Sentencia Civil 123/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 4, Rec. 853/2024 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró la nulidad de las condiciones recogidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado el día 27 de julio de 2004 por las que se imponían a los prestatarios el abono de los gastos de la operación, así como una comisión de apertura, entendiendo que ambas resultaban abusivas. Condenó, además, a la entidad bancaria a restituir el importe de la comisión de apertura, y el correspondiente a los gastos de tasación, entendiendo que los demás (notaría, Registro y gestoría) ya los había reintegrado antes del litigio. En ambos casos, con el aumento del interés legal devengado desde su percepción.

El actor solicitó aclaración de la sentencia en el extremo relativo a los intereses, a la que no accedió el Juzgado. Y, tras ello, formuló recurso en el que solicita que se imponga a la contraria el abono de los intereses devengados por los gastos de notaría, Registro y gestoría. Al igual que lo hizo, por su parte, la entidad demandada para defender la validez de la comisión de apertura.

SEGUNDO.-El recurso que formula el actor se acoge.

En la demanda se solicitaba la condena de la demandada al abono del interés devengado por aquellos conceptos desde la fecha en que se abonaron hasta la de su reintegro. A ello se aquietó expresamente la entidad bancaria en su contestación, en la que decía que iba a proceder a la devolución "del importe total correspondiente a los intereses legales devengados desde la fecha de las facturas hasta la fecha de su abono extrajudicial". Añadía también que era su voluntad "solucionar la presente controversia -en referencia a los intereses citados- de forma extraprocesal". Y finalmente terminaba solicitando se dictara sentencia acogiendo "el allanamiento de mi representada en relación con la restitución de los intereses devengados con motivo de los gastos restituidos de forma extrajudicial".

Por lo que, mediando esa explícita conformidad y de acuerdo con los arts. 19.1º, 21 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la sentencia no debió separarse de ella, dejando de reconocer lo que la propia demandada había reconocido. Y vuelve, además, a hacerlo ahora, cuando no ha formulado oposición alguna al recurso, sino un escrito de alegaciones en el que hace ver que tras el dictado de la sentencia consignó en la cuenta del Juzgado el importe de los intereses, con una manifestación que se corresponde con lo que resulta de los autos (consta en ellos la consignación de una cantidad y la diligencia por la que se ordenó la entrega al actor, todo ello tras la notificación de la sentencia y la formulación del recurso examinado), y que, no obstante, no permite, como se pretende en ese escrito, afirmar la carencia sobrevenida de objeto del recurso, pues no se ha aportado criterio alguno de cálculo que permita constatar la corrección del importe consignado en concepto de intereses.

En consecuencia, se impone la condena de la entidad demandada al abono de los referidos intereses, sin perjuicio, claro es, de los efectos de la aludida consignación y pago, sobre los que, caso de discrepancia entre las partes sobre su suficiencia, habrá de pronunciarse el Juzgado.

TERCERO.-Por lo que concierne al recurso de la entidad bancaria, el examen de la validez de la comisión de apertura debe partir de las siguientes consideraciones, que en buena medida ya recoge la sentencia de primer grado:

1) Esta Sala venía señalando que, no obstante el criterio que expresaba la STS nº 44/2019 de 23 de enero, la obligada sujeción ( art. 280 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial) a lo resuelto sobre la cuestión en la STJUE de 16 de julio de 2020, llevaba necesariamente a afirmar que la comisión de apertura no podía entenderse como parte del objeto principal del contrato; como también que la misma había de reputarse abusiva "cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido".

2) Por su parte, la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) dio respuesta a las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo acerca de la comisión, en el sentido de: (i) reiterar que la misma no puede considerarse como parte del objeto principal del contrato; (ii) señalar que, pese a esa naturaleza accesoria, está sujeta a las exigencias de transparencia que resultan de los arts. 4.2º y 5 de la Directiva 93/13/CEE, de manera que "el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen";y (iii) concluir que "una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente".

3) Tras ello, la STS nº 816/2023, de 29 de mayo, examinó la validez de la comisión de apertura, recordando, en relación al préstamo con garantía hipotecaria que era objeto de enjuiciamiento, que en las sucesivas normas que definían las exigencias de transparencia en tales operaciones (Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, y Ley 5/2019, de 15 de marzo) la misma tiene un tratamiento diferenciado al de las demás comisiones, quedando englobada en ella los gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la empresa derivados de esas operaciones. A la vez que señalaba que, según resulta de las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) y 3 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19), el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión no estén detallados no significa que la cláusula correspondiente no cumpla con las referidas exigencias de transparencia.

4) En relación a esas exigencias, la sentencia reitera lo recogido en la del TJUE de 16 de marzo de 2023 en orden a las comprobaciones que es preciso realizar para constatar si la cláusula es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias económicas y jurídicas, y que se condensa en: "(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito; (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

A la vez que recuerda los instrumentos de evaluación que manejaba la sentencia expresada, que eran: "(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

5) A esa comprobación se suma en la sentencia, además, la que es propia del control de contenido, proponiendo con ello un enjuiciamiento conjunto con las exigencias de transparencia que responde a la propia naturaleza accesoria de la comisión, para la que, a diferencia de lo que ocurre con las cláusulas que definen el objeto principal del contrato (en las que la falta de transparencia abre la posibilidad de realizar el control de abusividad), la ausencia de transparencia "no tiene esa función de "control de acceso" al juicio de abusividad, pues puede(n) ser abusiva(s) por su contenido aunque su redacción sea clara y comprensible y se haya facilitado al consumidor información sobre su existencia y alcance"( STS nº 418/2023 de 28 de marzo, con cita del auto del TJUE de 3 de abril de 2914 y la sentencia de 12 de enero de 2023). Esto es, que, como declara esta última, "la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva".

6) En ese juicio de abusividad la sentencia incide en que: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)".Todo ello para concluir: "en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

7) En fin, en el caso concreto, la sentencia, tras advertir que no es posible ofrecer una respuesta única -que, por el contrario, estará en función de las concretas circunstancias de cada supuesto- terminó afirmando la validez de la comisión enjuiciada, pues: (i) se cumplían los requisitos de transparencia exigidos por la normativa que resultaba de aplicación. En ese caso, los contemplados en el apartado 4.1 del anexo II de la mencionada Orden de 5 de mayo de 1994 que eran la inclusión de todos los gastos antes mencionados; la integración en una única comisión de apertura con esa explícita denominación; su devengo por una sola vez; y que su importe, forma y fecha de liquidación, aparecieran especificados en la propia cláusula. Y al efecto razonaba que "en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento";(ii) en cuanto a la posibilidad de que el consumidor pudiera entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida, sobre la base de la definición legal de la comisión de apertura, señalaba que "la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE";(iii) añadía que "No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado...";y (iv) en fin, en orden a la proporcionalidad de su importe, explicaba que "con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Todo ello para concluir, en suma, en la estimación del recurso, "puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE".

CUARTO.-Con esas premisas, debemos confirmar la declaración de nulidad de la condición que contemplaba aquella comisión que, como se ve en la escritura, tenía un importe de 2.947,50 euros, equivalente al 0,75% del capital prestado (393.000 euros).

Ha de advertirse que la razón esencial en que se funda la sentencia recurrida para afirmar esa abusividad está en la desproporción de la comisión, ello tras señalar que la cláusula cumplía con las exigencias de transparencia que derivan de las resoluciones citadas. Por lo que carecen de relevancia los argumentos del recurso con los que se incide en el cumplimiento de esos presupuestos; al igual que no la tiene aquel con el que el apelado apunta a la necesidad de justificación de los concretos servicios a los que responde la comisión, que es algo ajeno a los criterios expuestos.

Centrados, pues, en la cuestión relativa a la proporcionalidad, tal y como explica la recurrida, el importe expresado supera ampliamente el límite adicional de cantidad recogido en el acuerdo de unificación de criterios adoptado en la reunión celebrada en el seno de esta Audiencia el día 8 de junio de 2023, con un parecer que, como venimos explicando en múltiples resoluciones precedentes, parte de la consideración de que, en términos generales, no hay motivo objetivo contrastado para mantener que una mayor cifra de capital comporta de modo necesario una entidad -y, por tanto, un coste- superior de las gestiones previas a la concertación del préstamo a las que se asocia normativamente el devengo de la comisión. De manera que su proporcionalidad ha de ponerse en relación, no solo con los porcentajes usuales que se han indicado, sino también con el propio importe de la comisión, y éste con las circunstancias que resulten de la prueba, todo ello bajo la premisa de que, en otro caso, sería posible validar importes que se alejan de cualquier realidad del mercado y de la propia realidad del contrato litigioso.

Ciertamente, lo expuesto no constituye una afirmación absoluta que, además, permita prescindir de las circunstancias del caso concreto, tal y como por lo demás también venimos explicando al hilo de supuestos en los que, con superarse ese límite, concluimos que la comisión no podría entenderse desproporcionada. Al igual que, desde nuestra sentencia nº 507/2024, de 20 de noviembre, señalamos que el expresado criterio había de ser reinterpretado a la luz de la realidad, constatada en la experiencia práctica acumulada al resolver asuntos similares, de que en el mercado hipotecario resultan habituales comisiones ajustadas a los márgenes porcentuales expuestos con cuantías que superan en poco aquel importe orientativo, afirmando, en definitiva, su proporcionalidad cuando el exceso sobre el límite de mil euros no resulta especialmente relevante.

No es ese, sin embargo, el supuesto de autos. Como se ha visto, aunque el porcentaje de la comisión se comprende dentro de aquella referencia empleada por la sentencia del Alto Tribunal, su importe prácticamente triplica el límite explicado. Y la apelante no tiene aportado cualquier medio de prueba que, en las circunstancias concretas del contrato de autos, avale la correspondencia de esa cuantía con los costes en los que efectivamente pudo incurrir por los tramites de estudio y gestiones que precedieron a la concesión de un préstamo que, como puede verse en la escritura, fue concertado con dos prestatarios casados en régimen de gananciales que dieron en garantía una vivienda, con la intervención adicional de dos fiadores, sin que de sus términos pueda desprenderse cualquier circunstancia singular que, en definitiva, abone aquella proporcionalidad. Proporcionalidad que tampoco puede justificarse, ni por el informe aportado con la contestación a la demanda en el que se explicaban, en términos generales y sin concreción de importe alguno, tales gestiones; ni por aquellas publicaciones que mencionan la existencia de otros porcentajes superiores en el mercado, aunque solo sea porque se refieren a unos periodos temporales (de 2005 a 2009 en un caso; y de 2007 en adelante en el otro) en los que no se comprende la fecha del contrato.

QUINTO.-Las costas derivadas del recurso formulado por la entidad bancaria se imponen a la misma, de acuerdo con el art. 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y no se hace pronunciamiento en cuanto a las causadas por el formulado a instancias del demandante. Aunque tras la reforma introducida en el precepto citado por el Real Decreto Ley 6/2023, de 19 de diciembre, se ha consagrado el criterio del vencimiento objetivo en el recurso de apelación, no puede dejarse de lado que, en una situación como la presente, no ha mediado oposición alguna de la entidad demandada al abono de los aludidos intereses, cuya procedencia, por el contrario, tenía reconocida al allanarse a la demanda en ese extremo, sin que, en consecuencia, haya podido propiciar, ni directa ni indirectamente, ese pronunciamiento de la sentencia de primer grado que el contrario, con toda razón, ha venido a recurrir con un propósito frente al que, de nuevo, ninguna oposición ha mediado de aquella, al expresar otra vez una conformidad que, además, se ha visto acompañada del acto de cumplimiento de la sentencia ya explicado. Razones todas ellas que, en definitiva, impiden estar al sentido literal de aquella norma, y, con el mismo principio que inspira el art. 395 de la Ley procesal en los casos de allanamiento, obligan a atenuar sus efectos cuando, como aquí acontece, realmente no puede hablarse de vencimiento en un recurso a cuya causación es enteramente ajena la entidad demandada.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente