Sentencia Civil 219/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 4, Rec. 873/2022 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.-D. Emiliano y Dª. María formularon demanda para la declaración de nulidad por abusividad de determinadas cláusulas de dos contrato de préstamo hipotecario concertados en escritura pública de 7 de febrero de 2022 y 6 de junio de 2008 con Banco Pastor SA (hoy Banco Santander SA). Esta demanda ha sido íntegramente estimada por la sentencia de instancia, apelada por la entidad bancaria en relación con las cláusulas de las que a continuación se tratará.

SEGUNDO.- Comisión de apertura.-

2.1.- Petición de suspensión.-La petición de suspensión del procedimiento formulada en su día por la parte apelante incurre en la actualidad en carencia sobrevenida de objeto, puesto que estaba vinculada con la petición de decisión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación nº. 919/2019 por medio de auto de 10 de septiembre de 2021, y esta cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), habiéndose igualmente dictado por el Tribunal Supremo la sentencia nº. 816/2023, de 29 de mayo, que resuelve el referido recurso de casación.

2.2.- Requisitos para la validez de la comisión.-Las dos sentencias mencionadas en el epígrafe anterior exponen los requisitos necesarios para que la cláusula contractual que establece una comisión de apertura en un préstamo o crédito bancario pueda ser considerada una estipulación válida y respetuosa de los preceptos contenidos en la Directiva 93/13/CEE y en los arts. 82 y siguientes del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por brevedad sus fundamentos jurídicos se consideran incorporados a esta resolución dándose por reproducidos, si bien cabe resaltar, a modo de resumen, que conforme a dicha doctrina la comisión de apertura no forma parte del objeto del contrato, por lo que puede ser objeto de control de contenido, aunque sea transparente, y que a fin de determinar la nulidad o la validez de cada pacto en particular, y dado que per se no puede considerarse abusiva, procede constatar en cada caso la licitud o ilicitud, en función de los elementos de prueba aportados al litigio de que se trate, determinando si la cláusula que impone al prestatario el pago de la comisión fue o no transparente, y si fue o no abusivo, teniendo en cuenta, entre otros elementos, la ubicación del pacto, su redacción y demás aspectos contenidos en el instrumento notarial en que se documentó el préstamo con garantía hipotecaria, amén de los restantes elementos de prueba aportados respectivamente por los litigantes. Todo ello para valorar si el pacto controvertido supera los controles de incorporación, de transparencia (por razón del conocimiento efectivo de la carga económica que supone para el consumidor) y de abusividad, vinculado, este último, a la inexistencia de desequilibrio en la relación entre profesional y consumidor. A tal efecto, el órgano jurisdiccional deberá atender, teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, al tenor de la cláusula examinada, la información obligatoria que la entidad financiera debe proporcionar al prestatario conforme a la normativa nacional pertinente y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito.

2.3.- Aplicación de los parámetros relevantes para evaluar la validez la cláusula.-Siguiendo las orientaciones contenidas en el fundamento jurídico octavo de la sentencia del Tribunal Supremo nº. 816/2023, de 29 de mayo, no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. Y a tal efecto se debe comprobar si concurren los mismos o similares criterios que fueron tenidos en cuenta en dicha sentencia para sostener la validez de la cláusula:

1.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, se cumplen los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) y además en la escritura pública el notario dio fe de que las condiciones financieras de las ofertas vinculantes de ambas escrituras eran coincidentes con las del documento público , así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento .

2.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos son claros y queda también claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado y establecido numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo de manera inmediata del capital recibido.

3.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

4.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 1.305 euros sobre un capital de 87.000 euros, con relación a la escritura de 7 de febrero de 2022 y de 850 euros sobre 170.000 euros para la de 6 de junio de 2008, sean desproporcionadas, en cuanto que supone un 1,5 y 0,50 por ciento del capital, y según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España a que se refiere la sentencia citada dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

2.4.- Conclusión.-De todo lo cual cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

TERCERO.- Comisión de reclamación de posiciones deudoras.-

3.1.- Requisitos para la validez de la cláusula.-Los requisitos para la validez de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras en contratos bancarios con consumidores han sido establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo nº 566/2019, de 25 de octubre, en los términos siguientes:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen". A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

3.2.- Texto de la cláusula cuestionada.-Las cláusulas cuestionadas de las escrituras, de idéntico contenido, dicen literalmente: "Por gastos de reclamación de posiciones deudoras: 15,30 euros, liquidables y pagadera por una sola vez en cada nueva posición deudora que se produzca, para compensar los gastos de gestión de regularización (como teléfono, telégrafo, telex, desplazamientos, siempre que se realicen efectivamente las reclamaciones".

3.3.- Evaluación de la cláusula.-Examinada la cláusula a la luz de la doctrina jurisprudencial es clara su abusividad, y así lo ponen de manifiesto sin necesidad de más comentarios circunstancias tales como que declare procedente el cargo del total de la suma estipulada sin ningún detalle ni acreditación de las gestiones de cobro realizadas ni su coste o que se trate de una comisión fija por cuota impagada con independencia de la entidad de aquellas, de todo lo cual se deduce que más que de obtener la retribución de unos gastos ocasionados por el cliente de lo que se trata en realidad es de la imposición solapada de una especie de recargo a los intereses de demora a la que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo.

CUARTO.-La prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de una cláusula contractual abusiva en contratos con consumidores.-

4.1.- Jurisprudencia del TJUE.-

La sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C?224/19 y C?259/19) declaró que:

A.- "... el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

B.- "... el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."

Las sentencias del TJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21), de 25 de abril de 2024 ( C-484/21) y de 25 de abril de 2024 ( C- 561/21) contienen las siguientes declaraciones:

A.- "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula".

B.- "Un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación".

C.- "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

D.- "(A) un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados".

4.2.- Aplicación de la jurisprudencia del TJUE a la reclamación efectuada por los actores.-

La prescripción es una excepción y conforme al art. 217.3 LEC los hechos que la sustentan han de ser probados por la parte que la invoca. En las actuaciones no hay ninguna prueba o indicio de que la consumidora demandante tuviera conocimiento de que las cláusulas por las que acciona eran abusivas, con la precisión exigida por el TJUE, antes de la reclamación extrajudicial que formuló el 28 de diciembre de 2020 y por tanto no cabe estimar que la acción estuviera prescrita cuando interpuso la demanda el 25 de enero de 2022.

QUINTO.- Cláusula que impone a la prestataria el pago de los gastos de tasación de la finca hipotecada.

5.1.- Jurisprudencia sobre esta cláusula.-La sentencia del Tribunal Supremo nº 35/2021, de 27 de enero, tiene declarado "Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos: "Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario". La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente: "Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán". El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, "las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse". Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación. De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e).

5.2.- Evaluación de la cláusula.-

Dado que no resulta de aplicación la Ley 5/2019 es indiscutible la abusividad de la cláusula.

5.3.- Alegación sobre la incongruencia por falta de pronunciamiento de los gastos reconocidos.-

Pese reconocer que la cláusula cuestionada es válida, asiste la razón al recurrente al manifestar que no debe ser incluidos los gastos de gestoría que la sentencia entiende son procedentes, sin referencia a las manifestaciones del banco demandado, pues de la factura aportada para justificar tal concepto, se deduce que se corresponden con los gastos derivados de la venta y no de la constitución de la hipoteca como es objeto de este procedimiento.

La actora aporta el documento n.º 7 con el fin de acreditar el importe reclamado en concepto de "gastos de gestoría", pero del análisis del mismo se deduce que la factura aportada no fue emitida por la Gestoría, sino por el Registro de la Propiedad de Barcelona, en fecha 28 de marzo de 2002, con ocasión de la inscripción en el Registro de la escritura de compraventa, de igual fecha que cuando se otorgó el préstamo hipotecario de 7 de febrero de 2002, por lo que nos e corresponde con gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario. Por ello debe excluirse la cantidad reconocida por este concepto de 225,92 euros

SEXTO.- Costas de la instancia.

Dado que se mantiene la estimación de la demanda en relación con la abusividad de otras cláusulas del contrato no procede modificar el pronunciamiento sobre costas recaído en la instancia conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial al respecto. El Tribunal Supremo tiene declarado entre otras muchas en sentencias nº 770/2023, de 18 de mayo, y 813/2023, de 26 de mayo, de 2023 que "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19".

SÉPTIMO.-Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada con base en el artículo 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación