"ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel y Dña. Custodia, representados por la Procuradora Dña. MARTA NEGREDO MARTÍN contra D. Ildefonso y los IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN LA DIRECCION000 DE BARCELONA, condenando así a la parte demandada a devolver la posesión de dicha finca, apercibiéndole de lanzamiento en el caso de no proceder voluntariamente a su desalojo.
PRIMERO.-1. Por el demandado, contra D. Ildefonso, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda que presentaron en fecha 14 de diciembre de 2022 en su contra y en contra de otros ignorados ocupantes de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Barcelona el Sr. Carlos Miguel y la Sra.. Custodia, a fin de obtener la recuperación de la plena posesión de la citada vivienda. Los actores solicitaron que fuese dictada sentencia por la cual:
"1.-Es decreti el llançament del Sr. Ildefonso i els altres ignorats ocupants de l'habitatge DIRECCION000 de Barcelona i es lliuri la possessió de l'esmentat habitatge als seus propietaris el Sr. Carlos Miguel i la Sra. Custodia.
2.-Es condemni als demandats al pagament de les costes del judici."
2. Partieron los actores de ser los propietarios de la citada vivienda en virtud de contrato de compraventa celebrado en 1987, y de que la misma estaba alquilada a la Sra. Azucena, quien se había subrogado en el contrato de arrendamiento concertado por su padre el 12 de noviembre de 1936; la arrendataria subrogada falleció el 15 de mayo de 2022, tras lo cual su hijo, el Sr. Jose Daniel, resolvió el contrato de arrendamiento en fecha 9 de junio de 2022 en razón de la defunción de su madre. Alegaron los actores que, sin embargo, no habían podido hacer uso alguno del piso, puesto que el demandado, el Sr. Ildefonso, acompañado de otras personas, de las que se desconocía la identidad, ocupaban el mismo sin autorización de los actores y sin pagar cantidad alguna. Añadieron que, ante ello, localizaron al demandado, pero que no contestaba a las llamadas, por lo que procedieron a requerir al demandado para que retornase la posesión del piso, si bien el demandado había continuado ocupándolo, pese a haber recibido el requerimiento, alterando el orden y provocando molestias a los demás vecinos de la finca. Finalmente, adujeron que eran propietarios de un piso del cual no tenían la posesión, por lo que se veían en la necesidad de utilizar la vía judicial para recuperar dicha posesión.
3. El Sr. Ildefonso contestó y se opuso a la demanda. Alegó que habitaba en la vivienda objeto del procedimiento desde 2011, pues había compartido desde entonces la misma con la arrendataria, en calidad de realquilado, pagándole una renta, hasta su fallecimiento el 15 de mayo de 2022, tal y como constaba en el DNI y en el certificado de empadronamiento que aportaba. Formuló excepción de falta de legitimación activa, al ejercitar los actores la acción sumaria de la posesión conforme al art.250.1.4º LEC para recobrar la posesión de la vivienda de que decían ser propietarios, cuando la jurisprudencia tenía sentado que, para que prosperase dicha acción, tenían que cumplirse los requisitos siguientes: 1) acreditar la existencia de una previa posesión o tenencia de la cosa o derecho, posesión o tenencia manifestada como una relación de disfrute, aprovechamiento o disposición de la cosa; el demandante debía demostrar hallarse en la posesión de hecho de una cosa o de un derecho, real o personal, que supusiera un contacto físico con el bien (ius possessionis),y dicho requisito no concurría en este caso, pues los actores nunca habían habitado la vivienda, como reconocían en la demanda; 2) que la posesión hubiese sido adquirida por el demandante de forma regular, sin fuerza, violencia o clandestinidad; 3) que el demandado hubiese realizado un acto de desposesión que privase, en todo o en parte, del señorío de hecho en que el demandante se hallase, o bien un acto que perturbase o inquietase la pacífica posesión del demandante; en este caso, el demandado no había efectuado acto alguno de desposesión o perturbación, pues habitaba en la vivienda desde 2011, con el acuerdo de la entonces arrendataria; 4) que la usurpación se hubiera producido con "animus spoliandi", con conciencia de estar actuando en contra de la posesión de otro, ánimo que, de ordinario, se supone, por estar implícito en la propia conducta desposesoria; en este caso, no había "animus spoliandi" por su parte, por habitar en la vivienda desde 2011, de común acuerdo con la arrendataria, y 5) que no hubiera transcurrido más de un año entre el despojo y el ejercicio de la acción, conforme a los arts.1968.1 CC y 439.1 LEC, siendo el plazo de caducidad; tampoco concurría dicho requisito, al llevar doce años habitando pacíficamente en la vivienda. Finalmente, con cita de la STS, Sala 1ª nº 4282/2020, de 15 de diciembre, aludió a la distinción entre la acción de precario y la acción de tutela sumaria de la posesión (interdictal).
4. Los ignorados ocupantes no comparecieron para contestar a la demanda, por lo que fueron declarados en situación procesal de rebeldía.
5. La sentencia es estimatoria de la demanda. Se parte de que, al amparo del art. 250.1.4º LEC, los actores ejercitan una acción para reclamar la posesión de la vivienda de la que serían titulares, sita en la DIRECCION000 de Barcelona, titularidad que acreditan a través de la nota registral y demás documentos acompañados a la demanda; se presenta la demanda para recobrar la posesión de dicho inmueble, del que habrían sido ilegítimamente desposeídos. Tras citar el art. 437.3 bis LEC ("Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer"), se señala que, en efecto, la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, creó un nuevo cauce procesal, una variante del juicio verbal posesorio previsto en el artículo 250.1.4.º LEC, para dar una respuesta ágil y efectiva al problema derivado de la ocupación ilegal de viviendas y el consiguiente desalojo del ocupante por la fuerza. Se pasa luego a examinar los requisitos jurisprudenciales para que prospere la acción ejercitada en la demanda: 1) que el demandante demuestre hallarse en la posesión de hecho, constante, pública y estable, de una cosa o de un derecho, real o personal, que suponga un contacto físico con un bien; se considera que es evidente que, desde que el hijo de la arrendataria, y tras el fallecimiento de ésta, firmó la resolución del contrato de alquiler sobre la vivienda en la que aquélla residía por subrogación arrendaticia de su padre, los demandantes habrían pasado a detentar la posesión del inmueble del que eran titulares, cuanto menos desde el punto de vista jurídico, a pesar de no haber podido ocuparlo ni usarlo por encontrarse en su interior el demandado y/o incluso terceros de identidad desconocida, de forma que el primero de los requisitos concurre en este caso; 2) que esa posesión haya sido adquirida sin fuerza, violencia o clandestinidad, y los demandantes habrían pasado a detentar la posesión del inmueble en virtud de la renuncia al contrato de alquiler suscrita con el hijo de la anterior arrendataria; 3) que el demandado realice, desde el punto de vista objetivo, un acto de desposesión que prive, en todo o en parte, del señorío de hecho en que el demandante se halla, o bien un acto que perturbe o inquiete la pacífica posesión del demandante; el demandado acredita su empadronamiento en la vivienda desde el 2012, alegando que desde 2011 residiría en ella en virtud de un contrato de subarriendo suscrito con la arrendataria, pero no aporta prueba alguna acerca de ese extremo, sino que consta que desde que la parte demandante resolvió el contrato de alquiler, en junio de 2022, el demandado habría continuado residiendo en la finca, a pesar de no contar con consentimiento de los demandantes ni tampoco pagar renta o merced alguna; 4) que, cuando se dé la usurpación, esta vaya acompañada de un específico ánimo, el denominado "animus spoliandi", consistente en la conciencia de estar actuando contra la posesión de otro, requisito que concurre, al no acreditar el demandado la existencia del pacto supuestamente suscrito con la arrendataria para el subarriendo de la vivienda, y menos que los demandantes hubieran consentido la ocupación de la finca por el demandado, al que incluso habrían requerido por burofax remitido en octubre de 2022 para su abandono, sin éxito alguno; por lo menos desde la recepción de dicho burofax, el demandado sabía que estaba ocupando la finca en contra de la voluntad de sus propietarios, a pesar de lo cual habría decidido permanecer en ella hasta la fecha, y 5) que no haya transcurrido más de un año entre el acto de despojo y el ejercicio de la acción ( artículos 1.968.1 CC y 439.1 LEC) , pues, en tal caso, se entiende perdida la posesión que venía ostentando el demandante, siendo un plazo de caducidad; se razona que, si bien parece desprenderse de la documentación acompañada por el demandado que éste, cuanto menos, residía en la vivienda desde 2012, a pesar de no contar con título para ello, no lo es menos que lo que igualmente se deduce de lo manifestado y acreditado por los demandantes es que no habría sido hasta la firma con el hijo de la arrendataria fallecida de la renuncia al contrato de alquiler, en junio de 2022, y tras el intento de hacer uso de la vivienda objeto de autos, que se percataron de la ocupación de ésta por el demandado Sr. Ildefonso e incluso por terceros, siendo que desde ese momento y hasta la interposición de la demanda en diciembre de 2022 no habría transcurrido ese plazo de un año para solicitar la recuperación de la posesión del inmueble de su propiedad. Se concluye que concurren los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción ejercitada, por lo que debe condenarse al sr. Ildefonso y al resto de ignorados ocupantes a devolver la posesión de la vivienda que estarían ocupando ilegítimamente, bajo apercibimiento de lanzamiento.
6. El demandado D. Ildefonso solicita en su recurso de apelación la revocación de la sentencia, a fin de que sea desestimada la demanda.
7. Los apelados se oponen al recurso, y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-Sobre la falta de legitimación activa
1. Reitera el apelante sus argumentos sobre la falta de legitimación activa de los actores para ejercitar la acción que ejercitan. Aduce que, en la sentencia recurrida, se reconoce que los actores nunca han ocupado la vivienda ni la han usado, porque en ella ya estaba viviendo el apelante, pero que se considera por la juez "a quo" que los actores tenían la posesión del inmueble desde el punto de vista jurídico (ius possidendi),y que sí concurre el primero de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, cuando dicha posición contradice la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, con cita de la STS, Sala 1ª nº 683/2020, de 15 de diciembre, fundamento de derecho quinto. Aduce que no se cumple el primero de los requisitos, pues los actores nunca han tenido la posesión real y efectiva de la vivienda (ius possessionis),y el ius possidendi, a diferencia de lo que se sostiene en la sentencia recurrida, no legitima para interponer la demanda de tutela sumaria de la posesión ex art.250.1.4º LEC. Añade que tampoco se cumplen los demás requisitos: al no tener la posesión real y efectiva, los actores no podían ser perturbados o despojados de la posesión o tenencia; la acción no se dirige contra el causante de la perturbación o despojo, y la demanda fue presentada transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa.
2. Los apelados se oponen. Consideran que el apelante no ha aportado título alguno que justifique su posesión de la vivienda, y que, ya sólo por su falta de título y de acuerdo con los arts.444.1 bis LEC ("Tratándose de un caso de recuperación de la posesión de una vivienda a que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, la oposición del demandado podrá fundarse exclusivamente en la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o en la falta de título por parte del actor") y 444 de la LEC, se debería desestimar su recurso. Se muestran conformes con la sentencia recurrida, pues consideran que concurre el primero de los requisitos y que tienen legitimación activa para ejercitar la acción de recuperación de la posesión, al ser propietarios de la vivienda; añaden que tenían la plena propiedad del bien mientras estaba alquilado, pues, conforme a los arts.431 y 432 del CC y reiterada jurisprudencia, cuando hay un contrato de alquiler, el propietario no pierde la posesión de su derecho de propiedad, aunque materialmente no posea la cosa. Aducen que concurre también el segundo de los requisitos, esto es, los actos de despojo o perturbación imputables a la parte demandada, pues tanto el demandado como los ignorados ocupantes, que el demandado puso en el piso, impidieron que los actores hicieran uso del piso del que son propietarios, cuando ya se había resuelto el alquiler. También aducen que concurre el tercero, pues los demandados actuaron con animus spoliandi,ya que, si como dice el demandado era un subarrendado de la Sra. Azucena, hecho que no ha demostrado, cuando ella murió se resolvió el contrato de arrendamiento y él sabía que tenía que dejar el piso, pero no lo hizo, sino que puso más gente en el piso, sin consentimiento de los propietarios y sin pagar renta alguna; incluso ha seguido ocupando el piso después de serle enviado un burofax. Asimismo, se cumple el cuarto requisito, pues la acción se ha ejercitado antes de haber transcurrido un año desde la perturbación, dado que fue en junio de 2022 cuando, al ser resuelto el arrendamiento, los actores no pudieron hacer uso del piso, y la demanda fue presentada el 2 de diciembre de 2022.
3. Para resolver la cuestión, debemos partir, como tiene lugar en la sentencia recurrida, de que se ejercita por los actores una acción de tutela sumaria de la posesión, acción prevista en el art.250.4º LEC, que dispone lo siguiente:
"1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (...)
4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.
Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social."
Por otra parte, el art.522-7.1 CCC dispone que "Los poseedores y detentadores tienen pretensión para retener y recuperar su posesión contra cualesquiera perturbaciones o usurpaciones, de acuerdo con lo establecido por la legislación procesal."
4. Acerca de dicha acción, recuerda la STS, Sala 1ª, de 17 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3523/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3523) lo siguiente:
"De la protección jurídica que merecen los estados posesorios consolidados.
La apariencia, que encierra sobre la titularidad la tenencia o posesión de una cosa o derecho, determina la necesidad de su protección de jurídica con la finalidad de preservar la paz social, que se vería comprometida si los ciudadanos, sin impetrar el auxilio de los órganos jurisdiccionales, impusiesen su unilateral consideración de lo justo mediante la realización de actos de despojo o perturbación de las situaciones fácticas consolidadas. En definitiva, lo que debe garantizar un ordenamiento jurídico, en cualquier comunidad que pretenda subsistir, es evitar que sus miembros se tomen la justicia por su mano. Desde esta perspectiva, adquiere plena justificación el art. 441 del CC cuando proclama que "[e]n ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello".
En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho debe garantizar, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones judiciales con tal finalidad tuitiva. A ellas, se refiere el art. 446 del CC , cuando norma que "[t]odo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".
Esta protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las denominadas acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC 1/2000, con el argumento de constituir una expresión "obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses", para sustituirla por la de " tutela sumaria de la posesión".
La actual LEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.4 º, dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal, a "[l]as que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute". En este precepto, el Legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de retener o recobrar la posesión, que regulaban los derogados arts. 1651 y siguientes de la anterior LEC de 1881 .
El objeto de estos procedimientos se limita a constatar la vulneración del hecho posesorio ( ius possesionis) y no constituye su objeto la discusión contradictoria y decisión consiguiente sobre el mejor derecho a la posesión ( ius possidendi). A través de esta clase de acciones se trata de salvaguardar la "paz jurídica", por medio de la preservación de las situaciones posesorias instauradas; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la "paz justa", resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido sobre la posesión discutida.
En este sentido, como expresión del fundamento de esta categoría de acciones, se expresa la sentencia 662/2005, de 30 de septiembre , al explicar que:
"[...] se ha de tener en cuenta que la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi). Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad. Precisamente por ello el artículo 1.658.3 de la Ley citada establece que la sentencia estimatoria del interdicto de retener o recobrar, además de contener la fórmula de "sin perjuicio de tercero", reservará a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente".
De igual forma, se expresan la SSTS 156/1979, de 21 de abril , 683/2020, de 15 de diciembre y 149/2022, de 28 de febrero , entre otras.
3.2 No constituye el objeto de esta clase de acciones la discusión sobre el mejor derecho a poseer.
El objeto de estos procedimientos, como venimos señalando, no consiste en determinar si el demandante goza de un título jurídico válido y eficaz que ampare la posesión que disfruta sobre una cosa o derecho; o si, por el contrario, es más sólido o consistente el invocado por el demandado como fundamento de su oposición, sino simplemente determinar si el actor fue despojado o perturbado en la posesión que goza; y de ser así, debe ser repuesto en ella. Las cuestiones jurídicas relativas a quien corresponde la titularidad definitiva sobre la cosa o derecho son propias de los juicios declarativos y plenarios legalmente establecidos para la decisión de las controversias de esta naturaleza. Consecuencia de lo expuesto es que las sentencias dictadas en los procedimientos posesorios no producen excepción de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ).
La jurisprudencia es sólida en tal sentido, manifestación de ella la encontramos, por ejemplo, en la sentencia 1110/2008, de 25 de noviembre , cuando indica:
"Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]".
En el mismo sentido, la sentencia 467/2016, de 7 de julio , que, al referirse al ámbito de esta clase de procedimientos, señala que se trata de:
"[...] un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )".
O como señala la sentencia 683/2020, de 15 de diciembre :
"Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente".
En fin, la sentencia 149/2022, de 28 de febrero , al referirse al objeto de los procedimientos de tutela posesoria en general, insiste en tal doctrina, y señala que:
"Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio ( ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión ( ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios".
3.3 Los requisitos para que prospere la acción de tutela sumaria de recobrar o retener la posesión.
Nos referimos a ellos, entre otras, en la sentencia 683/2020, de 15 de diciembre , cuando señalamos que la prosperabilidad de la acción se encuentra subordinada a la concurrencia de los requisitos siguientes:
"i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;
"(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;
"(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y
"(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC )"."
A su vez, el ATS, Sala 1ª, de 22 de septiembre de 2021 ( ROJ: ATS 11914/2021 - ECLI:ES:TS:2021:11914A) señala:
"Baste recordar, por otra parte, la doctrina de esta sala sobre la tutela sumaria de la posesión, que se compendia en la STS 683/2020, de 15 de diciembre :
"El art. 441 CC dispone que "En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente". De este modo, el Código parte de la distinción entre acción y derecho, ya que se refiere al que se crea "con acción o derecho" para privar a otro de la tenencia de una cosa, aunque remite al poseedor, en todo caso, a solicitar el auxilio de la "Autoridad competente". Se hace con ello eco el Código del principio canónico spoliatus ante omnia restituendus [ante todo hay que reponer en su posesión al que ha sido expoliado]. Y, en el mismo sentido, el art. 446 CC reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión, de forma que, "si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".
Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en el Título XX del Libro II, mantenía la regulación de los interdictos como un procedimiento especial, distinto de los procesos ordinarios, en los que la finalidad de tutela sumaria de la posesión se manifestaba en la regla que proscribía admitir al demandado escrito alguno cuyo objeto sea impugnar la demanda, ni pretensión que dilatase la celebración del juicio (art. 1655); y en la limitación de las pruebas a las relativas a dos únicos extremos: la posesión del demandante y la perturbación del demandado (art. 1656).
La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha suprimido los interdictos como un procedimiento especial, al haber sido subsumidos en el ámbito del juicio verbal, regulado en el Titulo III del Libro II, de los procesos declarativos ordinarios, sin las especialidades procesales antes citadas (justificadas en la finalidad originaria de tutela sumaria de la posesión), si bien se mantiene la carencia de efectos de cosa juzgada de la sentencia que recaiga ( art. 447.2 LEC ).
3.- La pérdida de las citadas especialidades procesales explica que determinados precedentes de las Audiencias hayan considerado que en la actualidad resulta de menor utilidad para el propietario acudir a la "protección interdictal" del art. 250.1 4.º LEC (pretendiendo "la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute"), pudiendo, por lo mismos trámites, acudir al ejercicio de la "acción de precario", con arreglo al artículo 250.1 2.º LEC (mediante demandas que pretendan "la recuperación de la plena posesión de una finca ... cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca"), o a la acción del antiguo art. 41 LH , con arreglo al art. 250.1 7.º (las instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, que "demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación"). Incluso no plantea mucha mayor dificultad procesal acudir al juicio ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.
4.- Por el contrario, las acciones de tutela sumaria de la posesión ("interdictales", según su terminología clásica), del art. 250.1. 4.º LEC , conservan todo su interés para el poseedor de hecho que carezca de los títulos que habiliten el derecho a poseer a que se refiere el n.º 2 del mismo artículo.
Como se ha señalado por las Audiencias, el art. 250 LEC distingue entre la acción por precario y la acción de tutela sumaria de la posesión (interdictal), aunque ambas estén encaminadas a la recuperación de la posesión, de forma que: (i) en el caso de la acción por precario (n.º 2) la legitimación activa se reconoce a favor del dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con " derecho a poseer", de acuerdo con la conocida doctrina jurisprudencial de esta sala (sentencias 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), según la cual el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en el fundamento, de parte del actor, de la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; (ii) por el contrario, en el caso del nº 4.º, para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión, se reconoce legitimación activa a quien haya sido despojado de ellas o perturbado "en su disfrute".
En consecuencia, en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa. Por el contrario, en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentre en el disfrute de la cosa, y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa, como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado.
Para la resolución de la presente litis es importante retener que estamos en este segundo caso y no en el primero.
5.- Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales características. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 que la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona".
6.- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio , haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...]" ( STS de 8 de febrero de 1982 ).
Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que "viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo [...]".
7.- En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre , que:
"Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]".
Razón por la cual esta Sala Primera censuraba que la Audiencia hubiera entrado directamente en la discusión sobre la existencia o no de un título jurídico habilitante de la posesión (en aquel caso una servidumbre), tema reservado al correspondiente juicio declarativo.
8.- Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1 4.º LEC , son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada.
Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente.
9.- Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión. Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:
(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;
(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;
(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y
(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460 4.º CC) .
10.- Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión" y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio ).
11.- En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de "despojo" y de "perturbación". La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado.
La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales (turbatio verbis) - sentencia 477/2011, de 7 de julio -, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del estatus anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión"."
5. Tal y como se señala en la sentencia recurrida, la demanda presentada por los actores se encamina a recobrar la posesión de la vivienda de su propiedad. Pero se alude luego al art. 437.3 bis LEC, que dispone lo siguiente: "Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer". Y, seguidamente se añade que la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, creó un nuevo cauce procesal, una variante del juicio verbal posesorio previsto en el artículo 250.1.4.º LEC, para dar una respuesta ágil y efectiva al problema derivado de la ocupación ilegal de viviendas y el consiguiente desalojo del ocupante por la fuerza.
6. Dentro del propio art.250.1.4.º LEC, es preciso distinguir entre el primero y el segundo párrafo del art.250.1.4.º LEC. El segundo párrafo ("Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social") fue introducido por Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, ante el llamado fenómeno "okupa". Este segundo párrafo del art.250.1.4º LEC aparece complementado, en efecto, con el art. 437.3 bis LEC ("Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer"), pero también con el art.441.1.1 bis LEC ("Cuando se trate de una demanda de recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, la notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla. Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad. Si ha sido posible la identificación del receptor o demás ocupantes, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados (...)"), y con el art. 444.1.1 bis LEC ("Tratándose de un caso de recuperación de la posesión de una vivienda a que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, si el demandado o demandados no contestaran a la demanda en el plazo legalmente previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia. La oposición del demandado podrá fundarse exclusivamente en la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o en la falta de título por parte del actor (...)".
En Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 18 de diciembre de 2019 ( ROJ: SAP B 15582/2019 - ECLI:ES:APB:2019:15582), señalamos respecto de ese segundo párrafo del art.250.1.4º LEC lo siguiente:
"Interpretación finalista de la reforma.
La interpretación finalista de las leyes debe tener en cuenta los valores y principios que han inspirado su aprobación. En este punto, cabe preguntarse cuál ha sido la finalidad de la reforma, de acuerdo con el artículo 3.1 del Código Civil .
Como hemos dicho, los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo pero sirven para efectuar una interpretación finalista de la norma. ¿Que ha pretendido el legislador y que se desprende del párrafo " El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante" y del resto del Preámbulo?.
La respuesta es clara: ante el grave problema de la ocupación ilegal de viviendas y ante las limitaciones que ofrece nuestro ordenamiento jurídico, el legislador ha pretendido acometer una reforma de la LEC para que, sin necesidad de recurrir a la jurisdicción penal, determinados colectivos que el legislador considera merecedores de especial protección puedan encontrar una respuesta ágil y eficaz por parte de los tribunales.
En este sentido, la Ley 5/2018 ha incluido una modificación de los artículos 150 , 250 , 437 , 441 y 444 de la LEC con la finalidad de establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas.
Para ello, ha añadido una serie de especialidades al ya existente Juicio para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho (artículo 250.1.4º) facilitando que unos determinados colectivos puedan recuperar de forma más ágil la posesión de las viviendas ocupadas ilegalmente.
Para lograr tal objetivo, el legislador ha adicionado un párrafo segundo al artículo 250.1.4º de la LEC en el que ha introducido la posibilidad de un "incidente" muy rápido para conseguir la efectiva recuperación de la posesión sin esperar a la toma de posesión en lo que pudiera parecer una suerte de proceso cautelar y monitorio por presentar características de ambos, pues parece destinado, no a asegurar el resultado del procedimiento principal sino a adelantarlo, colocando al ocupante en una posición en la que, o bien acredita en un breve plazo -cinco días- el título en virtud del cual ocupa la vivienda o bien es desalojado.
Se trata de un proceso limitado a la recuperación inmediata de viviendas por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, pero que se añade en un segundo párrafo al artículo 250.1.4º, cuyo primer párrafo no modifica, es decir, podrán seguir acudiendo al procedimiento regulado en el primer párrafo, pero no al procedimiento privilegiado regulado en el segundo, aquellas personas jurídicas o entidades con ánimo de lucro.
En consecuencia, las conclusiones que se extraen de la nueva regulación son las siguientes:
1) Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos en el fundamento de derecho segundo ante la ocupación ilegal de una vivienda, esto es:
a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal referidos al delito de usurpación.
b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC ).
c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC ).
d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC ).
e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfería con otras más complejas.
2) Las personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas sociales, además de los anteriores remedios a la desposesión, ' podrán' utilizar el nuevo procedimiento establecido en el párrafo segundo del artículo 250.1.4, en relación con el artículo 441.1bis de la LEC , para pedir la inmediata recuperación de una vivienda o de parte de ella cuando hayan sido despojados sin su consentimiento.
3) Este subproceso o nuevo procedimiento privilegiado podrá ser utilizado únicamente por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, pero ello no significa que estas personas no puedan acudir a aquellos otros cauces que la ley contempla para recuperar la posesión de sus viviendas: a la vía penal (delito de usurpación), al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC ), al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC , a las acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC ) y al juicio ordinario reclamando la posesión.
Lo único que implica la reforma es que colectivos distintos de " personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro" no podrán instar este nuevo procedimiento sumario del párrafo segundo del artículo 250.1.4º de la L.E.C .; esto es, no podrán acudir al nuevo procedimiento sumario los bancos y las empresas inmobiliarias vinculadas a los mismos u otras empresas de naturaleza privada y fines lucrativos; estas entidades deberán seguir acudiendo a la vía penal, denunciando la usurpación u ocupación de inmueble tipificada en el artículo 245.2 CP , o a la vía civil a través del desahucio por precario, al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC , o al cauce de la protección de derechos reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC ) o al juicio ordinario reclamando la posesión.
4) Finalmente, es igualmente inasumible que los colectivos objeto de la reforma, a partir de ahora, sólo puedan acudir a la vía del artículo 250.1.4º, párrafo segundo, de la LEC , pues la modificación va encaminada a establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas, implementando un procedimiento de tutela sumaria de la posesión que trata de establecer mecanismos más eficaces en la lucha contra la ocupación ilegal de viviendas.
En caso de entender que, a partir de ahora, sólo van poder utilizar este procedimiento sumario privilegiado les perjudicaría en caso de que, por ejemplo, caducara la acción conforme al artículo 439.1 de la LEC , lo cual no sería coherente con el propósito del legislador de que los perjudicados por la ocupación ilegal de su vivienda encuentren una respuesta ágil por parte de los tribunales de justicia."
Así lo reiteramos en Sentencias de 25 de mayo de 2020 ( ROJ: SAP B 3349/2020 - ECLI:ES:APB:2020:3349) o de 9 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 3835/2020 - ECLI:ES:APB:2020:3835), 30 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP B 11821/2020 - ECLI:ES:APB:2020:11821), 11 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP B 13298/2021 - ECLI:ES:APB:2021:13298), y en Auto de 22 de junio de 2022 ( ROJ: AAP B 5730/2022 - ECLI:ES:APB:2022:5730ª).
7. Como señalamos en la referida resolución, el procedimiento del párrafo segundo del art.250.1.4º LEC es un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas, a cuyo fin se regulan ciertas especialidades. Reiteramos que, en la sentencia recurrida, se señala que se creó un nuevo cauce procesal, una variante del juicio verbal posesorio previsto en el artículo 250.1.4.º LEC, para dar una respuesta ágil y efectiva al problema derivado de la ocupación ilegal de viviendas y el consiguiente desalojo del ocupante por la fuerza.
Sin embargo, el ahora apelante D. Ildefonso sostiene que habita desde 2011 en la vivienda actualmente propiedad de los actores, y, de hecho, ha acreditado documentalmente que está empadronado en ella desde el 19 de enero de 2012, sin que por la parte actora se haya aportado prueba alguna que lo contradiga; es cierto que fue suscrito un documento de resolución de contrato de arrendamiento con el hijo de la arrendataria fallecida, pero no implica que el ahora apelante no viniese ocupando la vivienda desde entonces. Por tanto, no entra dentro del concepto de "ocupante por la fuerza" a que hace referencia la sentencia recurrida, y no puede prosperar la vía del párrafo segundo del art.250.1.4º LEC.
8. En cuanto a la vía del párrafo primero ("Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute"), que regula, propiamente, la tutela sumaria de la posesión, anteriormente regulada a través de los llamados interdictos de retener y de recobrar la posesión, ya hemos expuesto, con cita de la jurisprudencia, que lo que se tutela es "la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada",pero que "no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada."De ahí que no quepa entender que, si el demandado habita en la vivienda, al menos oficialmente desde 2012, los actores hayan sido despojados o perturbados en la posesión por parte de aquél. Y ello porque los actores no ostentan la posesión de hecho, el poder de hecho sobre la vivienda, no ostentan la posesión directa sobre ella, por más que sea de su propiedad desde 1987, sin perjuicio de que, mientras estuvo arrendada en virtud de un contrato que databa de 12 de noviembre de 1936, tuviesen la posesión mediata a través del arrendatario -la posesión inmediata la tenía el arrendatario-.
Como señala la STS, Sala 1ª, de 10 de julio de 1997 ( ROJ: STS 4916/1997 - ECLI:ES:TS:1997:4916):
"(...) debe recordarse la distinción entre posesión mediata e inmediata, importada de la doctrina alemana y aceptada por la española y por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras más antiguas, de 29 de mayo de 1990 y 8 de junio de 1990 . La posesión inmediata se tiene directamente, sin mediador posesorio. La posesión mediata se tiene a través de la posesión de otro; hay desdoblamiento de posesiones: el mediato tiene la posesión como poder jurídico y el inmediato, como poder de hecho. Por tanto, la posesión mediata es la que se ostenta o tiene a través de otra posesión correspondiente a persona distinta con la que el poseedor mediato mantiene una relación de donde surge la dualidad o pluralidad posesoria.
En la posesión inmediata, el poseedor posee de manera directa, sin mediador alguno; por el contrario, en la mediata, se es poseedor aún sin la tenencia material, que ejerce otro, es decir, el poseedor inmediato. Por consiguiente, en la inmediata, existe un desdoblamiento de posesiones: el poseedor mediato que tiene la posesión como poder jurídico, y el inmediato, como poder de hecho. Aunque esta distinción no se encuentra recogida, de una manera expresa, en el Código Civil, se admite por la generalidad de la doctrina moderna, y de igual modo, por la jurisprudencia, así las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo 1990 y STS 10 de julio 1997 ."
9. Sentado lo anterior, falla el primer requisito sentado por la jurisprudencia citada, que consiste en que "el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla".
Los actores, al adquirir la propiedad de la finca por compraventa en 1987, adquirieron la posesión de la misma, y tenían la posesión mediata a través de la parte arrendataria, quien tenía la posesión immediata o directa desde que se subrogó en 1993 en la posición que tenía el inicial arrendatario, su padre. Pero lo cierto es que, al tiempo de interponer la demanda, los actores no tenían ya la posesión mediata, porque el arrendamiento había quedado resuelto en junio de 2022, pero tampoco tenían la posesión immediata (posesión directa sobre la cosa), porque la finca estaba ocupada por el demandado, de modo que consideramos que no pueden accionar con éxito por esta vía.
10. Como señala la STS, Sala 1ª, de 25 de noviembre de 2008 ( ROJ: STS 6278/2008 - ECLI:ES:TS:2008:6278):
"SEGUNDO.- Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella: así se expresa el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así se contempla en los artículos siguientes, cuyo artículo 1658 concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente.
TERCERO.- Aplicando lo anterior al caso presente, la sentencia de la Audiencia Provincial objeto de este recurso de casación, ha entrado directamente en el tema que corresponde al juicio declarativo, obviando la prueba de la situación posesoria de hecho que era el objeto de la acción interdictal ejercitada."
Llegados a este punto, así consideramos que ha sucedido en este caso, pues, en la sentencia recurrida, se señala que "no se acredita la existencia del pacto supuestamente suscrito entre el sr. Ildefonso y la sra. Azucena para el subarriendo de la vivienda, y menos que los demandantes hubieran consentido la ocupación de la finca por el demandado", y se pasa a comparar el derecho a poseer (ius possidendi)de los actores con el derecho a poseer del demandado, concluyendo que este último no ha acreditado el título en que funda la posesión que alega ostentar. Pero el demandado tiene el ius possessionis,esto es, el poder de hecho sobre la vivienda.
11. En este caso, concurre el cuarto requisito, consistente en que "la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC) ", puesto que, aunque la demanda -fechada el 2 de diciembre de 2022- ha sido presentada en fecha 14 de diciembre de 2022, esto es, varios años después de que el citado demandado entrase a vivir en la vivienda (2011/2012), los actores apelados aducen que, hasta que se resolvió el contrato mediante documento suscrito con el hijo de la arrendataria subrogada (el 9 de junio de 2022), no tuvieron conocimiento de que el demandado habitase en la vivienda. Y lo cierto es que el art.122-5. 1 CCC dispone que "El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse. En todo caso, se aplica también a la caducidad lo dispuesto por el artículo 121-24 en materia de preclusión." Ese plazo de un año es de caducidad, y, como aducen los apelados, no habría transcurrido.
Sin embargo, a tenor de lo expuesto, los actores no tienen legitimación activa para ejercitar la acción que ejercitan frente al demandado, al fallar ya el primero de los requisitos, del cual dependent el segundo y el tercero.
12. Por tanto, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación en parte de la sentencia recurrida, en cuanto que procede absolver al demandado apelante de los pedimentos formulados en su contra.
La demanda será estimada en parte, y sin hacer imposición a los actores de las costas procesales causadas al demandado, puesto que los actores no tenían por qué conocer, antes de presentar la demanda, que el demandado ocupaba la vivienda desde 2011/2012, ya que no dio respuesta al burofax que le remitieron en su momento; ha sido tras contestar a la demanda el demandado, cuando los actores han podido tener conocimiento de dicha situación. Ello conduce a apreciar dudas de hecho, conforme autoriza el art.394.1 LEC. Los actores y el demandado deberán abonar las costas procesales causadas a su instancia.
TERCERO.-Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación del recurso de apelación, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia, debiendo los actores y el demandado abonar las costas procesales causadas a su instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
