Sentencia Civil 164/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 6/2023 de 12 de julio del 2024

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Se alza la representación de la mercantil Residencial Blanca S.L. contra la sentencia que viene estimar íntegramente la acción de reclamación de cantidad por importe de 278.358,22 € correspondiente al capital impagado de 229.999,70 € más 48.358,52 € derivada del préstamo hipotecario otorgado en escritura pública de 21 de julio de 2010, presentándose la actora como cesionaria del crédito en virtud de la cesión efectuada por la entidad prestamista Caja Rural del Mediterráneo, Ruralcaja Sociedad Cooperativa de Crédito en virtud de la escritura pública de 14 de octubre de 2016 otorgada ante el notario don Antonio Luis Reina a la entidad Gescobro Collection Services, S.L.U., y esta, a su vez, cediendo posteriormente el crédito a través de escritura de 25 de abril de 2017 otorgada ante el notario don Emilio Roselló en favor de la mercantil Zeus Portfolio Investment 1 S.L.

La sentencia viene a desestimar la excepción de prescripción aducida por la parte demandada, en cuanto que la actora remitió el día 3 de septiembre de 2020 un burofax a la demandada al domicilio social designado a tal el fin en la escritura, sito carretera nacional 340 núm. 80, el cual no fue recogido, pese al aviso dejado, entendiendo que esta omisión es imputable a la propia prestataria, siendo suficiente para interrumpir la prescripción.

Asimismo, la sentencia viene a desestimar la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora, ya que de las escrituras públicas aportadas referente a la cesión de crédito en favor del actora, se desprende su condición de acreedora conforme al artículo 1.527 del CC habiéndose realizado la oportuna notificación. Argumenta la sentencia que en las escrituras de cesión de crédito se recoge el número del contrato objeto de cesión y las anteriores numeraciones operadas como consecuencia de la fusión de las cajas. Y en el certificado de deuda aportado, refiere expresamente que a fecha 29 de julio de 2010 CajaRural del Mediterráneo Ruralcaja había concedido el préstamo por escritura pública por importe de 230.000 a la demandada Residencial Blanca SL,

indicando el núm. de contrato otorgado por la entidad, coincidiendo con el que refleja el testimonio notarial.

La juzgadora aplica el art. 1.254 y concordantes y el art. 1740 del código civil, para reconocer la deuda impagada que es objeto de reclamación.

La representación de la demandada discrepa de estas consideraciones, entendiendo infringido el art. 1964 CC al no apreciar la prescripción, argumentando que el burofax remitido el día 3 de septiembre de 2020 a Residencial Blanca S.L. no llegó a ser entregado, y solo se produjo un intento de comunicación, en vez de dos intentos, como es habitual en el servicio de correos, por lo que el requerimiento no puede darse por cumplido al efecto de interrumpir la prescripción. Reproduce de nuevo en esta alzada, la excepción de falta de legitimación activa, al no concurrir, a su juicio, los requisitos necesarios, ya que no cuestionándose que se suscribiera el crédito de Caja Rural a Residencial Blanca S.L., ní que fuera inscrito en el registro de la propiedad, se cuestiona que la actora Zeus Portfolio sea titular del crédito que reclama, ya que no consta que este se encontrara incluido en la cesión efectuada en la escritura de 25 de abril de 2017. Idénticamente se reproduce la cuestión de fondo, cuál es que no hubo por parte de la prestataria disponibilidad del préstamo, a pesar del contenido de la escritura, no viendo justificado a través de las actas notariales que tendría que haber aportado la actora al procedimiento.

Igualmente se indica que no se pronuncia la sentencia sobre la última de las excepciones referida a la reclamación de intereses de demora que estaban fijados al 25

% y cuya nulidad se interesaba.

La representación de la mercantil Intrum Investment 1 DAC (como sucesora procesal de la actora) se ha opuesto al recurso rebatiendo de forma correlativa la argumentación de adverso, haciendo referencia a las diferentes escrituras, de 14 de octubre de 2016, por la que Cajas Rurales Unidas y Gescobro Collection Services, S.A., suscribieron un contrato privado de compraventa de cartera de créditos, elevado a público mediante póliza otorgada por el notario, señor Demetrio; referencia a la escritura pública de 25 de abril de 2017, por la que Gescobro Collection cedió el crédito a Zeus Portfolio Investmen 1 SLU; a la escritura de 28 de octubre de 2021 de transformación de sociedad otorgada ante el notario señor Fausto por la que se procedió al cambio de la forma jurídica de la cesionaria, pasando a llamarse Zeus

Portfolio Invesment SAU; y la escritura de 30 de marzo de 2022 por la que esta última transmitió a Intrun Invesment núm.1 DAC una cartera de créditos entre los que se encontraba el número NUM000.

Impugna por tratarse de cuestión nueva, lo referente a la interrupción de la prescripción al indicar en esta alzada que son necesarios dos intentos de comunicación por parte de correos en la entrega del burofax, siendo que hubo una remisión de un burofax, que consta como no entregado, pero habiendo dejado aviso, no habiendo acudido la notificada a recogerlo, ignorando la acreedora, si hubo dos intentos o no por parte de Correos.

Respecto a la legitimación activa, la apelada alude a las diferentes cesiones acreditadas a través de las escrituras públicas, y la sucesión procesal dada en el presente procedimiento de acuerdo con el artículo 17 de la LEC y en favor de la entidad Intrun Invesment 1 DAC. Se argumenta que se ha aportado un testimonio parcial de la cesión de créditos en globo y en lo referente al crédito aquí reclamado, queda debidamente especificado a través de su numeración con referencia a la entidad deudora Residencial Blanca SL con su número fiscal, tratándose de documentación válida los certificados notariales para dar fe de la compra de carteras de crédito bajo fe pública de acuerdo con el artículo 143 del Reglamento Notarial que recoge la presunción de su contenido veraz e íntegro, de acuerdo con lo dispuesto en la ley.

En lo que se refiere al motivo, referente a los intereses de demora por abusivos, la sentencia indicó que quedaban excluidos de la reclamación, por lo que no resultaba procedente analizar la abusiva denuncia, por lo que no incurre en algún tipo de incongruencia.

SEGUNDO.-En lo que se refiere al primer motivo del recurso sobre la no apreciación de la excepción de prescripción de la acción conforme al art. 1964 del CC, le corresponde una suerte desestimatoria por cuanto -como bien valora la sentencia- el plazo de prescripción fue interrumpido conforme al artículo 1973 del Código Civil por medio del burofax fechado el 3 de septiembre de 2020 por el cual Zeus Portfolio Investement SLU reclamaba a Residencial Blanca SL el crédito correspondiente al número NUM000 y que se encuentra entre los cedidos en la escritura de compraventa de 25 de abril de 2017 otorgada ante el notario don Emilio Roselló

Carrión, notificándole como prestatario que el importe adeudado era de 478358,52 € a fecha 14 de octubre de 2016 más los intereses y costas que pudieran devengarse, con expreso requerimiento de 10 días para pago y anunciándole acciones legales en caso de incumplir.

El burofax fue dirigido al domicilio que costaba en la escritura pública de concesión del préstamo hipotecario, certificando correos que intentado la comunicación no había sido entregada, habiendo dejado aviso.

Recuerda la SAP de Valencia sec. 7ª de 29 de marzo de 2023 como sobre la prescripción la doctrina del T.S. ha abandonado la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venía siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio e inspirándose en unos criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del C.C. más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los arts. 1969, 1973 del C.C, el que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta Justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva( SS.T.S. 8 de octubre de 1981, 31 de enero de 1983, 2 de febrero y 16 de

julio de 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987). Esta construcción finalista de la prescripción, verdadera "alma mater" o "pieza angular" de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social. Consecuencia de todo ello, es que en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el "animus conservandi", por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el "tempus praescriptionis"( Ss.T.S. 17 de diciembre de 1979, 16 de marzo de 1981, 8 de octubre de 1982, 9 de marzo de 1983, 4 de octubre de

1985, 18 de septiembre de 1987, 14 de marzo de 1989, entre otras).

La carga de probar la prescripción en coherencia con tal doctrina le incumbe al deudor y la de su interrupción al acreedor. Así sostiene tal doctrina que la prueba del comienzo del plazo de prescripción incumbe a quien alega la excepción, ya que es uno de los requisitos del derecho que opone. La mejor doctrina afirma, igualmente, que quien opone la excepción debe probar, sobre todo, hecho que da lugar al comienzo del

cómputo del plazo prescriptivo; añadiendo que si partiendo de ese momento ha transcurrido el plazo señalado por la ley para la acción de que se trate, corresponderá al demandante probar, o bien que dicho momento no puede ser considerado como inicio del lazo prescripto, o bien que se ha verificado una causa interruptiva de la prescripción. De idéntico parecer es la jurisprudencia. Así, la S. de 21 de febrero de 1974 mantiene que el señalamiento del día inicial corresponde a quien alega la prescripción; la de 27 de abril de 1992 indica que la prueba de los hechos en que la prescripción se funda - incluido el día inicial- incumbe a quien la alega; la de 21 de mayo de 1992 señala que la fijación del día inicial y la demostración del transcurso total del lapso prescriptorio corresponde a quien formula la excepción; y la de 20 de octubre de 1993 reitera que la carga de la prueba del día inicial pesa sobre el demandado".

Pues bien no ofrece duda alguna y de hecho este aspecto no se ve incluido en el motivo de un recurso, el ánimo conservador de la acción que se desprende del burofax fechado el 3 de septiembre de 2020, para lo cual es irrelevante que el servicio de correos haya hecho un solo intento de comunicación (dejando aviso) en vez de dos, cuestión operativa que en nada puede afectar a la titular de la acción. Del precedente que se reseña en el recurso (una sentencia del TSJ de Canarias) en modo alguno se extrae que afecte a la validez del intento fallido de notificación, y además se opone a los principios interpretativos aludidos sobre la voluntad conservativa de la acción, hecha saber allá donde es el domicilio de la deudora notificada. Además esa STSJ no refiere que sean necesarios dos intentos, sino que en el caso que analiza se hicieron dos.

Como indica la SAP de Castellón sec. 3ª de 5 de octubre de 2023: " Por todo ello, y máxime constando dejado aviso en el que propiamente es domicilio de la deudora -y que realmente corresponde también al edificio de las fincas hipotecadas- cabe estimar, siguiendo los criterios ya expresados por esta Sección en supuestos precedentes, suficientemente cumplido el requisito de notificación previa (..)

En suma, y como señala esta última resolución, "siendo la notificación un acto recepticio, supone igualmente la necesaria colaboración por parte del notificado, que habrá de recoger la notificación y ésta debe entenderse recibida aunque el destinatario no la haya recogido materialmente, puesto que depende del mismo y no del remitente llegar al conocimiento de aquello que se notifica".

Se trata además del criterio mayoritario en las Audiencias Provinciales (v. gr., fundamento segundo del Auto n.º 140/2022, de 3 de junio, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lleida que, con cita de resoluciones de otras Audiencias, señala que "[l]as resoluciones de los Tribunales mantienen un criterio uniforme en el sentido de no exigir la recepción material de la notificación, como requisito ineludible para despachar ejecución, porque supondría dejar uno de los requisitos de ejecutividad de un título a la exclusiva voluntad del deudor o fiador, cuando existe ya una deuda líquida y vencida, ya que su actuación renuente a recibir la notificación impediría plantear demanda ejecutiva, lo que no es voluntad de la Ley"; con análogos criterios, y referencia a la doctrina de diferentes Secciones, Auto n.º 56/2018, de 9 de abril, de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid )".

Y como refiere a titulo de ej, la SAP de Valencia de 13 de octubre de 2022, " En numerosas ocasiones hemos declarado la validez y plenos efectos de la comunicación efectuada a través de burofax, no recogido de la lista de correos por el destinatario. Así, por ejemplo, decíamos en la sentencia dictada en el Rollo 636/05 : "Ambas partes han de adecuar su conducta a las exigencias de la buena fe, según dispone el artículo 1258 CC y el 9 TRLau . Pues bien, probado que se cursó el burofax por la prueba documental (hecho no discutido) y que fue dejado aviso al destinatario a fin de que pasara a recogerlo por el servicio de Correos (acreditado igualmente por la prueba documental), la cuestión se reduce a comprobar si el demandado recibió ese aviso y, en caso afirmativo a concretar los efectos de la no retirada. Debemos partir de una presunción de normalidad de funcionamiento del servicio de Correos, y cuando se aporta la comunicación de este servicio de que el destinatario de la comunicación estaba ausente y se le ha dejado aviso, hemos de partir de que así es. Es entonces el demandado el que incumple con su deber de contratante diligente, al no acudir a recoger la comunicación. No hay duda alguna acerca de la corrección de la dirección a que fue enviado el burofax (efectivo domicilio del demandado) por lo que, a salvo de mejor prueba, hemos de entender que sólo al demandado es imputable la no recepción efectiva de la comunicación. Lo contrario equivaldría a dejar prácticamente en manos del arrendatario la decisión sobre el particular, pues bastaría su negativa a ser notificado para eludir la acción planteada por el arrendador.- Este criterio es el que se sigue en la mayoría de Audiencias, habiéndose adoptado en otras ocasiones por este mismo tribunal. Podemos citar la de Navarra de 31.5.01, Málaga de 3.12.04, Vizcaya de 15.6.00 en materia de arrendamientos, y con carácter más general, en materia de

juicios ejecutivos o de propiedad horizontal, siguen la misma orientación en cuanto a la eficacia de los requerimientos que en esos ámbitos se exigen, la de Santa Cruz de Tenerife de 2.12.04, Barcelona (Sección 13) de 6.9.04, Barcelona (Sección 16) de 4.2.00 y 2.1.01, Madrid de 10.2.01, Sevilla de 5.4.00, etc. En todas ellas se viene a insistir en el argumento ya apuntado de que sólo al demandado es imputable la falta de conocimiento de la comunicación cuando hace caso omiso del aviso que le deja el servicio de Correos, no siendo exigible al actor mayor diligencia en la materia.".

El motivo se desestima.

TERCERO.-Idéntica suerte debe merecer el motivo referente a la falta de legitimación activa que pone en duda que Zeus Portfolio fuere la entidad titular del crédito, pues al momento de la demanda y también al momento de hacer valer la excepción por medio de la contestación, consta de las cesiones de créditos intervenidas y protocolizadas notarialmente, incluido el crédito de Caja Rural del Mediterráneo, Rural Caja a la mercantil Residencial blanca.

Consta efectivamente las escrituras de 14 de octubre de 2016 por la que Cajas Rurales Unidas y Gescobro Collection Services, S.A. suscribieron un contrato privado de compraventa de cartera de créditos que fue elevado a público en la póliza otorgada por el notario señor Demetrio. Luego por escritura pública de 25 de abril de 2017 Gescobro Collection cedió el crédito a Zeus Portfolio Investment 1 SLU. En la escritura de 28 de octubre de 2021 ante el notario señor Fausto se procedió al cambio de la forma jurídica de la cesionaria, pasando a llamarse Zeus Portfolio Invesment SAU.

Por lo tanto a la fecha de constitución de la relación procesal jurídica, ya se tome la fecha de presentación de la demanda fecha de contestación a la misma que fue el 10 de marzo de 2022 y donde se planteaba la excepción, la titular del crédito bajo era la mercantil Zeus Portfolio Investment SAU, no pudiendo cuestionarse sin mayor argumento la fe pública notarial que se desprenden de los arts. 143 y 144 del Reglamento Notarial.

El contenido de las escrituras indicadas hace referencia a los códigos de los contratos, a la referencia específica del número de contrato NUM000 y la entidad de residencial blanca SL cómo deudora en el crédito cedido.

Vemos que, ciertamente, después por escritura de 30 de marzo de 2022 la actora Zeus transmitió a Intrun Invesment núm.1 DAC una cartera de créditos entre los

que se encontraba el número NUM000, pero ello es una cuestión de sucesión procesal a tramitar conforme al art. 17 de la LEC, lo cual fue manifestado por esta última entidad cesionaria a través del escrito presentado al Juzgado con fecha 5 de octubre de 2022 dónde aportaban la documentación pública correspondiente a la cesión.

El LAJ debió de dar trámite a la sucesión procesal expresamente manifestada pero no consta que lo hiciera, y de hecho la sentencia no hace referencia a la sucesión en favor de Intrun Invesment núm.1 DAC, más sin embargo en la tramitación del recurso quien contesta como apelada al recurso de la parte demandada, es Intrun Invesment núm.1 DAC.

Esta omisión que incluso podría verse salvada -por consentida- en cuanto que la representación de la demandada ahora apelante Residencial Blanca SL nada ha objetado sobre el particular, podría verse salvada en cualquier momento ( arts. 17 y 540 LEC) pero no afecta a la realidad del crédito ni a la titularidad qué correspondía a Zeus en el momento de oponerse la excepción, lo cual impide que la excepción prospere.

CUARTO.-Igualmente debe quedar desestimada la cuestión de fondo que alegó la demandada y alza como tercer motivo del recurso, cuál es que la prestataria Presidencial Blanca SL no habría dispuesto del dinero correspondiente al préstamo hipotecario concertado, lo que sería una falta de desarrollo del mismo.

Se hace nuestro el razonamiento de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 Recurso: 19/1996 , Resolución: 501/2000, Ponente: ROMÁN GARCÍA VARELA, con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: << si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva>>.

La sentencia apelada hace referencia a como se realizó la entrega del capital prestado por Rural Caja según la cláusula financiera primera referida al capital del préstamo. Se indica en tal escritura que el capital se entregaría por medio de abono en una cuenta especial aperturada en la misma a favor de la parte prestataria cuyo régimen

de disposición queda sujeto al previo cumplimiento de las condiciones y demás requisitos establecidos que la cláusula siguiente, la cual se refería que el importe abonado en esta cuenta especial se destinaría en su totalidad a satisfacer las cargas financieras, hasta donde alcanzarán, correspondientes a los préstamos números NUM001 , NUM002 y NUM003. Se indicaba que las disposiciones del capital prestado de la forma indicada deberían de formalizarse a través de oportunas actas notariales que se presentarían en el Registro de la Propiedad y surtirían efectos desde la fecha de inscripción de la presente escritura, quedando el apoderada la prestamista Rural Caja para que a través de sus apoderados comparecieren ante el notario para el tratamiento de las referidas actas de disposición.

Se trataba por lo tanto de un préstamo de 230.000 euros destinado a cubrir otras deudas de Residencia Blanca SL, lo que significa que si el importe del préstamo no hubiera sido dirigido a saldar de los préstamos antes indicados, la lógica permite suponer que estos 3 préstamos refinanciados se habrían exigido a la deudora al no haber quedado extinguidos, circunstancia que muy bien podía acreditar ésta misma deudora, probando que ha tenido que pagarlos o -al menos- que le han sido exigidos ( los indicados NUM001 , NUM002 y NUM003).

Por lo demás resulta contrario al normal suceder derivado de la evolución natural de un contrato de préstamo, que si no se cumple la obligación principal del mismo, la que le da vida ex art. 1740 CC, el poner a disposición de la prestataria la cantidad dejada, ésta no ejercite las acciones correspondientes para declarar su resolución por incumplimiento absoluto de la parte prestamista. No hay noticia de que Residencial Blanca SL haya reclamado de algún modo por incumplimiento del préstamo de los 230.000 a los que se refiere la escritura.Tampoco de que los tres préstamos precedentes y refinanciados, estuvieren vivos y pendientes de pago.

QUINTO.-Por último en lo que se refiere al último motivo sobre la nulidad de la cláusula sexta de la hipoteca sobre los intereses de demora al tipo del 25%, aparte de que la actora desde el procedimiento monitorio de este extraordinario dejó indicado que renunciaba a los intereses de demora pactados en la póliza de préstamo, a pesar de que en el certificado de saldo ascendían a 200366,97 euros, sí entendía la representación de Residencial Blanca SL que la sentencia incurría en incongruencia omisiva por no haber

hecho pronunciamiento sobre el particular, debió antes solicitar la integración de sentencia por vía del artículo 215 de la LEC.

Así lo recuerda, haciéndose eco de la jurisprudencia existente sobre el particular, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021: "El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación,conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

QUINTO.-La desestimación del recurso supone la condena en costas de alzada a la parte adelante, de conformidad con el artículo 398 de la LEC.

Se declara a sí mismo la pérdida del depósito prestado para recurrir. Vistos los artículos citados y demás de General aplicación: