Sentencia Civil 278/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 4, Rec. 11/2024 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada en la instancia regula la guarda y custodia de las menores Encarna y Adelina, nacidas respectivamente los días NUM000 de 2012 y NUM001 de 2018, con relación a sus padres doña Tarsila y don Juan María y establece un régimen de patria potestad compartida atribuyendo en exclusiva la guarda y custodia a la madre, amplio régimen de visitas al padre y estableciendo entre sus medidas económicas una pensión de alimentos a favor de los menores de 300 euros a cada uno con gastos extraordinarios en la proporción de 60% al padre y el resto a la madre. Igualmente, la sentencia deniega la constitución de una pensión compensatoria a favor de ella.

Esta decisión es cuestionada por el señor Juan María alegando básicamente que el régimen de guarda y custodia materna no es el más idóneo para el desarrollo de los menores en atención a los deseos de estas y sus circunstancias personales, ya que incluso, se encuentra cumplida la medida acordada en la sentencia que le condenó por un delito de violencia de genero.

A estas pretensiones se opone el Ministerio Fiscal y doña Tarsila, entendiendo que dicho régimen es el más beneficioso para el íntegro desarrollo de las menores y así se ha acreditado de la prueba practicada durante el procedimiento, impugnando esta última la resolución para solicitar una pensión compensatoria que le ha sido denegada en la instancia.

SEGUNDO.-Centrada la controversia planteada en esta alzada en la modalidad de custodia que debe fijarse tras la ruptura familiar, contraponiéndose la tesis de la parte recurrida sostenida por el padre de que sea la guarda y custodia compartida y para una adecuada resolución del recurso requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala, todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021 que establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la modalidad de guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor sobre el que se vaya a ejercer. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia como luego detallaremos.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, resulta necesario señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas tales como ropa, comida, salud, educación, etc., así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores, como compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación, cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes" de los adultos con incidencia en la convivencia de los menores con ambos progenitores.

e) Finalmente, ha de reiterarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia suponen que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, de custodia responde mejor al interés del menor afectado por la medida.

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor que seguidamente se aborda.

TERCERO.-Como hemos dicho, tras las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se ha reforzado el principio de que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda en supuestos de ruptura familiar es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Baste señalar que el interés del menor, tras la referida reforma, aparece en este artículo en el apartado 2, en el apartado 8 y en el apartado 9, lo que indica la importancia que el legislador ha querido conferirle como elemento determinante en la decisión sobre la modalidad de custodia.

En ese sentido, dicha reforma no hace más que reforzar la jurisprudencia del TS que, tras unos primeros posicionamientos claramente favorable en abstracto al régimen de custodia compartida o conjunta como deseable, preferente, conveniente, moduló ese pronunciamiento, señalando también que lo relevante a la hora de decidir sobre la modalidad de custodia era el interés del concreto menor sobre el que se ejercería.

El artículo 2 de la LO 1/1996, tras la reforma de 2015 de la legislación en materia de protección de menores, ha delimitado el contorno del concepto jurídico "interés del menor", introduciendo criterios interpretativos que eviten la excesiva discrecionalidad, por no decir falta de fundamentación en muchos casos, que se venía produciendo a la hora de interpretar y aplicar qué se entendía por interés o beneficio de un menor en cada caso concreto. Dicho artículo 2 fija (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar ese interés superior.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo deben destacarse los siguientes, por ser especialmente relevantes en los supuestos de controversia sobre el régimen de guarda y custodia como es:

1.- la voluntad de los menores, como así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.". Por tanto, la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales claras, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cuál sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor, y así se recoge en el apartado 3 del artículo 2 señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

CUARTO.-Aplicando cuanto procede al supuesto que nos ocupa, la Sala, tras analizar las consideraciones de ambas partes y la prueba desarrollada en la instancia y lo previsto en el artículo 92.7 del C. Civil entiende procedente denegar la custodia compartida respecto a las hijas menores Encarna y Adelina, como así ha establecido la sentencia dictada.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, en aplicación de los previsto en el artículo 92.7 del C. Civil establece la improcedencia de la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, habida cuenta de la sentencia condenatoria nº 178/2022, de fecha 27 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de esta capital, en la que resultó condenado por un delito de maltrato en el ámbito doméstico, que dio lugar a la ejecutoria 174/2023, en el que se dictó auto de 19 de abril de 2024, que en su parte dispositiva establecía tener por cumplida la prohibición de aproximación y comunicación impuesta, quedando por cumplir la de privación y porte de armas.

Sobre la previsión contenida en el artículo 92.7 del C. Civil, ha de recordarse que la justificación de tal norma radicaría en que la custodia compartida exige, como presupuesto ineludible, una adecuada relación personal entre los progenitores basada en el respeto mutuo, lo que es incompatible con los supuestos de violencia de género o doméstica, que precisamente por su afectación a la vida familiar se consideran de especial gravedad. Con esta norma prohibitiva se pretende, precisamente, alejar a los menores de la elevada tensión que en tales casos existe entre los progenitores y que previsiblemente generará continuos conflictos en la custodia, afectándole negativamente. Dicha norma, y a la espera de otras interpretaciones por superiores instancias, no consiste en una sanción a los progenitores, sino simplemente una medida preventiva adoptada por el legislador en beneficio de ellos.

Finalmente, ha de recordarse respecto a la interpretación de este precepto que la mera existencia de una denuncia no es suficiente para impedir el establecimiento de un régimen de custodia compartida o de visitas ( artículo 94 del C. Civil) o acordar la suspensión del establecido previamente, sino que el término "estar incurso" se debe interpretar en el sentido de que el denunciado haya sido citado por primera vez a declarar como investigado.

Pero, teniendo en cuenta todo lo que se ha expuesto, no solo cabe denegar la custodia compartida por lo anteriormente establecido sino también del resto de la prueba practicada y especial el informe pericial llevado a cabo en la instancia el 28 de abril de 2023, realizado por el psicólogo D. Jon y el trabajador social D. Abilio adscritos a la Unidad de Valoración Forense Integral de Violencia sobre la Mujer de Alicante.

A este respecto, y como hemos apuntado más arriba, tratándose de determinar el interés de las menores, ha de recordarse que dicha prueba es la más adecuada para obtener una completa descripción del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, pues se ha evaluado a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las capacidades de los progenitores, las relaciones de las menores con cada uno de ellos y las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas.

Por tanto, fundamentar la decisión sobre la modalidad de custodia en un informe como el de autos, realizado por un perito psicólogo y otro trabajador social no solo no puede tildarse de error probatorio, sino que es lo correcto y lo exigido por la ley para determinar y concretar el interés de los menores en una situación concreta como la que nos ocupa.

En el caso de autos ninguna de tales circunstancias concurre para que pueda ponerse en cuestión la valoración que hace el Juzgador de Instancia del informe emitido, y esta Sala comparte su conclusión de que a la vista de su contenido no existe duda de que lo más beneficioso para los menor en el momento actual , tal y como recomiendan los profesionales especializados que lo han realizado, por ello la custodia materna acordada en la sentencia es lo más idóneo, pese a reconocer las buenas aptitudes de ambas partes para tal régimen y la voluntad de las menores de permanecer con ambos progenitores, sin embargo el equipo técnico destaca en su informe el conflicto interparental activo entre ellos, donde existe una precepción crítica y negativa de los progenitores entre ellos, no existe comunicación eficaz ni una colaboración activa para el interés de las menores, ni tan siquiera dialogo constructivo sobre la custodia o la resolución de los problemas que afectan a sus hijas. Todo ello, a juicio de los peritos, manifiesta una situación de riesgo y perjuicio para el bienestar de las niñas al poder verse involucradas de manera indirecta en conflicto interparental. No obstantes, de mejorar esta situación, y tras ser acreditado el cambio en esta situación podría, como establece en informe, valorarse nuevamente la misma.

QUINTO. -La representación del Sr. Juan María cuestiona la sentencia de divorcio dictada en la instancia, propugnando la ampliación del régimen de visitas en relación la tarde semana, en concreto los martes, que se le ha impuesto en semanas alternas para poder estar en compañía de su hija menores.

Partiendo de que lo ordenado por la sentencia es un régimen de custodia materna, con un amplio régimen de visitas hacia el padre, y lo establecido anteriormente no se aprecia inconveniente alguno en admitir la solicitud del mismo con relación a la ampliación de las visitas intersemanales. Es de recordar el criterio que viene manteniendo la Sala de que tales estancias entre semana con el progenitor deben establecerse de forma flexible para que los cónyuges proceder de mutuo acuerdo, sin que sea necesario establecerlas como parte del régimen de visitas salvo que en algún caso haya razón fundada que lo justifique (por todas, sentencias de 21 de febrero de 2002 y 24 de enero de 2008, entre muchas otras). Sin embargo, y como en el presente supuesto la justificación se encuentra en la buena relación con sus hijas y el deseo de estas, de pasar tiempo con su padre, expuesto así en la prueba pericial antes reseñadas. Por tanto, no existe inconveniente alguno en su fijación por esta Sala, con la estimación de dicho motivo de impugnación.

SEXTO.- Por último, se cuestiona por el apelante la cuantía fijada en la sentencia como alimentos a sus hijas en la suma total de 600 euros mensuales, 300 a cada una de ellas, así como el haber incluido como gastos extraordinarios los libros y el material escolar.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC) , según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC) , habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar.

Pues bien, en el presente supuesto se comparten las conclusiones a las que llega el juzgador de la instancia y entiende que es evidente la superior capacidad del padre frente a la madre, mientras que el percibe una retribución neta en el año 2021, cercana a los 2.600 euros, derivada de su carrera profesional como militar, la madre obtiene un salario como administrativa por cuenta ajena de unos 1.000 euros mensuales, siendo las necesidades de las menores las propias de su edad. Por tanto, la cuantía de 300 euros para cada hija se considera ajustada y no procede su reducción. Sin embargo, si merece una favorable acogida la pretensión de que los gastos de libros y material escolar queden incluidos dentro del concepto de alimentos y en consecuencia no son extraordinarios, pues así lo ha venido entendiendo esta Sala en reiteradas ocasiones.

SÉPTIMO.-Por la Sra. Tarsila se impugna la sentencia en tanto no acuerda establecer una pensión compensatoria a su favor, decisión que la Sala comparte. Sobre la procedencia de establecer una pensión compensatoria, es necesario recordar que el artículo 97 del Código Civil establece, en su primer párrafo, que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y a continuación, en el segundo, enumera las circunstancias que deben tomarse en consideración para fijar su cuantía: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges; 2.ª la edad y el estado de salud; 3.ª la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; 4.ª la dedicación pasada y futura a la familia; 5.ª la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; 6.ª la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7.ª la pérdida eventual de un derecho de pensión; 8.ª el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge; y 9.ª cualquier otra circunstancia relevante.

En el presente caso, el matrimonio duró 11 años, él, de 52 años y ella de 49, ejercen sus respectivas profesiones obteniendo una remuneración por ello, en consecuencia, no estimamos acreditado que la ruptura produzca un desequilibrio en la esposa, ya que, según la vida laboral, la misma ha podido trabajar durante el matrimonio y después de él.

Ninguna de las circunstancias alegadas en la impugnación modifica los argumentos de la sentencia apelada, debiendo recordarse que no estamos ante un mecanismo equilibrador de economías dispares, ya que no se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios. Por ello se comparte la fundamentación jurídica recogida en la sentencia por ser ajustada a la prueba practicada y las condiciones de las partes.

OCTAVO.-En materia de costas y al ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Juan María no procede condena en costas de la alzada, no así las de la impugnación que al ser desestimada es procedente su condena a la Sra. Tarsila, todo ello basado en los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación