Sentencia Civil 394/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 349/2024 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Exposición de cuestiones planteadas

La parte demandante-apelante se alza contra la sentencia de primera instancia dictada por la juez de primera instancia del Juzgado núm. 16, que desestima la oposición a la resolución administrativa de fecha 6 de marzo de 2023, por la que se acordaba el cese de la declaración de desamparo y de la tutela administrativa urgente decretada , así como del acogimiento residencial y se acordaba declaración de riesgo del menor Luis Francisco. La apelante formula los siguientes motivos de apelación:

1º)Competencia judicial internacional. Refiere que el menor reside en Bulgaria, y que de acuerdo con el artículos 5 y 17 del Convenio La Haya el 19 de octubre de 1996

relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, el conocimiento del asunto corresponde a los Tribunales del país de residencia del menor.

2) Así mismo, en el procedimiento administrativo se ha vulnerado el artículo 24 de la CE, en relación a los artículos 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor y los artículos6, 23 y 97.b) de la Ley 9/2019 de la atención y los derechos de la infancia y la adolescencia de las Illes Balears no haberse dado a Luis Francisco el derecho de ser oído y escuchado.

3) No se dan los indicadores de riesgo.

El Ministerio Fiscal se opuso a la demanda.

El IMAS no presentó escrito de oposición, si bien se personó en forma en esta alzada.

SEGUNDO.- Competencia judicial Internacional y ley aplicable

La parte apelante sostiene que el menor ha cambiado su residencia habitual, y que conforme art. 5 y 17 del Convenio de la Haya de 1996, la competencia y la ley aplicable corresponde a BULGARIA.

Para ello , alega la indebida inadmisión de la documental que justifica dicho cambio de residencia, presentada por diligencias finales en el juicio seguido en primera instancia, alegando además de los preceptos citados el art. 752 de la lec.

En cuanto a la competencia judicial internacional , dado que tanto España como Bulgaria son países de UE, resulta de aplicación el Reglamento 2019/1111 de responsabilidad parental, si bien tampoco existe contradicción sobre dicho extremo entre éste y el Convenio de la Haya, dado que el fuero principal es el lugar de residencia habitual del menor.

No obstante, si debe analizarse el momento, y la verificación de la residencia habitual del menor en Bulgaria. Para ello debe valorarse el iter procesal que presenta la siguiente sucesión de hechos:

1.- Tras un previo procedimiento de oposición de los padres de Luis Francisco a la declaración de desamparo , tutela administrativa y acogimiento familiar, la administración , el día 6 de marzo de 2023,acuerda la declaración de riesgo del menor.

2.- El día 20 de septiembre 23,tras la remisión del expediente administrativo, los apelantes presentan demanda de oposición, y refieren que tras la sentencia de 1 de febrero de 2023, que pone termino a la declaración de desamparo y tutela administrativa los padres, llevaron al menor a Bulgaria para su recuperación , si bien la intención del núcleo familiar es regresar a España.

3.- El día 18 de enero 2024,se celebra el juicio ante el Juzgado de primera Instancia num. 16, especializado en asuntos de Familia.

4.- El día 26 de enero 2024,la parte actora -apelante, una vez celebrado el juicio y pendiente de sentencia, solicita como diligencia judicial que se admita documental consistente en certificado de la escuela secundaria " DIRECCION000" en la ciudad de Etropole, en la

región de Bulgaria. En dicho documento sin fecha , se indica que en el año escolar 2022-2023 y 2023-2024 el menor está matriculado en el centro que incluye clases de formación obligatoria, así como en clases con un logopeda, un psicólogoy un maestro de educación especial y que no falta a la las mismas y por ellos solicita que tras la admisión de la documental, se declare la falta de competencia del IMAS , así como de los Tribunales Españoles, para conocer de este procedimiento. Contra la inadmisión se presentó recurso de reposición que fue resuelto en la propia sentencia. El motivo alegado por la juez a quo es que el procedimiento verbal no admite diligencias finales, y que dicha prueba podía haberse propuesto en el acto del juicio.

5.- El día 2 de abril de 2024,se interpone recurso de apelación y junto con el escrito, se presenta documental , relativa a informes médicos seguidos en Bulgaria , así como certificado de fecha 26 de enero de 2024, de la escuela de Bulgaria donde se refiere que el menor ha sido escolarizado para el curso 23-24.

6.- El día 5 de septiembre de 2024,se presenta prueba por parte del IMAS, en que se adjunta informe del consulado de fecha 2/07/24en la que informa que el menor y su madre se encuentran en Bulgaria desde el 23 de enero de 2024y una propuesta de archivo del IMAS de fecha 3/09/24dado que el Menor se encuentra residiendo en Bulgaria.

En suma, debe decirse que la competencia quedó fijada por el propio apelante al presentar la demanda ante los Tribunales Españoles, y manifestó que el núcleo familiar, pese a estar en aquel momento en Bulgaria, pretendían mantener su residencia en España. En definitiva, se sometió a la jurisdicción de los Tribunales Españoles.

No es sino tras la celebración del juicio que el Juzgado toma conocimiento del eventual cambio de residencia del menor a Bulgaria, una vez ya celebrado el juicio el día 18 de enero y sin poder practicar prueba, ni someter la misma a contradicción. De la documental ahora aportada en segunda instancia , es evidente que el apelante podía haber presentado la misma - atendidas las fechas de los informes médicos desde marzo de 2023- a la fecha de celebración del juicio el día 18 de enero de 2024, y también podía haber desistido del procedimiento. Nada de dichas actuaciones realizó, sino que efectuó política de hechos consumados, sin comunicar correctamente dicha circunstancia al IMAS , y sin que pudiera verificarse por el Consulado hasta el 2 de julio de 2024.

La residencia habitual no es una situación temporal sino que exige una cierta permanencia y además comprobación y acreditación , dado que la Administración debe tener constancia de dicho cambio de residencia, para concluir el expediente y que las autoridades del nuevo país de residencia, puedan tomar las medidas que estime oportunas y conocimiento de las circunstancias del menor. No debe olvidarse que incluso en la vista celebrada en esta alzada las testigos han referido que el menor pasa algunos meses en España, así consta igualmente en el informe del IMAS, que no pudo verificar dicha circunstancia hasta, recibir el informe del consulado de Bulgaria, verificando dichas circunstancia de cambio de residencia. En el informe del IMAS presentado en esta alzada, constan las siguientes actuaciones de comprobación:

- En fecha 24/ 10/23 los técnicos acuden al domicilio del menor en Palma , no lo encuentra y uno de los vecinos " asegura haber visto al menor día anterior junto con la progenitora".

- En fecha 10/05/24 el abogado presenta certificado de estar escolarizado en un colegio de Bulgaria.

- En fecha 3/06/24 las diligencias de la policía Local de Palma para confirmar la residencia son infructuosas.

- En fecha 2/07/24 el Consulado confirma la residencia del menor y escolarización en Bulgaria.

En definitiva, durante todo el procedimiento de primera instancia , la apelante que presentó la demanda y se sometió a los tribunales españoles, no cuestionó la competencia, siendo un acto propio, sin que hasta fechas recientes no sea haya verificado el cambio de residencia con efecto al día 2 de julio de 2024 y con conocimiento por parte de esta Audiencia el día 5 de septiembre de 2024.

Es por ello que nopuede estimarse la falta de competencia por falta de residencia del menor en España durante la sustanciación del procedimiento en primera instancia , al no haber quedado acreditada dicha circunstancia hasta fechas recientes, durante la tramitación del proceso en segunda instancia. La competencia judicial internacional es un presupuesto procesal, lo que no cabe es la manipulación de la competencia en función de intereses particulares o puntuales de la propia parte, quien además podía desistir el procedimiento en todo momento. La apelante presentó la demanda alegando la residencia habitual del menor en España, y pro tanto la misma quedó fijada.

En cuanto a la perdida sobrevenida del objeto del proceso, no procedería dado que solo existe una propuesta provisional, y por tanto no existe un archivo definitivo.

Con respecto a la jurisprudencia aplicable, debe decirse que la propia noción de residencia habitual exige una cierta estabilidad, adjetivo completamente contrario a la provisionalidad, de ahí que no se haya podido acreditar dicha circunstancia hasta julio de 2024, y por ello no puede ahora con carácter retroactivo pedirse la nulidad del procedimiento por falta de competencia judicial internacional. En dicho sentido puede citarse:

STJU E (C-523/07) de 2 de abril de 2009 en la que se dijo que: "Además de la presencia física del menor en un Estado miembro, deben tenerse en cuenta otros factores que puedan indicar que dicha presencia no tiene en absoluto carácter temporal u ocasional y que la residencia del menor se traduce en una determinada integración en un entorno social y familiar. En particular han de tenerse en cuenta la duración, la regularidad, las condiciones y las razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos y las relaciones familiares y sociales del menor en dicho Estado".

( STJ UE C-501/20 (MPA) de 1 de agosto de 2022 ) se concreta los criterios a tomar en consideración para valorar si existe una residencia habitual. Señala que el concepto de «residencia habitual» se caracteriza, en principio, por dos elementos: la voluntad del interesado de fijar el centro habitual de sus intereses en un lugar determinado y, una presencia que reviste un grado suficiente de estabilidad en el territorio del Estado miembro de que se trate. A ello se añade el que un cónyuge no puede tener, en un momento dado, más que una residencia habitual.

Se desestima el primer motivo del recurso.

Tercero.- Audiencia del menor

La STS de 13 de julio de 2023 Roj:STS 3466/2023 ECLI:ES:TS:2023:3466 , resume su propia doctrina y la del Tribunal Constitucional sobre el principio de audiencia al menor y , se expresa en los siguientes términos:

"El derecho del menor a ser oído y escuchado como norma de orden público ha sido destacado por el Tribunal Constitucional. Dice la STC 64/2019, de 9 de mayo :

"[el] derecho del menor de edad a ser "oído y escuchado", entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social [fue...] introducido por primera vez en el art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea . Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE . Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración ( art. 9.3 in fine de la Ley Orgánica 1/1996 ).

"El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2022, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril , FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)".

La STC 152/2005, de 6 de junio , declaró que "nos encontramos en un caso que afecta a la esfera personal y familiar de un menor, que, con nueve años de edad, en el momento de resolverse el recurso de apelación, gozaba ya del juicio suficiente para ser explorado por la Audiencia Provincial, con el fin de hacer efectivo el derecho a ser oído que el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 [...] reconoce a los menores en cualquier procedimiento judicial en el que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social [...] La Sala de la Audiencia Provincial de Sevilla debió otorgar un trámite específico de audiencia al menor antes de resolver el recurso de apelación interpuesto, por lo que, por este motivo, debe apreciarse ya la vulneración del art. 24.1 CE ".

El apelante refiere que no se ha oído al menor, quien no ha podido expresar su voluntad conforme art. 2.2.b) y art. 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero.

En cuanto al procedimiento judicial , la Juez a quo se ha pronunciado en el siguiente sentido: "Finalmente, de la audiencia al menor, no se desprende mayor conclusión que el hecho de que Luis Francisco presenta un grado de discapacidad tal, que ni tan siquiera es posible poder mantener una conversación con el mismo o comprender aquello que el menor quiere transmitir, lo que corrobora aún más el hecho de que Luis Francisco precisa de forma urgente e inmediata la intervención de técnicos y facultativos especialistas que mediante los planes de trabajo adecuados, permitan al menor potenciar las capacidades que el mismo posee desde su propia situación de discapacidad, con el objetivo final que de a lo largo de su vida pueda llegar a desenvolverse en sociedad de forma adecuada".

De acuerdo con la documentación adjunta Luis Francisco nació el día NUM002/2020 pero sufre una discapacidad reconocida del 45% asociada a DIRECCION001. La juez que le explora refiere que la dificultad del menor impidió mantener un grado de comunicación sobre cual era su voluntad. En suma , se exploró y dio audiencia al menor. En cuanto al procedimiento administrativo, debe decirse que en el previo procedimiento de desamparo se dio audiencia al menor ( 29 de marzo de 2022). Posteriormente, cuando se inició el segundo expediente administrativo por el que se declaraba el cese de la situación de desamparo, se restituye el menor a sus padres, y se propone un proyecto de intervención socio educativo-familiar ( vid. acta en el acta de 17 de febrero de 2023- folio 1266 y ss del expediente administrativo), son los progenitores quienes se oponen al mismo y no quieren aceptar el proyecto de intervención propuesto y por ello y tras la nula colaboración por parte de los padres del menor, con oposición frontal a aceptar ninguna medida, se dicta resolución que declara el riesgo, ante la urgencia de la situación del menor.

Luego, no hay falta de audiencia, sino una actitud obstativa de los padres del menor, negándose a toda intervención, tal y como consta del escrito presentado por los mismos ante la administración el día 17 de enero de 2023. Es por ello que puede constatarse que la falta de audiencia en el expediente administrativo es por falta de colaboración de los progenitores a la intervención propuesta por al administración, con actitud obstruccionista, y que en todo caso, dicha falta de audiencia fue subsanando por la Juez a quo, quien en la exploración del menor, constató la dificultad del menor para comunicarse, y por tanto para manifestar su voluntad ,en los términos referidos por el art. 2.2 b) de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección del Menor.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO- Declaración de riesgo

En el recurso , pese a impugnarse los indicadores de riesgo, solo se pronuncia sobre un punto que es la existencia de seguimiento médico del menor y se presentan informes médicos al respecto de las consultas a las que ha asistido el menor tras la declaración de riesgo ( dichos informes se presentan correctamente traducidos en segunda instancia ). Sin embargo, en el recurso realmente no se ataca los indicadores de declaración de riesgo que conforme resolución administrativa son dos:

A) La evolución negativa de los programas de intervención seguidos con la familia y la resistencia a su desarrollo o puesta en marcha en el pasado.

B) Habilidades parentales insuficientes para potenciar las capacidades del menor en relación a su discapacidad.

Tales extremos constan acreditados, ante la negativa de los progenitores a aceptar voluntariamente el plan de intervención, que comprendía seguimiento educativo, medico, por el equipo técnico y por un educador familiar ( vid. doc. 1263 a 1269 del expediente administrativo).

La situación de riesgo ya fue costatada por la anterior sentencia de 1 de febrero de 2023, en la que no se apreciaban los presupuestos para ratificar la declaración de desamparo pero si de " una situación de riesgo que tenga por objeto intervenir con ambos progenitores".

En la actual sentencia de 29 de febrero de 2024, objeto del recurso de apelación, se valora por la juez a quo la prueba sobre los indicadores de riesgo en el siguiente sentido:

- Tras el interrogatorio de la madre, se pone de relieve que la misma no ha participado en el plan de intervención.

- Dicha negativa consta doc. 1259, 1262 a 1265 del expediente.

- La progenitora muestra absoluta falta de raciocinio y conciencia de la situación real del menor Luis Francisco, y por tanto de habilitades parentales para potenciar las capacidades del menor.

- No se ha acreditado un exhaustivo seguimiento médico.

La valoración de la prueba practicada en esta alzada, solo ha permitido constatar que el menor ha seguido algunos controles médicos tras la declaración de riesgo, pero los padres se han negado a seguir el programa de intervención propuesto por la administración, y trabajar sus habilidades parentales para potenciar las capacidades del menor. Se desconoce la evolución del menor en este tiempo ante la falta de controles e intervención por parte de la administración, derivada de la actitud obstativa y la negativa de la madre a ser ayudada para tal fin.En cuanto al padre, tampoco ha firmado el plan de intervención y reside en Londres, ya que está separado de la madre desde 2013, correspondiendo la guarda y custodia de Luis Francisco a la madre. En resumidas cuentas, la actitud obstativa de los padres, y de la madre custodia en particular, impide la intervención de la administración para velar por el desarrollo del menor, así como trabajar con las habilidades parentales de la madre, para mejorar y favorecer el desarrollo de Luis Francisco.

Es por ello que se estima conforme la valoración efectuada por la magistrada de primera instancia, y tal como indica la referida resolución, justificados los indicadores de riesgo que fundamentan la declaración de riesgo decretada por la administración, de conformidad con el art. 17 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero , y en particular el 17.2 d)y 17.5 del referido texto legal.

Se desestima el motivo del recurso.

QUINTO. - Costas

No ha lugar a imponer las costas de esta alzada, ni tampoco las de primera instancia, atendidas la especial naturaleza de los pronunciamientos de derecho de familia, donde concurre un especial interés público objeto de tutela.

En atención a lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ,