Ha sido Ponente para este trámite el/ la Ilmo/a. Sr./ Sra. Dª Maria de los Reyes Castresana Garcia.
PRIMERO.- Planteamiento:
1.-La sentencia y auto aclaratorio dictados en la primera instancia, acuerdan las medidas paterno filiales de los hijos comunes de los litigantes D. Camilo y Dña. Socorro, los menores Higinio y Benito, nacidos el NUM000 de 2016 y el NUM001 de 2019, de 8 y 5 años de edad, en los términos transcritos anteriormente en esta resolución, que cabe resumir en que se acuerda una guarda y custodia exclusiva materna, siendo compartida la patria potestad, se atribuye a los menores y a la progenitores custodia uso de la vivienda familiar debiendo abonar al Sr. Camilo la cantidad de 400 € mensuales en concepto de compensación económica por pérdida de uso, fija un régimen de visitas paterno filial desde jueves a lunes alternos y en la semana que no esté el padre con los menores, un día entre semana, y dos quincenas en los meses de julio y agosto, debiendo abonar el padre no progenitor una pensión de alimentos de 250 € mensuales (125 € por cada hijo), siendo por mitad y iguales partes los gastos extraordinarios.
2.-Dña. Socorro ha interpuesto recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de que se acuerde: a).-La modificación del régimen de comunicaciones, visitas y estancias del padre con los menores a los efectos de que se fijen unas visitas en el PEF tuteladas de dos horas en dos días semanales. b).-La revocación de 400 € mensuales como compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar y subsidiariamente su reducción a 100 € mensuales. c).-Incremento de la pensión de alimentos para los hijos comunes y a cargo del padre de 600 € mensuales.
3.-D. Camilo no solo se opone al recurso de apelación formulado de contrario, sino que formula impugnación de la sentencia recurrida interesando la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario y la revocación de lo resuelto en la instancia para que: a).-Se acuerde una guarda y custodia compartida. b).-Se concrete visitas, comunicaciones y entregas en los términos que precisa. c).-Se determine que no procede pago de pensión alimenticia a favor de los menores con cargo al progenitor no custodio por tener que atribuirse guarda y custodia compartida, o subsidiariamente, que dicho importe debe ser mucho menor habida consideración a que la madre percibe numerosos ingresos y que son superiores a los del impugnante. d).-Se atribuya el uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Socorro y los menores, y declare uso mensual alterno. Subsidiariamente incremento del importe de la indemnización por pérdida de uso a favor del Sr. Camilo. e).-Se incluya que las cargas familiares deberán minorarse con los ingresos procedentes de la explotación inmobiliaria y agrícolas de la vivienda y fincas familiares. f).-Condene en costas a la contraparte.
4.-El Ministerio Fiscal interesa el rechazo del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia recurrida, al entender que la resolución de instancia es conforme a derecho.
SEGUNDO.- De la guarda y custodia de los hijos menores de edad:
1.-La Juzgadora a quo, en base a los arts. 9 y 11 de la LRFPV, tiene por acreditado que:
"Entre las partes se sigue procedimiento penal, Diligencias Previas 140/2023, en que se acordó una orden de protección en favor de la Sra Socorro, quien, denunciaba múltiples hechos presuntamente cometidos por el Sr Camilo. En dicha resolución no se acordaron visitas, atribuyéndose la custodia a la Sra. Socorro.
Dicho auto, de marzo de 2023, fue modificado posteriormente en el procedimiento civil, en que se fijaron visitas, con obligación de realizar los intercambios a través del Punto de Encuentro Familiar -en adelante, PEF-. Las visitas se realizarían en sábados y domingos alternos, sin pernocta. La primera visita se realizó en noviembre de 2023, por lo que, durante más de ocho meses no hubo visitas entre los menores y su padre. No obstante, al trabajar el Sr. Camilo en el mismo centro escolar al que acudían los menores, estos podían verse en alguna ocasión.
Desde entonces, las visitas a través del PEF se han realizado con dificultades. Si bien, de los diversos informes se desprende que la relación paternofilial es buena y que el padre sabe recoger emocionalmente a los menores, parece desprenderse que los menores sufren un importante conflicto de lealtades.
Como manifestación del "conflicto de lealtades" a que hago referencia, se pueden señalar los siguientes hitos que se desprenden del PEF...",que la Juzgadora a quo extrae de los informes del PEF a partir del dictado del Auto de 2 de octubre de 2023, desde el 16 de diciembre de 2023 al 24 de marzo de 2024, en los términos que constan en la resolución recurrida.
A continuación de la Juzgadora a quo:
"Según el informe del profesional adscrito al equipo técnico del Juzgado, se aprecia vinculación positiva de los menores a ambos progenitores, quienes impresionan habilidades parentales ajustadas.
De la declaración de ambas partes se desprende que ambos estaban involucrados, con anterioridad a la ruptura, en el cuidado de sus hijos. De hecho, ambos acudían a la terapia psicológica seguida por su hijo Higinio, que mostraba aleteo, sin que la psicóloga advirtiese, en la interacción del menor con sus progenitores, cuestión alguna que le llamara negativamente la atención, sino que se trataba de un vínculo afectivo materno/paterno filial normal, y así lo señaló en la vista.
Por otro lado, respecto a las quejas del AMPA al mantenimiento de Camilo como tutor de menores en el centro escolar, tal y como expuso la directora del colegio, vienen en parte motivadas por conocer la existencia de la orden de alejamiento impuesta por este Juzgado, lo cual, entiende esta Juzgadora puede llegar a ser una "reacción normal" de los padres de los alumnos del colegio, independientemente de lo que en definitiva se acuerde por la directiva del centro. Respecto a otros cuestionamientos sobre el ejercicio de la tutoría por el Sr Camilo, la directora del colegio no fue capaz de explicar a esta Juzgadora los motivos por los cuales había habido quejas sobre este extremo, pero, lo cierto es que parecen haberse puesto de manifiesto solo una vez tienen conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento. En todo caso, no ha resultado nada esclarecedor que permita dudar de las capacidades parentales del Sr Camilo que ensombrezca los informes tanto del PEF como del Equipo psicosocial.
Critica la letrada de la parte demandada la labor realizada por la profesional del equipo psicosocial, si bien tenía a su disposición la posibilidad de elaborar un informe privado, si es que no estaba conforme con lo expuesto en el mismo, y así escoger a los profesionales que la misma considerase pertinentes, sin que haya hecho uso de esta opción. Sino que, sin más, se limita a criticar la función de los profesionales adscritos al juzgado.
Por todo lo expuesto, se puede concluir que los menores están sufriendo enormemente tras la separación de la pareja, fantaseando con la idea de una posible reconciliación que no es posible. Los informes del PEF, entiende esta Juzgadora, evidencian la voluntad de los menores de pasar tiempo con su padre, el cual, recoge bien las emociones de los mismos. Y, durante el tiempo que ha estado con los menores, no se habrían producido incidentes.
La existencia del procedimiento penal; la orden de protección que tiene a su favor la Sra Socorro; las dificultades en el normal seguimiento de las visitas fijadas por resolución judicial; el elevado conflicto entre ambos progenitores; las discusiones presenciadas por los menores; no hacen viable, en este momento, el establecimiento de una guarda y custodia compartida. "
2.-El Sr. Camilo interesa la revocación del régimen de guarda y custodia exclusiva materna, para que en su lugar se acuerde un régimen de guarda y custodia compartida, al considerar que el proceso penal abierto contra él por la Sra. Socorro ha sido creado de modo artificioso y artificial, como instrumento para tratar de evitar una guarda y custodia compartida, sin que se hayan demostrado ni siquiera indiciariamente las graves afirmaciones vertidas de contrario sobre "maltrato e impacto en los hijos de las situaciones de violencia vividas por los menores en el domicilio familiar". No existe impedimento para que se instaure un régimen de guarda y custodia compartida y paritaria, sistema preferente y que cumple mejor el interés y beneficio de los menores, de conformidad con los informes del PEF y del Equipo Psicosocial. No existe condena penal por delito de violencia de género, sin que exista impedimento legal para adoptar la custodia compartida.
A lo que se opone la Sra. Socorro destacando que el padre ha sido encausado en un procedimiento penal en el marco de violencia de género, existiendo una orden de protección en vigor dictada en favor de la Sra. Socorro, que ha sido confirmada por la Audiencia Provincial, además de que existe varias denuncias en tramitación. En ningún caso procede la aplicación automática de una custodia compartida, siendo que el interés prevalente de los hijos es la continuidad del sistema de custodia monoparental materna. Además, concurre falta de plan de parentalidad, no existe entre los progenitores indicados mínimos de coparentalidad, la relación de los progenitores está caracterizada por una elevado conflicto y no existe comunicación alguna por la existencia de la orden de protección. El padre no cuenta con apoyo de la familia paterna. La madre constituye la principal figura de referencia de los menores en los distintos ámbitos de sus vidas, ofreciéndoles estabilidad y continuidad a los mismos
3.-En el supuesto examinado, están abiertas las diligencias previas nº 140/2020 por denuncia 15 de marzo de 2023 de la Sra. Socorro contra el Sr. Camilo por maltrato físico y psicológico en presencia de sus hijos < nº 34 del IE>, en el que se dictó Orden de Protección de fecha 16 de marzo de 2023, en el que se acuerdan, como medidas civiles, una guarda y custodia materna, atribución el uso del domicilio familiar a la madre e hijos, y una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 euros mensuales, sin que se acordara ningún derecho de comunicación del padre denunciado con sus hijos < nº 12 y 33 del IE>; que han sido confirmadas por Auto de 10 de abril de 2024 de la Audiencia Provincial de Bizkaia < nº 147 del IE> Dicho procedimiento penal está en tramitación, siendo la última diligencia aquí presentada la de valoración de la Sra. Socorro por la UVFI < nº 147 del IE>
Tras presentarse demanda de adopción de medidas paternofiliales promovidas por el Sr. Camilo el 23 de marzo de 2023 (siete días después de dictada la Orden de Protección), se dicta Auto de 2 de octubre de 2023 < nº 48 del IE>, por el que se ratifican las medidas civiles contenidas en la orden de protección de 16 de marzo de 2023 con la siguiente modificación " Camilo podrá visitar a sus hijos sábados y domingos alternos, sin pernoctas, de modo que los intercambios se realicen en el Punto de Encuentra Familiar de DIRECCION000, desde las 11 horas del saldado a las 19 horas y de 11 horas del domingo a las 19 horas del mismo día", es decir, se restablece unas visitas del padre con sus hijos de sábados y domingo alternos, sin pernocta, con entrega y recogida en el PEF.
Igualmente consta denuncias por la Sra. Socorro por quebrantamiento de la orden de protección por parte del Sr. Camilo y de suplantación de identidad < nº 159 el IE>
Por otro lado, también destacamos el informe del PEF de 16 de octubre de 2024 de "recomendación a la madre para que evite hacer participes a los hijos de la problemática asociada al conflicto" < nº 68 del IE> y de la providencia de 16 de abril de 2023 de requerimiento a la Sra. Socorro para que fomentase los intercambios del padre con sus hijos acordados judicialmente < nº 108 del IE>
4.-El art. 11.3 de la LRFPV establece en el supuesto de condena por un delito de violencia doméstica, que "No obstante, con igual carácter general, se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individualmente ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellas y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstico o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal"
El art. 11.4 de la LRFPV contempla que "Excepcionalmente, el juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos e hijas, en atención a los criterios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un régimen de estancia, de relación o de mera comunicación respecto de ellos. Extinguida la responsabilidad penal, el juez, a instancias de parte, deberá valorar, si procede la modificación de las medidas adoptadas atendiendo a los criterios anteriores"
El art. 92.7 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, establece que "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".
El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 729/2021 de 27 de octubre de 2021 rechaza la procedencia de custodia compartida siguiendo la línea jurisprudencial expresada en sus Sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia) y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).
Destaquemos que la STS de 31 de mayo de 2021, si bien aplicando el art. 92.7 del CC y el art. 11 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer, hecho en Estambul 11 de mayo de 2011 y doctrina jurisprudencial la exteriorizada en las sentencias 36/2016, de 4 de febrero, y 350/2016, de 26 de mayo, dice:
"En el caso presente, resulta que el demandado no ha sido simplemente denunciado por violencia de género, mediante la atribución de unos hechos que debieran ser objeto de investigación para determinar su existencia y realidad, sino que se encuentra, en términos del mentado precepto, incurso en un proceso penal en condición de investigado y con respecto al cual el juez de Violencia de Género n.º 1 de Córdoba dicta auto de 19 de noviembre de 2019, en el que aprecia indicios de criminalidad con respecto a la comisión por su parte del delito del art. 153.1 del CP , por haber agredido a la que entonces era su mujer.
No nos hallamos, por lo tanto, ante una simple denuncia, sino que la formulada se ha visto corroborada por una resolución judicial, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las oportunas diligencias previas penales, cuyo objeto radica precisamente en determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado conforme al art. 777.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr) ...
En definitiva, no nos hallamos ante una simple denuncia, sino ante un auto de atribución de un hecho delictivo, tras culminar la correspondiente investigación judicial, y constatar la existencia de indicios racionales de criminalidad de haber atentado contra integridad física de la que entonces era su esposa, en un contexto de control y relaciones disfuncionales...
Pues bien, en atención a las circunstancias expuestas, procede dejar sin efecto la guardia y custodia compartida, con fundamento en la existencia de indicios racionales de criminalidad de violencia de género, unidos a la acusación penal formulada por la actora contra el demandado, lo que determina la imposibilidad de la existencia de una relación razonable, que permita el intercambio fluido de información y un razonable consenso entre los progenitores en beneficio de las menores para el establecimiento de un régimen de custodia compartida ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 350/2016, de 26 de mayo ; 23/2017, de 17 de enero o 175/2021, de 29 de marzo ), toda vez que las relaciones personales de los litigantes sobrepasan con creces el umbral de los desencuentros propios de la crisis de convivencia ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 318/2020, de 17 de junio ) generando un proceso penal abierto."
5.-Por lo expuesto, este Tribunal considera que la sentencia de instancia no incide en ninguna errónea valoración de la prueba practicada ni infracción de la normativa y doctrina jurisprudencial imperante en esta materia, pues analiza y examina el debate entre las partes desde la óptica del superior interés de los menores. Y ello no solo atendiendo a la incoación del procedimiento penal contra el Sr. Camilo, en el que está vigente una orden de protección, además de otras denuncias por quebrantamiento de condena, sino además aborda la difícil situación familiar en la que se enfrentan los menores, no solamente por las dificultades de relación que presentan sus padres sino también porque, a tenor del dictamen psicosocial de 10 de octubre de 2024, los menores presentan "Fantasía de reconciliación alta. Conscientes del conflicto interparental. Conflicto de lealtad con disociación de ambos mundos, paterno y materno. Dado su estadio psicoevolutivo y la vivencia disfuncional alta de conflictividad se presentan especialmente vulnerables, inseguros Altamente sugestionables e influenciables. Parecen existir indicadores, aparte del planteamiento materno de limitación de contacto del padre con los menores, de proyecciones emocionales de rechazo y angustia/malestar hacia los encuentros de los menores con su padre, que son percibidos por éstos y que les afectan, de manera mas marcada en el mayor ( posible parentalización)"
En definitiva, no se aprecia razón jurídica ni fáctica que conduzca a la estimación del motivo de impugnación interesado por el padre Sr. Camilo , debiendo confirmarse la sentencia de instancia por sus propios fundamentos que esta Sala comparte y ha expuesto.
TERCERO.- Del régimen de visitas paterno filial de los hijos menores:
1.-La sentencia de instancia acuerda "un amplio régimen de visitas en favor del padre, de jueves alternos, desde la salida del colegio, hasta el lunes que los reintegrará a los menores en el centro escolar. Además, el fin de semana que no le corresponda estar con los menores, podrá estar con ellos los jueves, desde la salida del colegio, hasta el viernes que los reintegrará de nuevo en el centro escolar. Poniendo así fin a la intervención del PEF. Respecto al régimen de vacaciones, se repartirán por mitad en el modo previsto en el fallo".
2.-La madre Sra. Socorro recurre el régimen de visitas paterno filial acordado, al sostener que se instaura una custodia compartida sin calificar como tal, "una cuasi compartida (de cada 14 días el padre está junto con sus hijos 6 días),con vulneración del art. 92.7 y 11.3 de la LRFPC, sin considerar el alegado maltrato recibido por la apelante del Sr. Camilo en presencia de los hijos. Critica igualmente el informe pericial practicado por el Equipo Psicosocial, alegando que es llamativo que no contenga recomendación alguna respecto a establecer comunicación entre padre e hijos y en qué términos. Termina denunciando vulneración del párrafo 3 del apartado 7 del art. 544 tercer de la LO 8/2021 de protección a la infancia así como el art. 94 y 158 del Código Civil, que regulan que no procede el establecimiento de un régimen de visitas si el progenitor estuviese incurso en procesal penal por violencia de género. No se atiende a la recomendación del PEF de la necesaria intervención de un recurso especializado para fomentar el avance de la relación paterno filial, no ha se estudiado la razón/es por las que los menores se niegan a entrar en el PEF a ver a su padre. El principio general es la suspensión del derecho de visitas cuando uno de los progenitores se encuentre incurso o condenado en procedimiento por violencia de género o doméstica, como es el caso
El Sr. Camilo se opone a la revocación interesada de adverso, con base a la extensa fundamentación contenida en la sentencia recurrida sobre los motivos por los que, aun desestimando una guarda y custodia compartida, entiende que procede una amplia comunicación por el interés superior de los menores, basado principalmente en que a pesar que los que menores no vieron a su padre durante 8 meses, los informes del PEF y el dictamen el Equipo Psicosocial informan sobre que el vínculo paterno es bueno, no existiendo motivos justificados para oponerse a la amplia comunicación y estancia con el padre. Sostiene que se denuncie por la apelante Sra. Socorro de modo no espontáneo e interesado unos hechos de maltratado por el impugnado con la presencia de los hijos, no quiere decir que hayan existido. Todos los informes del PEF como del Equipo Psicosocial, a pesar de que la madre trata de impedir el contacto del padre con sus hijos y de sus disrupciones, señalan que la relación paterno filial es buena. Lo interesado por la Sra. Socorro de visitas restringidas y supervisadas perjudican a los menores
E impugna la sentencia recurrida a los efectos de que se proceda a realizar las siguientes concreciones o complemento de la sentencia en el sentido de que recoja que: (1) El Sr. Camilo podrá visitar a sus hijos jueves alternos, desde la salida del colegio, hasta el lunes que los reintegrará en el centro escolar. Si el lunes fuera festivo, serán entregado en el colegio el siguiente día lectivo. (2) Las semanas que no corresponda a Camilo estar con los menores, podrá estar con ellos los jueves, desde la salida del colegio hasta el viernes que los reintegrará en el mismo- (3) Si el jueves al recoger, o viernes al entregar a los menores, no es lectivo, deben ser entregados en el domicilio del que empieza por un tercero que designe, quien entrega a las 16.30 horas, que es la hora de salida del colegio, en ambos casos mientras permanezca en vigor la orden de protección. (4) Los días no lectivos de los meses de junio y septiembre, se uniara a la primera quincena de julio y ultima quince de agosto.
3.-El art. 94 de Código Civil en su redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, y el art. 11 de la Ley de Relaciones Familiares del País Vasco y el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Judicial del Menor, regulan el régimen de comunicación y estancias de los menores con su progenitores en consideración al interés superior del menor, contemplando la suspensión o limitación del régimen de visitas si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejaran, y, entre ellas, alegaciones de puesta en peligro o riesgo de la salud de los menores.
El art. 11.3 de la LRFPV dispone que : "No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal.
En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente."
4.-En el escenario anteriormente expuesto, atendiendo a la existencia de un procedimiento penal en instrucción por maltrato físico y psíquico con orden de protección, así como otras denuncias penales interpuestas por la Sra. Socorro por quebrantamiento de condena, y atendiendo al interés y beneficio de los menores, considera este Tribunal que a la luz de lo ya expuesto en relación con las circunstancias personales de los progenitores y de los menores, debe revocarse lo resuelto en la instancia, y mantener el régimen de visitas paterno filial restringido, que se acordó en el Auto de 2 de octubre de 2023, y ello mientas dure el procedimiento penal, que se considera adecuado atendiendo a las circunstancias concurrentes y al estado emocional de los menores y la conflictividad de los progenitores, sin que queda aplicar la excepcionalidad contemplada en el art.11.4 de la LRFPV atendiendo a la entidad y gravedad de los delitos cometidos.
CUARTO.- De la compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar:
1.-La Juzgadora a quo, en base al art. 12 de la LRFPV " ...atribuido la custodia a la Sra Socorro, procede atribuir el uso del domicilio a los menores y a la misma.
Sobre el establecimiento o no de una compensación por el uso en favor del Sr Camilo. Se va a analizar la situación económica de los progenitores.
Según se desprende de la declaración de IRPF, ambos progenitores tienen ingresos similares, que, rondan, en el caso de Camilo, según declaración de la renta del año 2022, los 2.400 Euros mensuales en 14 pagas -2.800 en 12 pagas-, y 2.800 Euros Socorro, también en 14 pagas -3.300 en 12 pagas-.Aunque son similares, los ingresos de Socorro son superiores.
Además tienen unos gastos fijos, en base a los préstamos asumidos para la adquisición de la vivienda habitual. De la documentación aportada por ambas partes en la vista, se desprende que el importe de los mismos asciende a 685 Euros mensuales por el préstamo terminado en NUM002; 711 Euros por el préstamo personal que finaliza el año que viene; y 1450 Euros por préstamo terminado en NUM003. Es decir, los gastos fijos que han de asumir cada uno de ellos son muy elevados pues, solo en préstamos ascienden a 1.400 Euros.
No obstante, una parte de la vivienda está anunciada en Airbnb, de la que se obtienen ingresos, así como una explotación de kiwis. Ingresos, que, a priori, habrían de percibir ambos, sin perjuicio de que esta cuestión ha de ser resuelta en el procedimiento que a tal efecto se inicie.
El Sr Camilo, además, de conformidad con el doc. 12 aportado en el acto de la vista, ha de afrontar un alquiler por importe de 500 Euros mensuales.
Por tanto, tomando en consideración que ambos tienen similar capacidad económica, si bien la Sra. Socorro un poco superior; que han de afrontar los mismos gastos; y que habrían de percibir los mismos ingresos del alquiler de la otra zona de la casa destinada a Airbnb y explotación de kiwis, se estima ajustado establecer la compensación por uso, pues de otro modo la situación del Sr Camilo se vería gravemente perjudicada en comparación con la de la Sra Socorro. La misma se va a fijar en la cantidad de 400 Euros, tomando en consideración la documentación aportada por el actor en cuanto al alquiler de pisos en la zona; el alquiler que abona actualmente; y el tipo de vivienda habitual que disponían las partes, la cual no es un simple piso, sino que, se trata de un caserío de importantes dimensiones, asi como lo que permite la actual capacidad económica de las parte conforme lo evaluado anteriormente."
2.-Ambos litigantes recurren este pronunciamiento.
La Sra. Socorro pretende se declare que no procede fijarlo o subsidiariamente se rebaje a la cantidad de 100 € mensuales. Funda dicha petición en los recursos económicos del Sr. Camilo que, según el T10 de 2023, ascienden a 2.780,29 € más la cantidad de devolución de retenciones, y siendo que las cargas suscritas por las partes ( préstamos de 1.303,42, 497,69 y 744,68 €, en total 2.545,79 euros, la mitad es 1.272,90 €), no están siendo satisfechas por el Sr. Camilo, lo que conlleva a un estrangulamiento económico de la apelante. Niega que esté produciendo kiwis al igual que lo referente a la explotación de la vivienda anunciada en Airbnb, que es de titularidad de la Sra. Socorro. La apelante no tiene capacidad económica para abonar cuantía alguna en el concepto de compensación por pérdida de uso del domicilio.
Mientras que el Sr. Camilo interesa su incremento a la cantidad de 800 € mensuales, atendiendo a que la Sra. Socorro no ha contestado al requerimiento causado para que aporte las declaraciones fiscales del IRPF, habiendo aportado los 10 T donde no figuran los ingresos inmobiliarias. En la declaración de IRPF de 2022, además de los ingresos por su trabajo, se declararon otros 15.000 € por rendimiento de capital inmobiliario, referidos a los ingreso en "A" de Airbnb en la finca común, que suponen unos ingresos declarados de 1.250 € mensuales, sosteniendo que son muy superiores, según consta en la documentación aportado de anuncio del precio de 83 € diarios y que apenas hay disponibilidad en la plataforma de Airbnb < nº 172 el IE>, y además otros ingresos a consecuencia de la explotación de kiwis y premios en ferias < nº 173 del IE>, amén de los gallineros de sus padres en el caserío. Concreta que el Sr. Camilo tiene un gasto por alquiler de vivienda de 500 € mensuales < nº 177 del IE>. Según todo lo expuesto, existe una diferencia económica mensual de 2.250 € entre los litigantes (diferencia salarial de 500 € más 1.250 € mensuales por declarado en Airbnb y 500 € mensuales que el Sr. Camilo paga de alquiler de vivienda).
3.-La denegación del motivo de impugnación vertido por el Sr. Camilo para instaurar un régimen de guarda y custodia compartida, conlleva a confirmar lo resuelto en la instancia de atribución del uso del domicilio familiar a los menores y a progenitora custodia Sra. Socorro, y ello de conformidad con el art. 12.2 de la LRFPV.
4.-.Vamos a rechazar ambas peticiones revocatorias, confirmando lo resuelto lo en la instancia que fija en 400 euros la compensación por pérdida de uso del domicilio familiar a cargo de la Sra. Socorro.
5.-El art. 12.7 de la Ley 7/2015 de la RFPV dispone que " se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja",que pretende compensar el perjuicio económico que al titular de una vivienda le ocasiona la imposibilidad de su uso.
6.-En el caso enjuiciado, no se considera infringido el art. 12.7 de la LRFPV puesto que se considera justo y proporcional según los parámetros legales establecidos, de alquiler de viviendas similares y de capacidad económica de ambos litigantes, atendiendo a los ingresos que ambos perciben por su actividad laboral como profesores y a los ingresos mobiliarios y agrícolas que está percibiendo la Sra. Socorro, a quien se le ha atribuido el uso y disfrute del caserío familiar.
Es correcta la valoración que se realiza por la Juzgadora a quo que toma en la documentación aportada en cuanto al alquiler de pisos en la zona, el alquiler que abona actualmente, y el tipo de vivienda habitual que disponían las partes, la cual no es un simple piso, sino que, se trata de un caserío de importantes dimensiones, así como la capacidad económica de las partes.
QUINTO.- De la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes:
1.-Con apoyatura legal en el art. 10 de la LRFPV la Juzgadora a quo regula que "Ya se ha estudiado la capacidad económica de los progenitores. Por otro lado, debe analizarse los gastos de los hijos. Y lo cierto es que los gastos de los menores son pequeños, pues únicamente se ha de hacer frente a gastos de comedor, que tal y como han reconocido las partes asciende a 65 Euros cada uno. Además, de otros gastos propios de la edad. Las actividades extraescolares, entiende esta Juzgadora, deben abonarse adicionalmente, y por tanto su importe no ha de estar incluido en el de la pensión de alimentos.
Por tanto, teniendo en cuenta que ambos progenitores deben asumir los gastos de los hijos en igual forma; que los gastos fijos de los menores ascienden a 140 Euros mensuales; que a dichos gastos hay que añadir los correspondientes a alimentación, vestido, ocio y habitación y otros ordinarios de educación tales como material escolar ordinario; que los menores van a pasar más tiempo con su padre; se considera ajustado el abono de una pensión de alimentos de 250 Euros en total por el Sr Camilo. "
2.-También sobre la cuantía de pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos menores, han recurrido ambos litigantes.
La Sra. Socorro en base a que solicita que se eleve a 600 € mensualeis, ya que la fijada de 250 euros para ambos menores (125 € para cada uno de los menores) es inferior al mínimo vital. Los gastos de los menores no se limitan al importe del colegio sino que hay que añadir el coste de material especial, gastos de vivienda, alimentación, vestimenta, ocio y demás, en relación con los ingresos del padre que percibe más de 2.780,29 € netos mensuales
EL Sr. Camilo interesa para el supuesto de confirmarse la guarda y custodia materna se reduzcan la cuantía de la pensión de alimentos a 100 € mensuales, en base al criterio de proporcionalidad entre los gatos de los menores y los ingresos de los progenitores. El único gasto de los hijos consensuado es el comedor escolar por importe de 64,90 € por cada menor, y el polideportivo por importe anual de 140,45 €. Los gastos ordinarios de los niños no superan los 140 € mensuales siendo que las becas son recibidas por la Sr. Socorro. Interesa también que los gastos extraordinarios consensuados fueran sufragados en un 65% por la Sra. Socorro y un 35% por el Sr. Camilo
3.-La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC) , es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala -( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978).
El art. 10.3 de la LRFPV establece que para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares en su caso.
4.-Este Tribunal considera que la cuantía de la pensión dealimentos a cargo del padre y a favor de los hijos menores debe elevarse a la cantidad de 400 € mensuales ( 200 € para cada hijo), a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas y del estudio de las actuaciones, porque este Tribunal fija dicha cantidad en concepto de alimentos a favor de los dos hijos por considerarse más adecuada y justa a la regla de la proporcionalidad entre necesidades de los hijos y fortuna de la madre así como la del padre, y ello en relación con el art. 10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores,
La fijada en la instancia de 125 € para cada hijo a cargo del padre es la que viene señalado este Tribunal como mínimo vital, y que se aprecia insuficiente para atender las necesidades básicas de los menores y desproporcionada con los ingresos del padre que por su actividad laboral percibe prorrateados 2.780,29 € mensuales, y, por último, en relación con los periodos de estancia de los menores con su padre. Y ello sin perjuicio de que el progenitor custodio debe contribuir proporcionalmente a los alimentos de su hijos de la misma manera que lo haga el padre, no solo con atenciones materiales, personales y directas, sino de modo efectivo, incluso económicamente, y nada le impide llevarlo a cabo para completar cuantas carencias queden en los hijos al descubierto con la aportación de aquella, al ser dos los obligados en virtud de los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil.
5.-Por último se confirma la distribución paritaria de los gastos extraordinarios atendiendo al art. 1º.3 párrafo 2 de la LRFPV que dispone que " los gastos extraordinarios de los hijos e hijas serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles."
SEXTO.- De las cargas familiares:
1.-La sentencia de instancia se pronuncia sobre que " Las cargas familiares deberán abonarse de conformidad con lo dispuesto en el título constitutivo"
2.-Impugna dicho pronunciamiento el Sr. Camilo interesando que, atendiendo a que una parte de la vivienda está anunciada en Airbnb, de la que se obtienen ingresos superiores a los declarados de 1250 € al mes y también otra se dedica a la explotación de kiwis y ferias, ingresos que solo está percibiendo la Sra. Socorro, solicita que el importe de deudas y de hipotecas, debe detraerse de los ingresos para moderar tal importante carga económica so pena de estrangular económicamente al Sr. Camilo quien no puede optar a los rendimientos que opaca Dª Socorro al ser la única detentadora del caserío, explotación inmobiliaria y agrícolas.
A lo que se opone la Sra. Socorro ya que es una petición ex novo con motivo de la impugnación formulada, remitiendo al procedimiento adecuado la liquidación de los derechos de crédito, deudas etc entre los litigantes
3.-Este motivo de impugnación debe decaer, ya que se trata de una petición nueva que no se formuló en la demanda ni en la contestación de demanda presentadas por el Sr. Camilo < nº 1 y 52 del IE>, es decir, no fueron planteadas en la primera instancia y por tanto se trata de una cuestión nueva que ha de quedar fuera del ámbito de la apelación, al amparo del art. 456 de la LEC.
El recurso de apelación, aunque permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al Principio General del Derecho pendente appellatione, nihil innovetur, a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la LEC, al prescribir que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia»), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la LEC) . El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime; pues no es posible plantear con ocasión de un recurso tesis o problemas jurídicos que no fueron propuestos oportunamente en la instancia, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia [ SSTS 1463/2023, de 20 de octubre; 777/2023, de 22 de mayo; 434/2023, de 29 de marzo, entre otras].
SÉPTIMO.- De las costas procesales:
1.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC.
2.-La desestimación de la impugnación de la sentencia recurrida conlleva la imposición de las costas procesales causadas por ella, a la parte impugnante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.
3.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
4-.En relación a la desestimación de la impugnación de la sentencia recurrida, la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
