Sentencia Civil 168/2026 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 32/2024 de 13 de marzo del 2026

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte actora interesando su revocación y la estimación integra de la demanda y , con carácter subsidiario, el incremento de las cantidades objeto de condena.

SEGUNDO.-Pues bien, doña Belen Y don Ildefonso, actuando en nombre propio y en nombre y representación de su hijo menor de edad, Alexander ejercitan contra la entidad aseguradora demandada una acción basada en el artículo 105 LCS con base en una responsabilidad contractual por negligencia médica, por error diagnóstico del menor quien a la fecha del parto nació con una malformación en manos y pies ( DIRECCION000), reclamando la cantidad de 1.245.749,21 euros. Las razones en que la actora basa su acción y consiguiente pretensión económica son las siguientes: -La ecografía morfológica de las 20 semanas se realizó de forma incorrecta. Las malformaciones que presentaba el feto eran de obligado diagnóstico si se seguía lo establecido en los diferentes protocolos y guías asistenciales. -Durante la exploración ecográfica se visualizaron en la pantalla imágenes que indicaban la existencia de las malformaciones que NO SE VALORARON CORRECTAMENTE. -La falta de diagnóstico en la semana 20 privó a los padres de su derecho a decidir sobre la evolución de la gestación con lo que podría haberse evitado lo sucedido. -Las malformaciones que presenta Alexander y el hecho de ser consciente de que dichas alteraciones deberían haber sido diagnosticadas en la semana 20, han provocado en la Sra. Belen un cuadro depresivo. - Alexander sufre malformación congénita de sus cuatro extremidades manos y pies hendidos. Precisará de diferentes prótesis y sistemas para su actividad diaria en sus diferentes etapas de vida. La citada cantidad responde a los siguientes conceptos: .- SECUELAS TABLA 2.A.1-CLASIFICACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS SECUELAS 1. Código: NUM000 Deformidades postraumáticas del pie (1-15 puntos) Por analogía se recurre a este epígrafe, pues resulta evidente que el menor presenta deformidades de ambos pies, aunque no son de origen postraumático sino de origen congénito. Se valoran conjuntamente ambos pies. PUNTUACIÓN PIE DERECHO 15 PUNTOS PUNTUACIÓN PIE IZQUIERDO 15 PUNTOS Dado que se trata de secuelas inter agravatorias, puesto que son bilaterales potenciando una el déficit funcional de la contralateral, se incrementará su puntuación en un 10%, tal como está previsto en el artículo 99, al resultado obtenido tras aplicar la fórmula de Balthazard. PUNTUACIÓN...........................................31 PUNTOS 2. Código: NUM001 Amputación completa del primer dedo bilateral PUNTUACIÓN.............................................44 PUNTOS 3. Código: NUM002 Amputación completa del metacarpiano 2º dedo bilateral PUNTUACIÓN ............................................24 PUNTOS 4. Código: NUM003 Amputación completa del 3º dedo bilateral PUNTUACIÓN ............................................21PUNTOS 5. Código: NUM004 Amputación completa 4º dedo bilateral PUNTUACIÓN ..........................................17 PUNTOS La suma combinada de las secuelas concurrentes que afectan a ambas manos y ambos pies, tras aplicar la fórmula reductora de Balthazard, que se describe a continuación da el siguiente resultado: - TOTAL PUNTOS: 82 Secuelas Psicofísicas 6. Perjuicio estético Código: NUM005 Muy importante (31-40 puntos) TOTAL PUNTOS SECUELAS ESTÉTICAS: 40 PUNTOS TABLA 2.A.2-CUANTIFICACIÓN ECONÓMICA: - 82 puntos por secuelas psicofísicas: 271.731,97€ - 40 puntos por secuelas estéticas: 83.224,24€ TOTAL TABLA 2.A.2: 354.956,21 EUROS. TABLA 2.B-PERJUICIO PERSONAL PARTICULAR 1. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas: Habida cuenta de que la suma de las secuelas del menor Alexander supera los 80 puntos, se entiende que debe aplicarse el daño moral complementario recogido en el artículo 105 y en la tabla 2.B. Se establece una valoración del 75% de la horquilla indemnizatoria teniendo en cuenta tal como establece dicho artículo la intensidad de las discapacidades que se derivan de sus secuelas en manos y pies, así como la edad del lesionado, que deberá convivir con ellas todo el resto de su vida TOTAL: 76.800 EUROS 2. Daños morales complementarios por perjuicio estético: Se aplica en este caso el daño moral complementario recogido en el artículo 106, dado que la puntuación supera los 36 puntos y se cuantifica en función de la tabla 2.B. Se aplica aquí también el 75% de la horquilla indemnizatoria habida cuenta del grave perjuicio estético que representa la malformación que sufre el menor, siendo sin duda muy significativa la que afecta a las extremidades superiores, por ser visibles de forma continuada, ya que las manos son nuestro mecanismo de interrelación no sólo física sino también emocional con el mundo externo y con terceros. La mano se tiende para saludar, con las manos gesticulamos etc. TOTAL: 36.000 EUROS 3. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por secuelas: Se considera un perjuicio grave, teniendo en cuenta que el menor pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades o la mayor parte de sus actividades específicas en el desarrollo personal. Y porque resulta evidente también que ha perdido la posibilidad de realizar en su vida futura joven o adulta algunas profesiones que requieran la integridad de extremidades inferiores pero sobre todo de las superiores. Se valora en un 50% de la horquilla. TOTAL: 70.000 EUROS 4. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de los familiares de grandes lesionados Se entiende que le corresponde esta indemnización recogida en el artículo 110 porque el menor requiere cuidado para el desarrollo de actividades de su vida ordinaria. Además las secuelas del menor, superan los 80 puntos. El menor requerirá cuidados médicos fisioterapéuticos e incluso psicológicos a lo largo de su infancia y adolescencia o hasta que consiga gestionar su grave deficiencia funcional y estética. Los padres deberán dedicarle tiempo, acompañamiento y cubrir todas aquellas demandas que se vayan planteando. Además, a pesar de no ser necesario en el presente apartado, ha quedado acreditado que la madre requiere de tratamiento psicológico debido a las malformaciones no diagnosticadas de Alexander. Aplicamos un 50% de la horquilla correspondiente. TOTAL: 87.500 EUROS TOTAL TABLA 2.B: 76.800 + 36.000+ 70.000 + 87.500= 270.300 EUROS. TABLA 2.C-PERJUICIO PATRIMONIAL 2. Prótesis y Ortresis Alexander precisará de diferentes prótesis y sistemas para su actividad diaria en sus diferentes etapas de vida. Requerirá de prótesis funcional para ambos pies confeccionada en silicona y adaptada al calzado del paciente, dichos cambios se producen alrededor de 6, 12, 16, 24 meses según indica el informe del DIRECCION001 adjunto como doc.núm.13 (pág.1-2). Las primeras prótesis fueron colocadas a finales del año 2019. Los cambios se realizan cada 6-8 meses aproximadamente hasta la edad de los 16 años. A partir de los 16 años, al no tener el pie prácticamente crecimiento con lo cual los cambios se realizarán cada año. Teniendo en cuenta estos periodos de cambio estas son las prótesis que precisará Alexander a lo largo de su vida (teniendo en cuenta la esperanza de vida en hombres de 82 años), según indica el Informe del DIRECCION001: De los 3 años a los 16 años: 26 cambios de prótesis del Miembro Inferior derecho a razón de 563 €/unidad......................................................14.638 EUROS. De los 3 años a los 16 años: 26 cambios de prótesis del Miembro Inferior izquierdo a razón de 563 €/unidad....................................................14.638 EUROS. De los 17 años a los 82 años, 66 cambios de prótesis del Miembro inferior derecho a razón de 3.750 €/unidad....................................................247.500 EUROS. De los 17 años a los 82 años, 66 cambios de prótesis del Miembro inferior izquierdo a razón de 3.750 €/unidad..................................................247.500 EUROS. TOTAL PRÓTESIS: 524.276 EUROS Se adjuntan las facturas de las prótesis que ha precisado Alexander hasta el momento como doc.núm.15, confirmando el cálculo anterior. De este modo, se le pusieron las primeras prótesis a finales del año 2019, habiéndose

La aseguradora demandada se opuso a la demanda alegando:

La prescripción de la acción, por el transcurso del plazo de cinco años - Negación responsabilidad aseguradora. Libre elección facultativo. Inexistencia de relación contractual directa ni indirecta de la ginecóloga y la especialista que realizó la ecografía con ASISA, al ser personal del Hospital DIRECCION002 - Negación de la vulneración de la Lex artis en la realización de la ecografía - Las malformaciones que presenta Alexander no son susceptibles de ser calificadas, conforme la ley aplicable, como de aquellas que permitiría a la madre interrumpir el embarazo - Falta de relación causal de las malformaciones de Alexander con irregularidades en el proceder de los facultativos que asistieron a su madre durante el embarazo, por lo que procedería la exclusión como conceptos indemnizables los asociados o referidos a Alexander, cuando lo que se alega como base a la reclamación la pérdida de oportunidad de los padres de poder decidir sobre el aborto - Disconformidad en los aspectos recogidos en el informe pericial y con la cantidad reclamada en concepto de prótesis. - Oposición a que la condena a los intereses del artículo 20 LCS.

La sentencia, como vimos, estima en parte la demanda considerando probado el error en el diagnostico al valorar las ecografías realizadas a la madre en la semana 20 y concede a los padres una indemnización,

considerando que solo los daños morales a los padres, y los perjuicios patrimoniales, son indemnizables, excluyendo por ello el resto de concepto que aparecen recogidos en el hecho sexto de la demanda, pues no traen causa del error de diagnóstico solución de la que, como vimos, disienten los actores.

TERCERO.-Como decimos, considera el juez "a quo" que lo que se evalúa y se trata en el procedimiento no es asociar unos daños, los de Alexander a un error médico, ya que las anomalías que este presenta no están asociadas a una mala praxis médica, como causa de las mismas, teniendo un origen congénito, que se desarrolla en la fase embrionaria, y que la técnica médica de haber sido detectada no hubieran podido evitarla, lo que se trata de indemnizar en este caso es lo que el perito de la parte demandada denominó como pérdida de oportunidad de los padres de tomar una decisión de abortar, por una falta de información, excluyendo el resto de peticiones articuladas en la demanda.

Los padres de Alexander presentaron demanda no solo en nombre propio sino también en nombre y representación de su hijo Alexander ,que nació con graves anomalías congénitas no detectadas por el médico y que ,como se dice en la demanda y recurso ocasionaron un sufrimiento de Alexander y secuelas que son resultado de no permitir el aborto, lo que se percibe como una falta de respeto hacia los derechos fundamentales de la madre y en última instancia del propio nacido, quien se ve abocado a vivir con unas limitaciones que lastrarán el resto de su existencia secuelas consecuencia de haber privado a su hijo del derecho a no nacer , considerando que la negligencia médica privó al niño de la oportunidad de no nacer "la contravención de la lex artis" provoco "el nacimiento con esas malformaciones STS 6 junio 2014 (recurso 2395/2012 ).

La acción wrongful birth o "nacimiento injusto" ha sido definida por la doctrina, como la reclamación que ejercen los padres, planteada frente al nacimiento de un hijo con anomalías, malformaciones, enfermedades incurables o inevitables, detectables durante el embarazo que, si se hubieran conocido a tiempo,habría permitido a los progenitores la posibilidad de ejercer su derecho a la interrupción del embarazo, o por lo menos tener conocimiento de las repercusiones y consecuencias que va a tener su hijo el día de mañana por el hecho de nacer enfermo para poderse plantear la interrupción de dicho embarazo. En cambio, el wrongful life, o "vida injusta" es considerada aquella demanda judicial que interpone el propio hijo discapacitado o sus representantes legales, contra el médico y/o centro médico por haber nacido con una malformación o anomalía, como consecuencia de un diagnóstico que conlleva a su vez una falta de información que de no haber sido errónea, él no hubiera nacido, es decir, la demanda vendrá fundada bajo la premisaque si el consejo del médico no hubiera sido inadecuado no habría nacido para experimentar el sufrimiento propio de su enfermedad y tener una vida insatisfactoria, solicitando de esta manera la reparación del daño por la pérdida de oportunidad ocasionada como consecuencia de la negligencia del médico que dio lugar a su nacimiento, privando a su madre de abortar cuando tenía la posibilidad.. En el presente caso, los demandantes ejercitan ambas acciones, y los progenitores reclaman para sí en ejercicio de la acción por wrongful birth y reclaman en nombre de su hijo y para su hijo en ejercicio de la acción por wrongful life. la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo expresada en una línea sostenida y mantenida en el tiempo de las que son expresión las sentencias nº 531/1998 de 5 de junio , nº 667/2007 de 19 de junio nº 1197/2007 de 23 de noviembre y nº 479/2015 de 15 de septiembre ( ECLI:ES:TS:2015:3752 ) que, haciendo referencia a la jurisprudencia anterior, señala la última de ellas: " Es cierto, aunque no se cite en el recurso, que la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2007 descarta la viabilidad de la acción conocida como wrongful life señalando: 1º) que el daño ocasionado poresta falta de información afecta en exclusiva a los padres demandantes, a los que se ha ocasionado un daño moral al verse privados de la información necesaria para poder tomar de forma adecuada sus decisiones, y 2º) que debe descartarse que se haya producido un daño a la menor, ya que esta Sala ha venido considerando, desde la sentencia de 5 junio 1998 (RJ 1998, 4275), que no puede admitirse que este tipo de nacimientos sea un mal en sí mismo (así mismo STS de 19 junio 2007 )." Como señala parte de la doctrina, la acción de wrongful life, solo podría ejercitarse si se reconociera en el ordenamiento jurídico el derecho a la no vida y bajo la premisa que es preferible la no vida a la vida enferma o con malformación, siendo por lo tanto el daño la propia vida, con la consiguiente valoración negativa de la vida de las personas con discapacidad. Bajo esa consideración, el daño en este tipo de reclamación o acción ejercitada sería el hecho de vivir discapacitado. De admitirse este tipo de reclamación sería necesario la existencia de un derecho a la no vida, a no nacer con discapacidad, cosa que no ocurre en nuestro ordenamiento jurídico pues el mismo protege solo y únicamente el derecho a la vida con indiferencia de que sea o no con malformaciones o enfermedades." En definitiva, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 15-3-19 no cabe plantearse en nuestro ordenamiento la posibilidad de un resarcimiento a quien sufre una enfermedad congénita por el hecho de haberle permitido nacer, ya que para él no existe el derecho a no haber nacido. Correlativamente debemos descartar cualquier nexo causal entre l< enfermedad del menor y la negligente prestación del servicio médico concretada en la no advertencia a los progenitores, durante el embarazo, de la enfermedad del gestado.

El recurso, decimos, pretende que se modifique dicho criterio y que se indemnice al menor como si sus malformaciones hubieran sido causadas por culpa de una actuación médica.

Prácticamente todo el recurso está dirigido a obtener una indemnización por los perjuicios y daños que su hijo Alexander presenta y que como quedó demostrado en las actuaciones son de origen congénito de suerte que se habrían producido aun cuando no hubiese existido la mala praxis. Dicho de otra manera, los problemas que presenta Alexander no se habrían podido evitar aun cuando se hubiesen visto en la ecografía de la semana 20 y no guardan relación causal con el error médico, no son culpa ni responsabilidad de ninguna actuación médica, sino daños congénitos para los que no hay solución ni alternativa durante el embarazo (excepción hecha de su interrupción).

Por ello no cabe estimar el recurso de la actora en su petición principal de estimación íntegra de la demanda pues no resulta admisible la acción del hijo siendo las partidas que se reclaman precisamente las que le afectan. e secuelas, apdo 2.A demanda (354.956,1 euros), y perjuicios relacionados con las mismas, apdo 2.B 10 demanda (270.300 euros), resultaban, por los motivos expuestos, improcedentes. Y, en efecto, así lo asume la Sentencia dictada, que ofrece una justificación no rebatida por los apelantes: "La razón de la exclusión de tales conceptos del reconocimiento de indemnización reside en el hecho de que lo que se evalúa y se trata en el procedimiento no es asociar unos daños, los de Alexander a un error médico, ya que las anomalías que este presenta no están asociadas a una mala praxis médica, como causa de las mismas, teniendo un origen congénito, que se desarrolla en la fase embrionaria, y que la técnica médica de haber sido detectada no hubieran podido evitarla, lo que se trata de indemnizar en este caso es lo que el perito de la parte demandada denominó como pérdida de oportunidad de los padres de tomar una decisión de abortar, por una falta de información, lo que se va a indemnizar en el presente, reproduciendo de nuevo la STS 344/2011 es la privación del derecho de los padres de decidir interrumpir el embarazo materializado en un información errónea, en este caso, al no ser advertido de la existencia de anomalías en el feto, en la ecografía practicada en la semana 20, teniendo en cuenta la proximidad temporal para poder abortar, teniendo en cuenta que rige la regla de plazos para el aborto, donde la anomalía de Alexander solo hubiera posibilitado a los padres decidirse por interrumpir el embarazo hasta las 22 semanas de gestación. Esa falta de información, que ha privado a los padres del derecho a decidir supone o justifica un trastorno adaptativo de los padres a las necesidades en el día a día pueda presentar Alexander, requiriendo este, como recoge la DR Alejandro (doc 14 de la demanda) cuidados médicos fisioterapéuticos e incluso psicológicos a lo largo de su infancia, y adolescencia Son los padres los que deben aprender a gestionar las limitaciones funcionales que presenta Alexander y las implicaciones estéticas, lo cual va a requerir de estos una mayor implicación en el cuidado de su hijo, debiendo cubrir todas las demandas que éste pueda precisar."

CUARTO.-Procede no obstante revisar si las cantidades y conceptos concedidos por la sentencia son o no correctos y en este caso si resultaría procedente incrementar la cantidad concedida por la sentencia a los padres hoy apelantes.

Respecto a los daños morales por perdida de calidad de vida de los familiares de grandes lesionados la sentencia otorga la cantidad de 87.500 euros de conformidad con la valoración de ambos peritos y sobre dicho concepto no se peticiona aumento alguno siendo coincidentes con los solicitados en la demanda.

Por los daños patrimoniales. Prótesis y ortesis que Alexander necesita y necesitara mientras viva la sentencia otorga la cantidad de 205.862,4 euros solicitando los apelantes su incremento hasta la suma de 524.276 euros con fundamento en el dictamen emitido por el DIRECCION001.

La diferencia importante entre ambas cantidades reside fundamentalmente no en el precio de la prótesis sino en los periodos de recambios.

Lo cierto es que en el informe aportado por los demandados señor Desiderio y doctor Alfonso especialista en cirugía ortopédica y traumatológica. fue ratificado en juicio por uno de los autores, doctor Alfonso que de forma clara explicó que su informe se hizo siguiendo los criterios del catálogo ortoprotésico del servicio de salud de baleares publicado en el BOIB de 27 mayo de 2019 `para todos los ciudadanos, donde se fija el tipo de prótesis para las amputaciones parciales, coste y el periodo de renovación. Catálogo oficial que según explicó el doctor Alfonso se está unificando para toda España.

Así mismo explicó, que en dicho catálogo no se recogen los prótesis de materiales de especial sofisticación como la epteis de silicona pero que los peritos consideran que en este caso ha de recurrirse a las epítesis de silicona una vez completado el crecimiento del pie , a partir de los 16 años .

Además explica detalladamente como va creciendo el pie , hasta los 15 mes, de los 2 a los 3 años, de los 4 a los 7 años y a partir delos 7 años etapa en los que los pies empezaran con un crecimiento de manera continuada que no parara hasta los 16 años, momento a partir del cual han de colocarse epítesis de silicona que son prótesis mas completa con actividad funcional, con lo mejor que existe en el mercado.

Hasta esa época se utilizarán prótesis de relleno de silicona.

Hemos de destacar también, que la prescripción de una prótesis para un paciente amputado debe ser una prescripción médica, habitualmente por un médico rehabilitador con experiencia en pacientes amputados infantiles y que en ningún caso ningún caso un técnico ortopédico está habilitado para esta prescripción , y si solo para la toma de medidas confección y fabricación

Por otro lado, hemos de resaltar que los informes ortopédicos acompañados con la demanda y en la audiencia no han sido ratificados por haber renunciado la parte actora a la testifical de los técnicos protésicos, desconociéndose el porqué de los periodos de recambio de prótesis que en el informe se recogen

En definitiva, consideramos que debemos acudir a la valoración recogida por el informe pericial presentado por la demanda, en cuanto emitido por médicos especialistas y estar confeccionados siguiendo el catálogo oficial de baleares ley 35/15 acompañados del correspondiente anexo actuarial y ampliamente explicado en juicio por uno de sus autores ajustándose, como dice la juez a quo, lo previsto en el artículo 115, de la Ley 35/2015.

QUINTO.-Se reclama por primera vez en el recurso una indemnización por daño futuro, sin concretar cantidad alguna por dicho concepto, encontrándonos ante una cuestión nueva que no puede ser atendida en esta alzada , conforme al Principio General del Derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" ( nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación) a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prescribir que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia»), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y proscripicon de indefensión art 24 Ce

SEXTO.-Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impondrán a la parte actora apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte actora interesando su revocación y la estimación integra de la demanda y , con carácter subsidiario, el incremento de las cantidades objeto de condena.

SEGUNDO.-Pues bien, doña Belen Y don Ildefonso, actuando en nombre propio y en nombre y representación de su hijo menor de edad, Alexander ejercitan contra la entidad aseguradora demandada una acción basada en el artículo 105 LCS con base en una responsabilidad contractual por negligencia médica, por error diagnóstico del menor quien a la fecha del parto nació con una malformación en manos y pies ( DIRECCION000), reclamando la cantidad de 1.245.749,21 euros. Las razones en que la actora basa su acción y consiguiente pretensión económica son las siguientes: -La ecografía morfológica de las 20 semanas se realizó de forma incorrecta. Las malformaciones que presentaba el feto eran de obligado diagnóstico si se seguía lo establecido en los diferentes protocolos y guías asistenciales. -Durante la exploración ecográfica se visualizaron en la pantalla imágenes que indicaban la existencia de las malformaciones que NO SE VALORARON CORRECTAMENTE. -La falta de diagnóstico en la semana 20 privó a los padres de su derecho a decidir sobre la evolución de la gestación con lo que podría haberse evitado lo sucedido. -Las malformaciones que presenta Alexander y el hecho de ser consciente de que dichas alteraciones deberían haber sido diagnosticadas en la semana 20, han provocado en la Sra. Belen un cuadro depresivo. - Alexander sufre malformación congénita de sus cuatro extremidades manos y pies hendidos. Precisará de diferentes prótesis y sistemas para su actividad diaria en sus diferentes etapas de vida. La citada cantidad responde a los siguientes conceptos: .- SECUELAS TABLA 2.A.1-CLASIFICACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS SECUELAS 1. Código: NUM000 Deformidades postraumáticas del pie (1-15 puntos) Por analogía se recurre a este epígrafe, pues resulta evidente que el menor presenta deformidades de ambos pies, aunque no son de origen postraumático sino de origen congénito. Se valoran conjuntamente ambos pies. PUNTUACIÓN PIE DERECHO 15 PUNTOS PUNTUACIÓN PIE IZQUIERDO 15 PUNTOS Dado que se trata de secuelas inter agravatorias, puesto que son bilaterales potenciando una el déficit funcional de la contralateral, se incrementará su puntuación en un 10%, tal como está previsto en el artículo 99, al resultado obtenido tras aplicar la fórmula de Balthazard. PUNTUACIÓN...........................................31 PUNTOS 2. Código: NUM001 Amputación completa del primer dedo bilateral PUNTUACIÓN.............................................44 PUNTOS 3. Código: NUM002 Amputación completa del metacarpiano 2º dedo bilateral PUNTUACIÓN ............................................24 PUNTOS 4. Código: NUM003 Amputación completa del 3º dedo bilateral PUNTUACIÓN ............................................21PUNTOS 5. Código: NUM004 Amputación completa 4º dedo bilateral PUNTUACIÓN ..........................................17 PUNTOS La suma combinada de las secuelas concurrentes que afectan a ambas manos y ambos pies, tras aplicar la fórmula reductora de Balthazard, que se describe a continuación da el siguiente resultado: - TOTAL PUNTOS: 82 Secuelas Psicofísicas 6. Perjuicio estético Código: NUM005 Muy importante (31-40 puntos) TOTAL PUNTOS SECUELAS ESTÉTICAS: 40 PUNTOS TABLA 2.A.2-CUANTIFICACIÓN ECONÓMICA: - 82 puntos por secuelas psicofísicas: 271.731,97€ - 40 puntos por secuelas estéticas: 83.224,24€ TOTAL TABLA 2.A.2: 354.956,21 EUROS. TABLA 2.B-PERJUICIO PERSONAL PARTICULAR 1. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas: Habida cuenta de que la suma de las secuelas del menor Alexander supera los 80 puntos, se entiende que debe aplicarse el daño moral complementario recogido en el artículo 105 y en la tabla 2.B. Se establece una valoración del 75% de la horquilla indemnizatoria teniendo en cuenta tal como establece dicho artículo la intensidad de las discapacidades que se derivan de sus secuelas en manos y pies, así como la edad del lesionado, que deberá convivir con ellas todo el resto de su vida TOTAL: 76.800 EUROS 2. Daños morales complementarios por perjuicio estético: Se aplica en este caso el daño moral complementario recogido en el artículo 106, dado que la puntuación supera los 36 puntos y se cuantifica en función de la tabla 2.B. Se aplica aquí también el 75% de la horquilla indemnizatoria habida cuenta del grave perjuicio estético que representa la malformación que sufre el menor, siendo sin duda muy significativa la que afecta a las extremidades superiores, por ser visibles de forma continuada, ya que las manos son nuestro mecanismo de interrelación no sólo física sino también emocional con el mundo externo y con terceros. La mano se tiende para saludar, con las manos gesticulamos etc. TOTAL: 36.000 EUROS 3. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por secuelas: Se considera un perjuicio grave, teniendo en cuenta que el menor pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades o la mayor parte de sus actividades específicas en el desarrollo personal. Y porque resulta evidente también que ha perdido la posibilidad de realizar en su vida futura joven o adulta algunas profesiones que requieran la integridad de extremidades inferiores pero sobre todo de las superiores. Se valora en un 50% de la horquilla. TOTAL: 70.000 EUROS 4. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de los familiares de grandes lesionados Se entiende que le corresponde esta indemnización recogida en el artículo 110 porque el menor requiere cuidado para el desarrollo de actividades de su vida ordinaria. Además las secuelas del menor, superan los 80 puntos. El menor requerirá cuidados médicos fisioterapéuticos e incluso psicológicos a lo largo de su infancia y adolescencia o hasta que consiga gestionar su grave deficiencia funcional y estética. Los padres deberán dedicarle tiempo, acompañamiento y cubrir todas aquellas demandas que se vayan planteando. Además, a pesar de no ser necesario en el presente apartado, ha quedado acreditado que la madre requiere de tratamiento psicológico debido a las malformaciones no diagnosticadas de Alexander. Aplicamos un 50% de la horquilla correspondiente. TOTAL: 87.500 EUROS TOTAL TABLA 2.B: 76.800 + 36.000+ 70.000 + 87.500= 270.300 EUROS. TABLA 2.C-PERJUICIO PATRIMONIAL 2. Prótesis y Ortresis Alexander precisará de diferentes prótesis y sistemas para su actividad diaria en sus diferentes etapas de vida. Requerirá de prótesis funcional para ambos pies confeccionada en silicona y adaptada al calzado del paciente, dichos cambios se producen alrededor de 6, 12, 16, 24 meses según indica el informe del DIRECCION001 adjunto como doc.núm.13 (pág.1-2). Las primeras prótesis fueron colocadas a finales del año 2019. Los cambios se realizan cada 6-8 meses aproximadamente hasta la edad de los 16 años. A partir de los 16 años, al no tener el pie prácticamente crecimiento con lo cual los cambios se realizarán cada año. Teniendo en cuenta estos periodos de cambio estas son las prótesis que precisará Alexander a lo largo de su vida (teniendo en cuenta la esperanza de vida en hombres de 82 años), según indica el Informe del DIRECCION001: De los 3 años a los 16 años: 26 cambios de prótesis del Miembro Inferior derecho a razón de 563 €/unidad......................................................14.638 EUROS. De los 3 años a los 16 años: 26 cambios de prótesis del Miembro Inferior izquierdo a razón de 563 €/unidad....................................................14.638 EUROS. De los 17 años a los 82 años, 66 cambios de prótesis del Miembro inferior derecho a razón de 3.750 €/unidad....................................................247.500 EUROS. De los 17 años a los 82 años, 66 cambios de prótesis del Miembro inferior izquierdo a razón de 3.750 €/unidad..................................................247.500 EUROS. TOTAL PRÓTESIS: 524.276 EUROS Se adjuntan las facturas de las prótesis que ha precisado Alexander hasta el momento como doc.núm.15, confirmando el cálculo anterior. De este modo, se le pusieron las primeras prótesis a finales del año 2019, habiéndose

La aseguradora demandada se opuso a la demanda alegando:

La prescripción de la acción, por el transcurso del plazo de cinco años - Negación responsabilidad aseguradora. Libre elección facultativo. Inexistencia de relación contractual directa ni indirecta de la ginecóloga y la especialista que realizó la ecografía con ASISA, al ser personal del Hospital DIRECCION002 - Negación de la vulneración de la Lex artis en la realización de la ecografía - Las malformaciones que presenta Alexander no son susceptibles de ser calificadas, conforme la ley aplicable, como de aquellas que permitiría a la madre interrumpir el embarazo - Falta de relación causal de las malformaciones de Alexander con irregularidades en el proceder de los facultativos que asistieron a su madre durante el embarazo, por lo que procedería la exclusión como conceptos indemnizables los asociados o referidos a Alexander, cuando lo que se alega como base a la reclamación la pérdida de oportunidad de los padres de poder decidir sobre el aborto - Disconformidad en los aspectos recogidos en el informe pericial y con la cantidad reclamada en concepto de prótesis. - Oposición a que la condena a los intereses del artículo 20 LCS.

La sentencia, como vimos, estima en parte la demanda considerando probado el error en el diagnostico al valorar las ecografías realizadas a la madre en la semana 20 y concede a los padres una indemnización,

considerando que solo los daños morales a los padres, y los perjuicios patrimoniales, son indemnizables, excluyendo por ello el resto de concepto que aparecen recogidos en el hecho sexto de la demanda, pues no traen causa del error de diagnóstico solución de la que, como vimos, disienten los actores.

TERCERO.-Como decimos, considera el juez "a quo" que lo que se evalúa y se trata en el procedimiento no es asociar unos daños, los de Alexander a un error médico, ya que las anomalías que este presenta no están asociadas a una mala praxis médica, como causa de las mismas, teniendo un origen congénito, que se desarrolla en la fase embrionaria, y que la técnica médica de haber sido detectada no hubieran podido evitarla, lo que se trata de indemnizar en este caso es lo que el perito de la parte demandada denominó como pérdida de oportunidad de los padres de tomar una decisión de abortar, por una falta de información, excluyendo el resto de peticiones articuladas en la demanda.

Los padres de Alexander presentaron demanda no solo en nombre propio sino también en nombre y representación de su hijo Alexander ,que nació con graves anomalías congénitas no detectadas por el médico y que ,como se dice en la demanda y recurso ocasionaron un sufrimiento de Alexander y secuelas que son resultado de no permitir el aborto, lo que se percibe como una falta de respeto hacia los derechos fundamentales de la madre y en última instancia del propio nacido, quien se ve abocado a vivir con unas limitaciones que lastrarán el resto de su existencia secuelas consecuencia de haber privado a su hijo del derecho a no nacer , considerando que la negligencia médica privó al niño de la oportunidad de no nacer "la contravención de la lex artis" provoco "el nacimiento con esas malformaciones STS 6 junio 2014 (recurso 2395/2012 ).

La acción wrongful birth o "nacimiento injusto" ha sido definida por la doctrina, como la reclamación que ejercen los padres, planteada frente al nacimiento de un hijo con anomalías, malformaciones, enfermedades incurables o inevitables, detectables durante el embarazo que, si se hubieran conocido a tiempo,habría permitido a los progenitores la posibilidad de ejercer su derecho a la interrupción del embarazo, o por lo menos tener conocimiento de las repercusiones y consecuencias que va a tener su hijo el día de mañana por el hecho de nacer enfermo para poderse plantear la interrupción de dicho embarazo. En cambio, el wrongful life, o "vida injusta" es considerada aquella demanda judicial que interpone el propio hijo discapacitado o sus representantes legales, contra el médico y/o centro médico por haber nacido con una malformación o anomalía, como consecuencia de un diagnóstico que conlleva a su vez una falta de información que de no haber sido errónea, él no hubiera nacido, es decir, la demanda vendrá fundada bajo la premisaque si el consejo del médico no hubiera sido inadecuado no habría nacido para experimentar el sufrimiento propio de su enfermedad y tener una vida insatisfactoria, solicitando de esta manera la reparación del daño por la pérdida de oportunidad ocasionada como consecuencia de la negligencia del médico que dio lugar a su nacimiento, privando a su madre de abortar cuando tenía la posibilidad.. En el presente caso, los demandantes ejercitan ambas acciones, y los progenitores reclaman para sí en ejercicio de la acción por wrongful birth y reclaman en nombre de su hijo y para su hijo en ejercicio de la acción por wrongful life. la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo expresada en una línea sostenida y mantenida en el tiempo de las que son expresión las sentencias nº 531/1998 de 5 de junio , nº 667/2007 de 19 de junio nº 1197/2007 de 23 de noviembre y nº 479/2015 de 15 de septiembre ( ECLI:ES:TS:2015:3752 ) que, haciendo referencia a la jurisprudencia anterior, señala la última de ellas: " Es cierto, aunque no se cite en el recurso, que la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2007 descarta la viabilidad de la acción conocida como wrongful life señalando: 1º) que el daño ocasionado poresta falta de información afecta en exclusiva a los padres demandantes, a los que se ha ocasionado un daño moral al verse privados de la información necesaria para poder tomar de forma adecuada sus decisiones, y 2º) que debe descartarse que se haya producido un daño a la menor, ya que esta Sala ha venido considerando, desde la sentencia de 5 junio 1998 (RJ 1998, 4275), que no puede admitirse que este tipo de nacimientos sea un mal en sí mismo (así mismo STS de 19 junio 2007 )." Como señala parte de la doctrina, la acción de wrongful life, solo podría ejercitarse si se reconociera en el ordenamiento jurídico el derecho a la no vida y bajo la premisa que es preferible la no vida a la vida enferma o con malformación, siendo por lo tanto el daño la propia vida, con la consiguiente valoración negativa de la vida de las personas con discapacidad. Bajo esa consideración, el daño en este tipo de reclamación o acción ejercitada sería el hecho de vivir discapacitado. De admitirse este tipo de reclamación sería necesario la existencia de un derecho a la no vida, a no nacer con discapacidad, cosa que no ocurre en nuestro ordenamiento jurídico pues el mismo protege solo y únicamente el derecho a la vida con indiferencia de que sea o no con malformaciones o enfermedades." En definitiva, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 15-3-19 no cabe plantearse en nuestro ordenamiento la posibilidad de un resarcimiento a quien sufre una enfermedad congénita por el hecho de haberle permitido nacer, ya que para él no existe el derecho a no haber nacido. Correlativamente debemos descartar cualquier nexo causal entre l< enfermedad del menor y la negligente prestación del servicio médico concretada en la no advertencia a los progenitores, durante el embarazo, de la enfermedad del gestado.

El recurso, decimos, pretende que se modifique dicho criterio y que se indemnice al menor como si sus malformaciones hubieran sido causadas por culpa de una actuación médica.

Prácticamente todo el recurso está dirigido a obtener una indemnización por los perjuicios y daños que su hijo Alexander presenta y que como quedó demostrado en las actuaciones son de origen congénito de suerte que se habrían producido aun cuando no hubiese existido la mala praxis. Dicho de otra manera, los problemas que presenta Alexander no se habrían podido evitar aun cuando se hubiesen visto en la ecografía de la semana 20 y no guardan relación causal con el error médico, no son culpa ni responsabilidad de ninguna actuación médica, sino daños congénitos para los que no hay solución ni alternativa durante el embarazo (excepción hecha de su interrupción).

Por ello no cabe estimar el recurso de la actora en su petición principal de estimación íntegra de la demanda pues no resulta admisible la acción del hijo siendo las partidas que se reclaman precisamente las que le afectan. e secuelas, apdo 2.A demanda (354.956,1 euros), y perjuicios relacionados con las mismas, apdo 2.B 10 demanda (270.300 euros), resultaban, por los motivos expuestos, improcedentes. Y, en efecto, así lo asume la Sentencia dictada, que ofrece una justificación no rebatida por los apelantes: "La razón de la exclusión de tales conceptos del reconocimiento de indemnización reside en el hecho de que lo que se evalúa y se trata en el procedimiento no es asociar unos daños, los de Alexander a un error médico, ya que las anomalías que este presenta no están asociadas a una mala praxis médica, como causa de las mismas, teniendo un origen congénito, que se desarrolla en la fase embrionaria, y que la técnica médica de haber sido detectada no hubieran podido evitarla, lo que se trata de indemnizar en este caso es lo que el perito de la parte demandada denominó como pérdida de oportunidad de los padres de tomar una decisión de abortar, por una falta de información, lo que se va a indemnizar en el presente, reproduciendo de nuevo la STS 344/2011 es la privación del derecho de los padres de decidir interrumpir el embarazo materializado en un información errónea, en este caso, al no ser advertido de la existencia de anomalías en el feto, en la ecografía practicada en la semana 20, teniendo en cuenta la proximidad temporal para poder abortar, teniendo en cuenta que rige la regla de plazos para el aborto, donde la anomalía de Alexander solo hubiera posibilitado a los padres decidirse por interrumpir el embarazo hasta las 22 semanas de gestación. Esa falta de información, que ha privado a los padres del derecho a decidir supone o justifica un trastorno adaptativo de los padres a las necesidades en el día a día pueda presentar Alexander, requiriendo este, como recoge la DR Alejandro (doc 14 de la demanda) cuidados médicos fisioterapéuticos e incluso psicológicos a lo largo de su infancia, y adolescencia Son los padres los que deben aprender a gestionar las limitaciones funcionales que presenta Alexander y las implicaciones estéticas, lo cual va a requerir de estos una mayor implicación en el cuidado de su hijo, debiendo cubrir todas las demandas que éste pueda precisar."

CUARTO.-Procede no obstante revisar si las cantidades y conceptos concedidos por la sentencia son o no correctos y en este caso si resultaría procedente incrementar la cantidad concedida por la sentencia a los padres hoy apelantes.

Respecto a los daños morales por perdida de calidad de vida de los familiares de grandes lesionados la sentencia otorga la cantidad de 87.500 euros de conformidad con la valoración de ambos peritos y sobre dicho concepto no se peticiona aumento alguno siendo coincidentes con los solicitados en la demanda.

Por los daños patrimoniales. Prótesis y ortesis que Alexander necesita y necesitara mientras viva la sentencia otorga la cantidad de 205.862,4 euros solicitando los apelantes su incremento hasta la suma de 524.276 euros con fundamento en el dictamen emitido por el DIRECCION001.

La diferencia importante entre ambas cantidades reside fundamentalmente no en el precio de la prótesis sino en los periodos de recambios.

Lo cierto es que en el informe aportado por los demandados señor Desiderio y doctor Alfonso especialista en cirugía ortopédica y traumatológica. fue ratificado en juicio por uno de los autores, doctor Alfonso que de forma clara explicó que su informe se hizo siguiendo los criterios del catálogo ortoprotésico del servicio de salud de baleares publicado en el BOIB de 27 mayo de 2019 `para todos los ciudadanos, donde se fija el tipo de prótesis para las amputaciones parciales, coste y el periodo de renovación. Catálogo oficial que según explicó el doctor Alfonso se está unificando para toda España.

Así mismo explicó, que en dicho catálogo no se recogen los prótesis de materiales de especial sofisticación como la epteis de silicona pero que los peritos consideran que en este caso ha de recurrirse a las epítesis de silicona una vez completado el crecimiento del pie , a partir de los 16 años .

Además explica detalladamente como va creciendo el pie , hasta los 15 mes, de los 2 a los 3 años, de los 4 a los 7 años y a partir delos 7 años etapa en los que los pies empezaran con un crecimiento de manera continuada que no parara hasta los 16 años, momento a partir del cual han de colocarse epítesis de silicona que son prótesis mas completa con actividad funcional, con lo mejor que existe en el mercado.

Hasta esa época se utilizarán prótesis de relleno de silicona.

Hemos de destacar también, que la prescripción de una prótesis para un paciente amputado debe ser una prescripción médica, habitualmente por un médico rehabilitador con experiencia en pacientes amputados infantiles y que en ningún caso ningún caso un técnico ortopédico está habilitado para esta prescripción , y si solo para la toma de medidas confección y fabricación

Por otro lado, hemos de resaltar que los informes ortopédicos acompañados con la demanda y en la audiencia no han sido ratificados por haber renunciado la parte actora a la testifical de los técnicos protésicos, desconociéndose el porqué de los periodos de recambio de prótesis que en el informe se recogen

En definitiva, consideramos que debemos acudir a la valoración recogida por el informe pericial presentado por la demanda, en cuanto emitido por médicos especialistas y estar confeccionados siguiendo el catálogo oficial de baleares ley 35/15 acompañados del correspondiente anexo actuarial y ampliamente explicado en juicio por uno de sus autores ajustándose, como dice la juez a quo, lo previsto en el artículo 115, de la Ley 35/2015.

QUINTO.-Se reclama por primera vez en el recurso una indemnización por daño futuro, sin concretar cantidad alguna por dicho concepto, encontrándonos ante una cuestión nueva que no puede ser atendida en esta alzada , conforme al Principio General del Derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" ( nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación) a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prescribir que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia»), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y proscripicon de indefensión art 24 Ce

SEXTO.-Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impondrán a la parte actora apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte actora interesando su revocación y la estimación integra de la demanda y , con carácter subsidiario, el incremento de las cantidades objeto de condena.

SEGUNDO.-Pues bien, doña Belen Y don Ildefonso, actuando en nombre propio y en nombre y representación de su hijo menor de edad, Alexander ejercitan contra la entidad aseguradora demandada una acción basada en el artículo 105 LCS con base en una responsabilidad contractual por negligencia médica, por error diagnóstico del menor quien a la fecha del parto nació con una malformación en manos y pies ( DIRECCION000), reclamando la cantidad de 1.245.749,21 euros. Las razones en que la actora basa su acción y consiguiente pretensión económica son las siguientes: -La ecografía morfológica de las 20 semanas se realizó de forma incorrecta. Las malformaciones que presentaba el feto eran de obligado diagnóstico si se seguía lo establecido en los diferentes protocolos y guías asistenciales. -Durante la exploración ecográfica se visualizaron en la pantalla imágenes que indicaban la existencia de las malformaciones que NO SE VALORARON CORRECTAMENTE. -La falta de diagnóstico en la semana 20 privó a los padres de su derecho a decidir sobre la evolución de la gestación con lo que podría haberse evitado lo sucedido. -Las malformaciones que presenta Alexander y el hecho de ser consciente de que dichas alteraciones deberían haber sido diagnosticadas en la semana 20, han provocado en la Sra. Belen un cuadro depresivo. - Alexander sufre malformación congénita de sus cuatro extremidades manos y pies hendidos. Precisará de diferentes prótesis y sistemas para su actividad diaria en sus diferentes etapas de vida. La citada cantidad responde a los siguientes conceptos: .- SECUELAS TABLA 2.A.1-CLASIFICACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS SECUELAS 1. Código: NUM000 Deformidades postraumáticas del pie (1-15 puntos) Por analogía se recurre a este epígrafe, pues resulta evidente que el menor presenta deformidades de ambos pies, aunque no son de origen postraumático sino de origen congénito. Se valoran conjuntamente ambos pies. PUNTUACIÓN PIE DERECHO 15 PUNTOS PUNTUACIÓN PIE IZQUIERDO 15 PUNTOS Dado que se trata de secuelas inter agravatorias, puesto que son bilaterales potenciando una el déficit funcional de la contralateral, se incrementará su puntuación en un 10%, tal como está previsto en el artículo 99, al resultado obtenido tras aplicar la fórmula de Balthazard. PUNTUACIÓN...........................................31 PUNTOS 2. Código: NUM001 Amputación completa del primer dedo bilateral PUNTUACIÓN.............................................44 PUNTOS 3. Código: NUM002 Amputación completa del metacarpiano 2º dedo bilateral PUNTUACIÓN ............................................24 PUNTOS 4. Código: NUM003 Amputación completa del 3º dedo bilateral PUNTUACIÓN ............................................21PUNTOS 5. Código: NUM004 Amputación completa 4º dedo bilateral PUNTUACIÓN ..........................................17 PUNTOS La suma combinada de las secuelas concurrentes que afectan a ambas manos y ambos pies, tras aplicar la fórmula reductora de Balthazard, que se describe a continuación da el siguiente resultado: - TOTAL PUNTOS: 82 Secuelas Psicofísicas 6. Perjuicio estético Código: NUM005 Muy importante (31-40 puntos) TOTAL PUNTOS SECUELAS ESTÉTICAS: 40 PUNTOS TABLA 2.A.2-CUANTIFICACIÓN ECONÓMICA: - 82 puntos por secuelas psicofísicas: 271.731,97€ - 40 puntos por secuelas estéticas: 83.224,24€ TOTAL TABLA 2.A.2: 354.956,21 EUROS. TABLA 2.B-PERJUICIO PERSONAL PARTICULAR 1. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas: Habida cuenta de que la suma de las secuelas del menor Alexander supera los 80 puntos, se entiende que debe aplicarse el daño moral complementario recogido en el artículo 105 y en la tabla 2.B. Se establece una valoración del 75% de la horquilla indemnizatoria teniendo en cuenta tal como establece dicho artículo la intensidad de las discapacidades que se derivan de sus secuelas en manos y pies, así como la edad del lesionado, que deberá convivir con ellas todo el resto de su vida TOTAL: 76.800 EUROS 2. Daños morales complementarios por perjuicio estético: Se aplica en este caso el daño moral complementario recogido en el artículo 106, dado que la puntuación supera los 36 puntos y se cuantifica en función de la tabla 2.B. Se aplica aquí también el 75% de la horquilla indemnizatoria habida cuenta del grave perjuicio estético que representa la malformación que sufre el menor, siendo sin duda muy significativa la que afecta a las extremidades superiores, por ser visibles de forma continuada, ya que las manos son nuestro mecanismo de interrelación no sólo física sino también emocional con el mundo externo y con terceros. La mano se tiende para saludar, con las manos gesticulamos etc. TOTAL: 36.000 EUROS 3. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por secuelas: Se considera un perjuicio grave, teniendo en cuenta que el menor pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades o la mayor parte de sus actividades específicas en el desarrollo personal. Y porque resulta evidente también que ha perdido la posibilidad de realizar en su vida futura joven o adulta algunas profesiones que requieran la integridad de extremidades inferiores pero sobre todo de las superiores. Se valora en un 50% de la horquilla. TOTAL: 70.000 EUROS 4. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de los familiares de grandes lesionados Se entiende que le corresponde esta indemnización recogida en el artículo 110 porque el menor requiere cuidado para el desarrollo de actividades de su vida ordinaria. Además las secuelas del menor, superan los 80 puntos. El menor requerirá cuidados médicos fisioterapéuticos e incluso psicológicos a lo largo de su infancia y adolescencia o hasta que consiga gestionar su grave deficiencia funcional y estética. Los padres deberán dedicarle tiempo, acompañamiento y cubrir todas aquellas demandas que se vayan planteando. Además, a pesar de no ser necesario en el presente apartado, ha quedado acreditado que la madre requiere de tratamiento psicológico debido a las malformaciones no diagnosticadas de Alexander. Aplicamos un 50% de la horquilla correspondiente. TOTAL: 87.500 EUROS TOTAL TABLA 2.B: 76.800 + 36.000+ 70.000 + 87.500= 270.300 EUROS. TABLA 2.C-PERJUICIO PATRIMONIAL 2. Prótesis y Ortresis Alexander precisará de diferentes prótesis y sistemas para su actividad diaria en sus diferentes etapas de vida. Requerirá de prótesis funcional para ambos pies confeccionada en silicona y adaptada al calzado del paciente, dichos cambios se producen alrededor de 6, 12, 16, 24 meses según indica el informe del DIRECCION001 adjunto como doc.núm.13 (pág.1-2). Las primeras prótesis fueron colocadas a finales del año 2019. Los cambios se realizan cada 6-8 meses aproximadamente hasta la edad de los 16 años. A partir de los 16 años, al no tener el pie prácticamente crecimiento con lo cual los cambios se realizarán cada año. Teniendo en cuenta estos periodos de cambio estas son las prótesis que precisará Alexander a lo largo de su vida (teniendo en cuenta la esperanza de vida en hombres de 82 años), según indica el Informe del DIRECCION001: De los 3 años a los 16 años: 26 cambios de prótesis del Miembro Inferior derecho a razón de 563 €/unidad......................................................14.638 EUROS. De los 3 años a los 16 años: 26 cambios de prótesis del Miembro Inferior izquierdo a razón de 563 €/unidad....................................................14.638 EUROS. De los 17 años a los 82 años, 66 cambios de prótesis del Miembro inferior derecho a razón de 3.750 €/unidad....................................................247.500 EUROS. De los 17 años a los 82 años, 66 cambios de prótesis del Miembro inferior izquierdo a razón de 3.750 €/unidad..................................................247.500 EUROS. TOTAL PRÓTESIS: 524.276 EUROS Se adjuntan las facturas de las prótesis que ha precisado Alexander hasta el momento como doc.núm.15, confirmando el cálculo anterior. De este modo, se le pusieron las primeras prótesis a finales del año 2019, habiéndose

La aseguradora demandada se opuso a la demanda alegando:

La prescripción de la acción, por el transcurso del plazo de cinco años - Negación responsabilidad aseguradora. Libre elección facultativo. Inexistencia de relación contractual directa ni indirecta de la ginecóloga y la especialista que realizó la ecografía con ASISA, al ser personal del Hospital DIRECCION002 - Negación de la vulneración de la Lex artis en la realización de la ecografía - Las malformaciones que presenta Alexander no son susceptibles de ser calificadas, conforme la ley aplicable, como de aquellas que permitiría a la madre interrumpir el embarazo - Falta de relación causal de las malformaciones de Alexander con irregularidades en el proceder de los facultativos que asistieron a su madre durante el embarazo, por lo que procedería la exclusión como conceptos indemnizables los asociados o referidos a Alexander, cuando lo que se alega como base a la reclamación la pérdida de oportunidad de los padres de poder decidir sobre el aborto - Disconformidad en los aspectos recogidos en el informe pericial y con la cantidad reclamada en concepto de prótesis. - Oposición a que la condena a los intereses del artículo 20 LCS.

La sentencia, como vimos, estima en parte la demanda considerando probado el error en el diagnostico al valorar las ecografías realizadas a la madre en la semana 20 y concede a los padres una indemnización,

considerando que solo los daños morales a los padres, y los perjuicios patrimoniales, son indemnizables, excluyendo por ello el resto de concepto que aparecen recogidos en el hecho sexto de la demanda, pues no traen causa del error de diagnóstico solución de la que, como vimos, disienten los actores.

TERCERO.-Como decimos, considera el juez "a quo" que lo que se evalúa y se trata en el procedimiento no es asociar unos daños, los de Alexander a un error médico, ya que las anomalías que este presenta no están asociadas a una mala praxis médica, como causa de las mismas, teniendo un origen congénito, que se desarrolla en la fase embrionaria, y que la técnica médica de haber sido detectada no hubieran podido evitarla, lo que se trata de indemnizar en este caso es lo que el perito de la parte demandada denominó como pérdida de oportunidad de los padres de tomar una decisión de abortar, por una falta de información, excluyendo el resto de peticiones articuladas en la demanda.

Los padres de Alexander presentaron demanda no solo en nombre propio sino también en nombre y representación de su hijo Alexander ,que nació con graves anomalías congénitas no detectadas por el médico y que ,como se dice en la demanda y recurso ocasionaron un sufrimiento de Alexander y secuelas que son resultado de no permitir el aborto, lo que se percibe como una falta de respeto hacia los derechos fundamentales de la madre y en última instancia del propio nacido, quien se ve abocado a vivir con unas limitaciones que lastrarán el resto de su existencia secuelas consecuencia de haber privado a su hijo del derecho a no nacer , considerando que la negligencia médica privó al niño de la oportunidad de no nacer "la contravención de la lex artis" provoco "el nacimiento con esas malformaciones STS 6 junio 2014 (recurso 2395/2012 ).

La acción wrongful birth o "nacimiento injusto" ha sido definida por la doctrina, como la reclamación que ejercen los padres, planteada frente al nacimiento de un hijo con anomalías, malformaciones, enfermedades incurables o inevitables, detectables durante el embarazo que, si se hubieran conocido a tiempo,habría permitido a los progenitores la posibilidad de ejercer su derecho a la interrupción del embarazo, o por lo menos tener conocimiento de las repercusiones y consecuencias que va a tener su hijo el día de mañana por el hecho de nacer enfermo para poderse plantear la interrupción de dicho embarazo. En cambio, el wrongful life, o "vida injusta" es considerada aquella demanda judicial que interpone el propio hijo discapacitado o sus representantes legales, contra el médico y/o centro médico por haber nacido con una malformación o anomalía, como consecuencia de un diagnóstico que conlleva a su vez una falta de información que de no haber sido errónea, él no hubiera nacido, es decir, la demanda vendrá fundada bajo la premisaque si el consejo del médico no hubiera sido inadecuado no habría nacido para experimentar el sufrimiento propio de su enfermedad y tener una vida insatisfactoria, solicitando de esta manera la reparación del daño por la pérdida de oportunidad ocasionada como consecuencia de la negligencia del médico que dio lugar a su nacimiento, privando a su madre de abortar cuando tenía la posibilidad.. En el presente caso, los demandantes ejercitan ambas acciones, y los progenitores reclaman para sí en ejercicio de la acción por wrongful birth y reclaman en nombre de su hijo y para su hijo en ejercicio de la acción por wrongful life. la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo expresada en una línea sostenida y mantenida en el tiempo de las que son expresión las sentencias nº 531/1998 de 5 de junio , nº 667/2007 de 19 de junio nº 1197/2007 de 23 de noviembre y nº 479/2015 de 15 de septiembre ( ECLI:ES:TS:2015:3752 ) que, haciendo referencia a la jurisprudencia anterior, señala la última de ellas: " Es cierto, aunque no se cite en el recurso, que la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2007 descarta la viabilidad de la acción conocida como wrongful life señalando: 1º) que el daño ocasionado poresta falta de información afecta en exclusiva a los padres demandantes, a los que se ha ocasionado un daño moral al verse privados de la información necesaria para poder tomar de forma adecuada sus decisiones, y 2º) que debe descartarse que se haya producido un daño a la menor, ya que esta Sala ha venido considerando, desde la sentencia de 5 junio 1998 (RJ 1998, 4275), que no puede admitirse que este tipo de nacimientos sea un mal en sí mismo (así mismo STS de 19 junio 2007 )." Como señala parte de la doctrina, la acción de wrongful life, solo podría ejercitarse si se reconociera en el ordenamiento jurídico el derecho a la no vida y bajo la premisa que es preferible la no vida a la vida enferma o con malformación, siendo por lo tanto el daño la propia vida, con la consiguiente valoración negativa de la vida de las personas con discapacidad. Bajo esa consideración, el daño en este tipo de reclamación o acción ejercitada sería el hecho de vivir discapacitado. De admitirse este tipo de reclamación sería necesario la existencia de un derecho a la no vida, a no nacer con discapacidad, cosa que no ocurre en nuestro ordenamiento jurídico pues el mismo protege solo y únicamente el derecho a la vida con indiferencia de que sea o no con malformaciones o enfermedades." En definitiva, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 15-3-19 no cabe plantearse en nuestro ordenamiento la posibilidad de un resarcimiento a quien sufre una enfermedad congénita por el hecho de haberle permitido nacer, ya que para él no existe el derecho a no haber nacido. Correlativamente debemos descartar cualquier nexo causal entre l< enfermedad del menor y la negligente prestación del servicio médico concretada en la no advertencia a los progenitores, durante el embarazo, de la enfermedad del gestado.

El recurso, decimos, pretende que se modifique dicho criterio y que se indemnice al menor como si sus malformaciones hubieran sido causadas por culpa de una actuación médica.

Prácticamente todo el recurso está dirigido a obtener una indemnización por los perjuicios y daños que su hijo Alexander presenta y que como quedó demostrado en las actuaciones son de origen congénito de suerte que se habrían producido aun cuando no hubiese existido la mala praxis. Dicho de otra manera, los problemas que presenta Alexander no se habrían podido evitar aun cuando se hubiesen visto en la ecografía de la semana 20 y no guardan relación causal con el error médico, no son culpa ni responsabilidad de ninguna actuación médica, sino daños congénitos para los que no hay solución ni alternativa durante el embarazo (excepción hecha de su interrupción).

Por ello no cabe estimar el recurso de la actora en su petición principal de estimación íntegra de la demanda pues no resulta admisible la acción del hijo siendo las partidas que se reclaman precisamente las que le afectan. e secuelas, apdo 2.A demanda (354.956,1 euros), y perjuicios relacionados con las mismas, apdo 2.B 10 demanda (270.300 euros), resultaban, por los motivos expuestos, improcedentes. Y, en efecto, así lo asume la Sentencia dictada, que ofrece una justificación no rebatida por los apelantes: "La razón de la exclusión de tales conceptos del reconocimiento de indemnización reside en el hecho de que lo que se evalúa y se trata en el procedimiento no es asociar unos daños, los de Alexander a un error médico, ya que las anomalías que este presenta no están asociadas a una mala praxis médica, como causa de las mismas, teniendo un origen congénito, que se desarrolla en la fase embrionaria, y que la técnica médica de haber sido detectada no hubieran podido evitarla, lo que se trata de indemnizar en este caso es lo que el perito de la parte demandada denominó como pérdida de oportunidad de los padres de tomar una decisión de abortar, por una falta de información, lo que se va a indemnizar en el presente, reproduciendo de nuevo la STS 344/2011 es la privación del derecho de los padres de decidir interrumpir el embarazo materializado en un información errónea, en este caso, al no ser advertido de la existencia de anomalías en el feto, en la ecografía practicada en la semana 20, teniendo en cuenta la proximidad temporal para poder abortar, teniendo en cuenta que rige la regla de plazos para el aborto, donde la anomalía de Alexander solo hubiera posibilitado a los padres decidirse por interrumpir el embarazo hasta las 22 semanas de gestación. Esa falta de información, que ha privado a los padres del derecho a decidir supone o justifica un trastorno adaptativo de los padres a las necesidades en el día a día pueda presentar Alexander, requiriendo este, como recoge la DR Alejandro (doc 14 de la demanda) cuidados médicos fisioterapéuticos e incluso psicológicos a lo largo de su infancia, y adolescencia Son los padres los que deben aprender a gestionar las limitaciones funcionales que presenta Alexander y las implicaciones estéticas, lo cual va a requerir de estos una mayor implicación en el cuidado de su hijo, debiendo cubrir todas las demandas que éste pueda precisar."

CUARTO.-Procede no obstante revisar si las cantidades y conceptos concedidos por la sentencia son o no correctos y en este caso si resultaría procedente incrementar la cantidad concedida por la sentencia a los padres hoy apelantes.

Respecto a los daños morales por perdida de calidad de vida de los familiares de grandes lesionados la sentencia otorga la cantidad de 87.500 euros de conformidad con la valoración de ambos peritos y sobre dicho concepto no se peticiona aumento alguno siendo coincidentes con los solicitados en la demanda.

Por los daños patrimoniales. Prótesis y ortesis que Alexander necesita y necesitara mientras viva la sentencia otorga la cantidad de 205.862,4 euros solicitando los apelantes su incremento hasta la suma de 524.276 euros con fundamento en el dictamen emitido por el DIRECCION001.

La diferencia importante entre ambas cantidades reside fundamentalmente no en el precio de la prótesis sino en los periodos de recambios.

Lo cierto es que en el informe aportado por los demandados señor Desiderio y doctor Alfonso especialista en cirugía ortopédica y traumatológica. fue ratificado en juicio por uno de los autores, doctor Alfonso que de forma clara explicó que su informe se hizo siguiendo los criterios del catálogo ortoprotésico del servicio de salud de baleares publicado en el BOIB de 27 mayo de 2019 `para todos los ciudadanos, donde se fija el tipo de prótesis para las amputaciones parciales, coste y el periodo de renovación. Catálogo oficial que según explicó el doctor Alfonso se está unificando para toda España.

Así mismo explicó, que en dicho catálogo no se recogen los prótesis de materiales de especial sofisticación como la epteis de silicona pero que los peritos consideran que en este caso ha de recurrirse a las epítesis de silicona una vez completado el crecimiento del pie , a partir de los 16 años .

Además explica detalladamente como va creciendo el pie , hasta los 15 mes, de los 2 a los 3 años, de los 4 a los 7 años y a partir delos 7 años etapa en los que los pies empezaran con un crecimiento de manera continuada que no parara hasta los 16 años, momento a partir del cual han de colocarse epítesis de silicona que son prótesis mas completa con actividad funcional, con lo mejor que existe en el mercado.

Hasta esa época se utilizarán prótesis de relleno de silicona.

Hemos de destacar también, que la prescripción de una prótesis para un paciente amputado debe ser una prescripción médica, habitualmente por un médico rehabilitador con experiencia en pacientes amputados infantiles y que en ningún caso ningún caso un técnico ortopédico está habilitado para esta prescripción , y si solo para la toma de medidas confección y fabricación

Por otro lado, hemos de resaltar que los informes ortopédicos acompañados con la demanda y en la audiencia no han sido ratificados por haber renunciado la parte actora a la testifical de los técnicos protésicos, desconociéndose el porqué de los periodos de recambio de prótesis que en el informe se recogen

En definitiva, consideramos que debemos acudir a la valoración recogida por el informe pericial presentado por la demanda, en cuanto emitido por médicos especialistas y estar confeccionados siguiendo el catálogo oficial de baleares ley 35/15 acompañados del correspondiente anexo actuarial y ampliamente explicado en juicio por uno de sus autores ajustándose, como dice la juez a quo, lo previsto en el artículo 115, de la Ley 35/2015.

QUINTO.-Se reclama por primera vez en el recurso una indemnización por daño futuro, sin concretar cantidad alguna por dicho concepto, encontrándonos ante una cuestión nueva que no puede ser atendida en esta alzada , conforme al Principio General del Derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" ( nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación) a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prescribir que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia»), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y proscripicon de indefensión art 24 Ce

SEXTO.-Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impondrán a la parte actora apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,