador."

CUARTO.-En materia de costas devengadas en esta alzada, estimado en parte el recurso formulado por BANCO SANTANDER, no se hace expresa imposición y, desestimado el formulado por D. Jacinto, se han de imponer las causadas a su instancia al mismo, ello de conformidad con el art. 398 LEC.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación