Sentencia Civil 789/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 751/2023 de 13 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

I.-) La entidad ASUFIN CATALUNYA - ASSOCIACIÓ D'USUARIS FINANCERS DE CATALUNYA, actuando en defensa e interés de su asociada Dª. Claudia, presentó demanda de juicio ordinario contra SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO, E.F.C., S.A.. Se relata que Dª. Claudia contrató un préstamo mercantil con tarjeta de crédito con la entidad "Avant Tarjeta, E.F.C.", (hoy, SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO, E.F.C., S.A.) en fecha 12 de agosto de 2015 (en la demanda se dice 13 de noviembre de 2015), con un importe de 1.600 euros. Se señala que el interés pactado fue del 19,21%, y que el mismo ha de considerarse usurario conforme a la Ley de Represión de la Usura (en adelante, LRU). Según las tablas publicadas por el Banco de España, los intereses correspondientes a créditos al consumo entre los años 2014 y 2016 oscilaron entre un 8,45% y un 9,38%. Se alega también que las cláusulas contenidas en el contrato no superarían los controles de incorporación y transparencia.

Así, tras exponer los fundamentos de derecho considerados aplicables, se solicitaba Sentencia con los siguientes pronunciamientos:

a) Declare la nulidad del contrato de préstamo mercantil con tarjeta de crédito suscrito entre la demandada y DOÑA Claudia celebrado en fecha 13 de noviembre de 2015, por existencia de usura, al establecerse el interés remuneratorio a la que se refiere el cuerpo de este escrito, notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado.

b) Condene a la demandada, como consecuencia legal inherente a la declaración de nulidad por existencia de usura, de conformidad con el art. 3 LRU, a abonar a la demandante, la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados, con ocasión del contrato, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, y cuotas de Seguros asociados a la tarjeta de crédito. Dicha cantidad deberá determinarse en ejecución de sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) , requiriendo a la adversa a tal fin para que aporte copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito, completos y correlativos, en el mismo formato que fueron originalmente remitidos al cliente, desde la fecha de suscripción del contrato, hasta la última liquidación practicada, todo ello más los intereses legales devengados de dicha cantidad.

c) Subsidiariamente a la anterior, se declare que las condiciones generales incluidas en el Contrato que regulan los intereses y comisiones del contrato celebrado no superan el control de transparencia y son abusivas, con lo que deben tenerse por no puestas, ya que no se han incorporado válidamente y por las cuales la demandada no podrá cobrar ningún interés por las cantidades dispuestas y deberá devolver las cantidades cobradas por dichos conceptos, más los intereses legales devengados. Dicha cantidad deberá determinarse en ejecución de sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 219 LEC, requiriendo a la adversa a tal fin para que aporte copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito, completos y correlativos, en el mismo formato que fueron originalmente remitidos al cliente, desde la fecha de suscripción del contrato, hasta la última liquidación practicada, todo ello más los intereses legales devengados de dicha cantidad.

d) Subsidiariamente, se condene a la mercantil demandada a elaborar un cuadro de amortización de la tarjeta de crédito contratada y en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por dolo in contrahendo y/o por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones pre contractuales y contractuales, SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS, S.AU. destine, conforme al cuadro de amortización, el capital abonado por la asociada para amortizar íntegramente el saldo dispuesto por éste sin aplicar ningún tipo de interés. Para que el caso de que dicho capital devuelto fuere mayor, se condene a la entidad a devolver a la asociada la diferencia con aplicación de los intereses legales de la cantidad resultante desde la fecha de interposición de la demanda.

e) Subsidiariamente, se condene a la mercantil demandada a elaborar un cuadro de amortización de la tarjeta de crédito contratada y destinar el capital que ha devuelto la asociada para amortizar íntegramente el saldo dispuesto sin aplicar ningún tipo de interés como consecuencia del enriquecimiento injusto que ha obtenido SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS, S.A.U en este contrato. Para que el caso de que dicho capital devuelto fuere mayor, se condene a la entidad a devolver a la asociada la diferencia con aplicación de los intereses legales de la cantidad resultante desde la fecha de interposición de la demanda.

f) Se condene en todo caso a la demandada al pago de las costas y gastos del presente procedimiento.

II.-) La representación de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO, E.F.C., S.A. se opuso a la acción ejercitada en la demanda. En síntesis, se alegó que la situación de este contrato a la fecha de contestar la demanda es que el volumen total dispuesto por la actora ha sido de 3.258,00 euros, y la misma ha abonado una cantidad total de 4.464,74 euros. Por ello, se alega defecto legal en el modo de proponer la demanda, al no haber fijado debidamente la cuantía litigiosa. La cuantía del procedimiento ha de ser 936,74 euros. Se alega prescripción de la acción restitutoria de cantidad derivada de la supuesta nulidad del contrato. Debe aplicarse el plazo de 5 años del art. 1964 del Código Civil (en adelante, CC) , y el de 5 años del art. 1966 CC para los intereses. Se niega que en este caso haya usura, conforme al criterio fijado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de marzo de 2020. Para determinar cuál era el interés normal del dinero a los efectos de esclarecer si el contrato suscrito por la actora es usurario o no, no ha de tomarse como referencia el índice propio de los créditos al consumo, sino las operaciones revolving. Según los datos facilitados por la mayoría de entidades financieras, la TAE media de las operaciones revolving para el año 2015 fue del 24,34%. La cláusula de intereses remuneratorios supera los controles de incorporación y transparencia. Dicha cláusula no puede someterse al control de abusividad. Se alega la doctrina de los actos propios. Sin la cláusula de intereses remuneratorios, el contrato no puede subsisitir. No procede imponer intereses legales hasta la sentencia, sólo cabría aplicar los intereses previstos en el art. 576 LEC. Finalmente, se alega que en ningún caso procede imponer costas a esta parte, ni siquiera en caso de estimación de la demanda.

Con todo ello, se solicitaba sentencia desestimatoria de la demanda presentada, con imposición de costas a la parte actora.

III.-) La sentencia de instancia estimó la demanda. Se apreció el carácter usurario de la operación concertada entre las partes. Al fijar la referencia a tomar del interés normal del dinero para analizar el interés contenido en el contrato suscrito por las partes, la juzgadora de instancia parte del 9,43% publicado por el Banco de España para las operaciones de crédito al consumo para el año 2015. Se rechaza que la acción de reclamación de cantidad haya prescrito parcialmente. En definitiva, se terminaba estimando la demanda, declarando la nulidad del contrato existente entre las partes, y condenando a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades que excedan del principal dispuesto, a determinar en ejecución de sentencia.

IV.-) La representación de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO, E.F.C., S.A. se alza contra aquella resolución. Se alega la errónea valoración de la prueba y la incorrecta aplicación del art. 1 LRU. Se niega que el tipo de interés contenido en el contrato existente entre las partes sea notablemente superior al normal del dinero para este tipo de operaciones. La sentencia dictada ha tomado un tipo de referencia erróneo a la hora de hacer la comparación entre tipos de interés. Subsidiariamente, se sostiene que no procede imponer costas a esta parte, ni siquiera en caso de estimación de demanda, ya que concurrirían serias dudas de hecho o de derecho.

Con todo ello, se solicita Sentencia estimatoria del recurso, revocando y dejando sin efecto la sentencia dictada, y en su lugar se declare válida y no usuraria la TAE pactada en el contrato objeto de controversia y, en consecuencia, desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte apelante. Subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia en cuanto a la imposición de costas a esta parte, declarando las mismas de oficio.

V.-) La parte actora muestra oposición al recurso presentado. Se señala que la juzgadora de instancia ha valorado correctamente la prueba practicada, de modo que el interés pactado debe considerarse usurario. Subsidiariamente las cláusulas contractuales han de ser consideradas nulas por falta de incorporación y transparencia. En cuanto a las costas, ha de aplicarse el criterio del vencimiento conforme al art. 394 LEC, sin que exista motivo para apreciar dudas de hecho o de derecho. Con todo ello, se solicita Sentencia desestimatoria del recurso, confirmando la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Criterio a seguir para la apreciación de la usura en este tipo de contratos

El art. 1 LRU sanciona con la nulidad tres clases de préstamos usurarios: 1.-) los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; 2.-) los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales; y 3.-) los préstamos en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

La STS, Sala Primera, nº 149/2020, de 4 de marzo de 2020, vino a sistematizar la doctrina jurisprudencial ya fijada previamente en la STS nº 628/2015, en materia de usura, en el siguiente sentido:

i.-) El art. 315 del Código de Comercio (en adelante, CCom) establece el principio de libertad de la tasa de interés, que reglamentariamente (y en su ámbito de aplicación) desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura (LRU) se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 CC aplicable a los préstamos, y, en general, a cualquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo ( Sentencias nº 406/2012, de 18 de junio, nº 113/2013, de 22 de febrero, y nº 677/2014, de 2 de diciembre).

ii.-) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, es necesario y suficiente con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 LRU, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso»,sin que sea exigible acumuladamente que «ha[ya] sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

iii.-) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, CCom, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor»,el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv.-) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v.-) Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

Como ha destacado el Tribunal Supremo, en España el legislador no ha fijado porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, sino que ha establecido una regulación basada en conceptos indeterminados como son los de interés «notablemente superior al normal del dinero»y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».Partiendo de esta premisa normativa, la citada STS nº 149/2020, de 4 de marzo, fijaba criterios en orden a acotar la noción del «interés notablemente superior al normal del dinero»del art. 1 LRU, en el siguiente sentido:

"CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero.

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito yrevolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito yrevolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito yrevolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del créditorevolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24% de 18 de noviembre de 2020, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito yrevolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados."

Este criterio fue ratificado y aclarado en la STS de 4 de mayo de 2022, en la que, tras citar la Sentencia anterior de 4 de marzo de 2020, se recuerda que el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. Y partiendo de los hechos fijados en la instancia, se dice: "que los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual".Concluye que, dado que la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente en aquel caso fue del 24,5% anual, es correcta la afirmación de la Audiencia Provincial al declarar que el interés remuneratorio no era "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso"y que, por tal razón, el contrato de tarjeta revolving objeto del litigio no era usurario.

Finalmente, la STS nº 258/2023, de 15 de febrero de 2023, ha fijado un criterio orientador, a la hora de determinar si un crédito revolving es usurario, estableciendo los términos de comparación entre el tipo pactado en cada contrato y aquél que ha de servir de referencia como "interés normal del dinero". Y, en ese sentido, el Alto Tribunal ha indicado. "En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".Este criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores, como la SSTS nº 1702/2023, de 5 de diciembre de 2023, y la nº 151/2024, de 6 de febrero de 2024.

TERCERO.- Aplicación de dicha doctrina a este caso

Más allá de las dudas que se han generado durante el transcurso del proceso, el contrato suscrito por las partes contenía una previsión de interés en los siguientes términos: 21% TAE (19,21% TIN) para transferencias de saldo; 21% TAE (19,21% TIN) para disposiciones de efectivo; 21% TAE (19,21% TIN) para pago de compras o utilización de servicios en establecimientos adheridos al sistema; y 16,26% TAE (0,00% TIN) en caso de utilización del servicio de "compra aplazada". Así consta en el doc. nº 5 de los acompañados a la demanda, consistente en copia del contrato suscrito por las partes, y cuya autenticidad no ha sido impugnada. No consta que durante la vida del contrato se hayan alterado los tipos de interés aplicables, ya que ninguna de las partes lo ha alegado así, y ninguna de ellas ha aportado el conjunto de extractos emitidos con motivo de esta contratación.

También parece claro, a la vista del clausulado del contrato, que la relación entre las partes consistió en un crédito revolving, que va más allá del mero préstamo o crédito al consumo.

Por tanto, no resulta ajustado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo el criterio seguido por la juzgadora de instancia, consistente en tomar como referencia, a los efectos de fijar el "interés normal" para este tipo de operaciones en el año 2015, el porcentaje publicado por el Banco de España sobre contratos de crédito al consumo.

Por el contrario, esta Sección debe tener en cuenta el criterio fijado por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 15 de febrero de 2023 para determinar cuándo puede considerarse usurario un crédito revolving.

Según las tablas publicadas por el Banco de España, sobre tipos de interés de nuevas operaciones, consistentes en préstamos y créditos a hogares e ISFLSH, concedidos por entidades de crédito y EFC, el tipo de interés normal para tarjetas de crédito "revolving" para el año 2015 fue del 21,13%. Si tomamos como referencia ese índice, es evidente que el tipo de interés TAE incluido en el contrato suscrito por las partes no supera en más de seis puntos dicho porcentaje, incluso es inferior (21% de TAE máximo). Y, si se tiene en cuenta que las tablas publicadas por el Banco de España hacen referencia al TEDR, y no al TAE, esa diferencia se acortaría incluso un poco más.

En consecuencia, cabe indicar que el tipo de interés contenido en el contrato suscrito por las partes no puede ser considerado "notablemente superior" al normal para este tipo de operaciones, atendiendo a los criterios fijados a tal efecto por el Tribunal Supremo. En consecuencia, no cabe estimar la acción principal de nulidad de contrato por usura ejercitada por la parte actora. Y, por tanto, deberá estimarse el recurso de apelación en lo que se refiere a esta cuestión.

CUARTO.- Sobre la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios como condición general de la contratación

El hecho de que este tribunal estime el recurso y haya de revocar la sentencia dictada en cuanto al pronunciamiento relativo a la acción principal de nulidad de contrato por usura, obliga a analizar las acciones ejercitadas con carácter subsidiario por la parte actora.

Así, la demandante solicita que se declare la nulidad del contrato suscrito por la falta de sencillez, claridad y concreción de sus cláusulas, en concreto la relativa al interés remuneratorio y a la operativa revolving,por lo que en tal caso procedería analizar esa pretensión desde el punto de vista de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC).

El propio Tribunal Supremo, en las Sentencias citadas, admite la posibilidad de analizar la cláusula de intereses remuneratorios en un contrato de crédito "revolving" desde la perspectiva de la LCGC. Es cierto, como ya ha quedado indicado por la parte demandada en este pleito, que no cabe someter esta cláusula contractual a un juicio de abusividad conforme al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU). El pacto sobre intereses remuneratorios, en un contrato de crédito o préstamo, constituye una cláusula esencial y no accesoria, en la medida en que sirve para fijar la contraprestación que recibirá la parte acreedora por el hecho de prestar una determinada cantidad de dinero. El interés remuneratorio es el "precio" del "servicio" ofrecido por el banco o empresario a su cliente, entregando una cantidad dineraria o financiando una operación, y aceptando que el deudor devuelva esa suma de manera aplazada. Por tanto, esa cláusula constituye un elemento esencial del contrato, similar al precio en la compraventa. En consecuencia, no procede hablar propiamente de una cláusula que pueda considerarse abusiva y tenerse por no puesta. El art. 4.2 de la Directiva 13/93/CEE establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida".Puesto que el interés remuneratorio es el precio que se paga por tomar dinero a préstamo durante un cierto periodo de tiempo, o por recibir una financiación con la posibilidad de retornar la cantidad recibida de una forma aplazada, la cláusula que establece tal interés ordinario forma parte esencial del contrato y, consecuentemente, queda excluida de cualquier control de abusividad. El control de abusividad sólo puede proyectarse sobre cláusulas no esenciales del contrato, es decir, aquéllas que, caso de ser suprimidas, no afectarían a la subsistencia del mismo.

No obstante, ello no significa que los intereses remuneratorios se encuentren excluidos de control judicial. Esa cláusula puede ser analizada desde la perspectiva del control de transparencia que exige la LCGC,además de la ya analizada confrontación de la relación contractual con la normativa contemplada en la LRU.

La parte actora pretende que se aprecie la nulidad de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios contenida en el contrato y del propio sistema de amortización revolvingpor no superar el llamado "control de transparencia" de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, en relación con el art. 8 del mismo cuerpo legal.

Pues bien, en este caso, esta sala considera superado el control de transparencia tanto formal como material. De una parte, no se aprecia defecto de ilegibilidad en el contrato, ni falta de concreción o de comprensión gramatical en relación con el interés remuneratorio, referido al coste del crédito, por lo que no cabe entender vulnerado el control de incorporación. El documento contractual contiene, de manera separada, unas "Condiciones Particulares",con los datos personales y profesionales de la persona acreditada, y unas "Condiciones Generales"en donde aparece indicada, en subrayado, la mención "Contiene información relevante".Ese bloque de "Condiciones generales", con la advertencia de que la información ahí contenida es relevante, se inicia ya en la primera página del contrato.

Pues bien, el apartado 2 de esas condiciones generales se titula "CONDICIONES ECONÓMICAS",separado en mayúsculas y negrita, y en él destaca:

- El punto 2.1, en donde se exponen las distintas modalidades de amortización de la cantidad dispuesta, distinguiendo entre "PAGO TOTAL"y "PAGO APLAZADO"(en mayúsculas en el original), y siempre subrayados.

- El punto 2.3, que se expone la operativa revolving, en un párrafo que también aparece subrayado: "Este crédito es mercantil y devengará, día a día, el interés nominal anual que se refleja en este contrato. El crédito concedido devengará intereses diariamente a una TAE (Tasa Anual Equivalente o TAE) del:".

- Y, a continuación, se enumeran las distintas TAEs y los distintos TINs, dependiendo del tipo de operación, en la forma que ya ha quedado trascrita, y siempre en subrayado en el original.

Ciertamente, el tamaño de la letra podría haber sido mayor, y se podría haber dado aún más realce a esas cláusulas concretas (más caracteres en negrita, colocación en un lugar más cercano a la firma del cliente, etc.). No obstante, esas menciones sobre interés aplicable y coste del contrato aparecen destacadas, en un lugar visible.

Con todo ello, examinando el conjunto de documentación contractual de la que dispuso en este caso la cliente-deudora al contratar la tarjeta, sí se aprecia el suficiente grado de realce y de comprensibilidad semántica para cualquier consumidor.

Así, la mención al tipo de interés está lo suficientemente destacada como para no pasar desapercibida de cualquier deudor de entendimiento y capacidad de comprensión media, máxime si se tiene en cuenta que se trata de una cláusula esencial que constituye el "precio" del servicio que presta la entidad financiera, y el coste que en último término ha de asumir el cliente. Téngase en cuenta que, según aparece en el contrato, Dª. Claudia trabajaba en el momento de suscripción del contrato para la Universitat Oberta de Catalunya. Por tanto, se le puede presumir un nivel de conocimiento suficiente para entender el contenido del contrato, siquiera en términos estrictamente gramaticales. En principio, cabe entender que la cláusula sí superaba el control de inclusión o incorporación, ya que la misma no aparecía oculta dentro del texto del contrato, y era fácilmente reconocible por quien lo fuese a firmar como deudor.

Y, desde el punto de vista de la transparencia, parece claro que cualquier consumidor, sin necesidad de grandes conocimientos en materia financiera, puede conocer cuál será la relevancia y trascendencia económica que un interés remuneratorio, fijado en un porcentaje concreto, tendrá en su propio patrimonio en un contrato de tarjeta de crédito. A ello habría que añadir el carácter esencial de esta cláusula, dentro de la onerosidad general del contrato, de modo que puede presumirse el conocimiento suficiente y la consciencia de su trascendencia. Es inverosímil que la Sra. Claudia firmase el contrato pensando que se trataba de una línea crédito que le permitiría gozar de disposiciones dinerarias para poder devolverlas de manera aplazada sin pagar interés alguno, o pagando un interés distinto del que aparece en el documento.

Por otro lado, en el cuadro de movimientos que se ha aportado por la parte demandada como doc. nº 3 de la demanda, que no ha sido impugnado de contrario, se observa un dato que este tribunal considera muy relevante. En noviembre de 2016, cuando el contrato apenas llevaba un año de vigencia, y después de haber estado abonando cuotas mensuales de 48,00 euros, la Sra. Claudia amortizó la totalidad de la deuda que tenía pendiente, mediante un pago de 1.176,75 euros. Quedó solamente un remanente de 5,40 euros, que se abonó al mes siguiente. Con ello, el saldo pendiente de esta operación pasó a ser de 0,00 euros. Y ello se mantuvo así durante todo un año, sin que la Sra. Claudia tuviese que pagar suma alguna por este contrato. No obstante, en fecha 22 de noviembre de 2017, la acreditada recibió una disposición de 1.552,00 euros. Es evidente que en ese momento la Sra. Claudia conocía cuál era el contenido de las cláusulas del contrato, y cuál era el impacto que las mismas podían provocar en su economía personal. Y, aun así, no dudó en solicitar esta aportación dineraria a su favor, comprometiéndose a su devolución en las condiciones pactadas. La demandante ya había tenido oportunidad de percibir la escasa reducción del capital debido tras el abono de cada cuota. No obstante, solicitó nuevas disposiciones dinerarias. Todo ello evidenciaría no sólo un conocimiento de la cláusula, sino también su aceptación.

Y, considerado superado el control de transparencia, y como ya se ha dicho, no es dable el control de abusividad de la cláusula, a tenor de lo que se deriva del art. 4 de la Directiva 93/13, tratándose de un elemento esencial del contrato relativo al precio del servicio, entre lo que se integra el interés remuneratorio. En este sentido, como deriva de la STS de Pleno 367/2017, de 8 de junio ,las condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca una alteración, aunque sea subrepticia, del equilibrio subjetivo del precio y prestación, lo que es propio de las cláusulas suelo, por su carácter engañoso, pero no cabe respecto del equilibrio objetivo entre precio y prestación, elemento esencial del contrato no susceptible del control de abusividad.

En ese sentido, cabe citar las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 11ª, nº 101/2021, de 18 de febrero de 2021, y Sec. 15ª, nº 12/2022, de 13 de enero de 2022. En especial, en la última de las resoluciones citadas, la Audiencia Provincial destaca, en cuanto al control de incorporación al caso enjuiciado, lo siguiente:

"23. A esto, que ya es importante, hay que añadir el proceso a través del cual se comercializan estas tarjetas. Primero, el cliente es captado por un agente, que debe de informar de las condiciones básicas del crédito, entre la que debe de estar el tipo de interés. Segundo, el cliente debe de firmar una solicitud aceptando las condiciones del reverso donde consta el tipo de interés. Tercero, el cliente debe de confirmar su interés en la tarjeta, después de que el banco haya comprobado su solvencia. Cuarto, el cliente recibe la tarjeta de plástico en su domicilio, acompañada de las condiciones generales del contrato. Quinto, el cliente ha de activar dicha tarjeta y ha de utilizar el crédito disponible. Desde que firma la solicitud hasta que recibe y después activa la tarjeta ha transcurrido siempre un tiempo razonable para que un consumidor medio lea las condiciones y valore, sin presión de ningún comercial, las condiciones del crédito que se le ofrece.

24. Por lo tanto, un consumidor medio, que, como hemos dicho, sabe que todo préstamo tiene un coste, preguntaría por el tipo de interés que va a tener que pagar por el crédito que se le ofrece con la tarjeta. En este caso, la respuesta la obtendría de forma muy sencilla acudiendo al final de las condiciones.

25. Pero es que además, si no fuera suficiente, el consumidor (acreditado o deudor) recibe mensualmente un extracto con las condiciones de uso de la tarjeta, en la que le informa de las diferentes posibilidades que tiene para reembolsar el crédito (cuota fija o cantidades mínimas), el tipo de interés TAE y las comisiones que le cobran. Si sigue utilizando la tarjeta durante años, es imposible que pueda decir que no aceptó dicho elevado interés. Una cosa es que la oferta sea tentadora, disponer de un crédito para compras. Otra es que el crédito sea caro, efectivamente es caro. Pero que resulte tentador y caro es diferente de que sea incomprensible. En este caso el crédito es muy caro, pero es fácilmente comprensible, al menos desde un puso de vista formal.

26. La respuesta a la pregunta que se haría un consumidor medio antes de aplazar sus compras, ¿cuánto pagaré por las comprar que aplace?, es muy sencilla, el 26,82% de interés anual. No hay nada incomprensible, otra cosa es si ese tipo de interés es o no usurario."

Y, respecto del control de transparencia, la misma resolución indica:

"38. Hemos dicho que la cláusula es comprensible, desde un punto de vista formal, el cliente sabe que si aplaza el pago del crédito concedido tendrá que pagar el tipo de interés pactado (EN ESTE CASO EL 26,82% ANUAL TAE). Las únicas dudas que, a nuestro juicio, podría plantearse se refieren a lo que se llama la trasparencia material, relacionadas con la capacidad del consumidor que debe hacerse cargo de las consecuencias económicas del contrato. Es decir, si el consumidor sería capaz de comprender que si hace un cierto uso del aplazamiento de pago, puede acabar teniendo que pagar una cantidad muy elevada de intereses.

39. La conclusión es que un consumidor medio, informado, es decir, conocedor del elevado tipo de intereses del aplazamiento de los pagos a crédito, atento a su capacidad económica, capaz de ordenar su consumo a esa capacidad y perspicaz, capaz de prever las consecuencias de su comportamiento, como hemos definido. En definitiva ese consumidor medio, responsable de sus actuaciones, se plantearía, sin ningún género de dudas, límites razonables al uso de esos aplazamientos, proporcionados a su capacidad económica.

40. En el presente caso, el demandante dispone de una formación suficiente que tendría que permitirle fijar los límites adecuados en el uso de ese crédito para impedir que los gastos (es decir, los intereses) se disparen.

41. El demandante ha mantenido la tarjeta desde 2011 hasta que ha presentado la demanda ocho años después, durante los cuales ha dispuesto de importantes cantidades de dinero, era perfectamente previsible que pagara cifras de intereses tan elevadas, que es la deuda en intereses devengada.

44. Basta revisar las sucesivas disposiciones de la tarjeta para apreciar esta disposición.

45. Pero si no superase el control de transparencia, hipótesis que negamos, lo que no podríamos es considerar esa cláusula abusiva. Situemos en la primera disposición, cuando recibió el extracto de la cuenta, un consumidor medio, comprobaría el tipo interés que se le aplicaba y la suma que se ha cargado de intereses por el aplazamiento de sus pagos. Si hubiera considerado que dicho interés era abusivo o sorpresivo sencillamente hubiera dejado de utilizar el crédito ofrecido, en este caso, a diferencia de lo que pasa en un contrato de préstamo, el consumidor puede dejar de utilizar el crédito cuando quiera. Pues bien, no fue así, el consumidor seguiría utilizando el crédito hasta varios años después, hemos de entender que no percibe las condiciones, que ya no puede decir desconocer. Todo lo que nos lleva a desestimar el recurso en este punto".

Este mismo criterio se ha seguido en resoluciones anteriores de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, pudiendo citarse al respecto las Sentencias nº 138/2024, de 13 de marzo de 2024, y 164/2024, de 26 de marzo de 2024.

A tenor de lo expuesto la acción subsidiaria ejercitada por la demandante, de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por no superación de los controles de incorporación y transparencia, tampoco puede ser estimada.

QUINTO.- Sobre la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de cuotas impagadas

Finalmente, se solicita por la parte actora la declaración de abusividad de la cláusula de comisión por reclamación de cantidades impagadas, que a su entender tampoco superaría los controles de incorporación y transparencia, o sería abusiva conforme a la normativa de consumidores y usuarios.

La cláusula 2.7 de las Condiciones Generales del contrato dice: "En cada ocasión en la que un pago no se haya satisfecho en la fecha de pago o cuando éste haya sido devuelto, AvantCard cobrará un gasto de 30€ para compensar el envío de comunicaciones, gestión de regularización y demás acciones llevadas a cabo para la realización del cobro de dicha cantidad impagada. En atención a las circunstancias de solvencia del Cliente, AvantCard tendrá la facultad de cobrar la totalidad de dicha cantidad impagada en la siguiente fecha de pago. La falta de pago facultará además a AvantCard para establecer automáticamente como forma de pago el Pago Mínimo si el Titular no abonara antes de la finalización del siguiente periodo de liquidación, al menos, el mínimo establecido."

El Tribunal Supremo se ha pronunciado acerca de la abusividad de este tipo de comisión en la STS 566/2019, de 25 de octubre. En concreto, el Alto Tribunal indica:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de serviciosbancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de serviciode pago, sobre transparencia de los serviciosbancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los serviciosde pago, que regula la transparencia de los serviciosde pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de serviciosde pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicioreal prestado al cliente y que los gastos del serviciose hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por serviciosque no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Serviciode Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamaciónde posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

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El prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los serviciosproporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los serviciosefectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los serviciosque aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de serviciosno prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU..."

Bajo estas premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

En este caso, la cláusula ya indica que tiene como objetivo compensar "el envío de comunicaciones, gestión de regularización y demás acciones llevadas a cabo para la realización del cobro de dicha cantidad impagada".Es decir, el mero impago no constituiría el único hecho generador de la comisión.

Por otro lado, no se han aportado extractos derivados de esta operación de crédito, sino sólo cuadros de amortización de la deuda, y de ellos no se extrae que la comisión haya sido aplicada por la demandada, en ningún caso. Con ello, tampoco por la práctica habitual de la entidad demandada puede apreciarse un automatismo en la aplicación de esta comisión.

En conclusión, procederá desestimar la demanda también en lo que se refiere a la petición de nulidad de esta cláusula.

SEXTO.- Costas de primera instancia

Eso sí, aunque en este caso la estimación del recurso ha de suponer la desestimación de la demanda, no cabe hacer una aplicación estricta del principio del vencimiento en materia de costas en lo relativo a la primera instancia de este procedimiento ( art. 394 LEC) . La Jurisprudencia puede dar lugar a distintas interpretaciones y apreciaciones respecto de un mismo negocio jurídico, con lo que no se puede afirmar que en este caso la actuación de la parte demandante, al ejercitar esta acción, haya sido caprichosa o arbitraria. Es más, en lo referido a la usura en operaciones de crédito revolving existía jurisprudencia diversa en el ámbito de las distintas Audiencias Provinciales, y la fijación de un criterio mediante la STS de 15 de febrero de 2023 se produjo con posterioridad a que se dictase la sentencia apelada. En cuanto al análisis de transparencia formal y material en las cláusulas contractuales de los contratos de financiación en general, y de tarjetas de crédito en particular, incluso a día de hoy puede observarse una gran disparidad de criterios.

Por tanto, cabe entender que en este caso concurrían serias dudas de hecho y de derecho a la hora de resolver la cuestión litigiosa, circunstancia que ha de servir para aplicar la excepción prevista en el art. 394 LEC para el principio del vencimiento en materia de costas. En consecuencia, no procederá imponer condena en costas a ninguna de las partes, en lo referido a la primera instancia.

SÉPTIMO.- Costas procesales

Conforme al art. 398.2 LEC, la estimación parcial del recurso de apelación conllevará que no se adopte pronunciamiento expreso sobre costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación