Sentencia Civil 617/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 165/2023 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Planteamiento y delimitación de la apelación.

La sentencia dictada en la instancia estimaba íntegramente la demanda presentada por Dña. Nuria y D. Jesús Carlos contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y declaraba por un lado, la nulidad por abusiva de la cláusula 3º bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha 21 de febrero de 2008 por el que se establece un límite mínimo del 2,50% condenando a la demandada a restituir la suma de 16.316,09 Euros como cantidad abonada indebidamente y la cantidad de 9.155.48 Euros como capital dejado de amortizar; y por otro, la nulidad de la cláusula 4ª que establecía una comisión de apertura del 0,50 % del capital del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 21 de febrero de 2008, con la correspondiente condena al abono de cantidades derivadas de tal declaración, esto es, la restitución de la cantidad de 1109 Euros.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada citada formulándose recurso de apelación impugnando los pronunciamientos antes referidos que articula en los siguientes apartados: Apartado 1y 2. Comisión de apertura, postulando su validez conforme a la doctrina del TS y TJUE, que cita, considerando que es transparente y no se exige justificación del servicio prestado. Apartado 3, como subsidiario en el caso de confirmarse la nulidad de la cláusula de comisión de apertura invocando defecto en le modo de proponer la demanda con respecto a la aportación de documental acreditativa del pago. Apartado 4 , 5 , 6 y 7, sobre la incorrecta determinación de la deuda de la nulidad de la cláusula suelo y al respecto falta de exhaustividad y motivación de la sentencia con infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC, con disconformidad de los cálculos realizados de restitución y pluspetición de contabilizar el capital pendiente de amortizar.

Por la parte apelada se opuso al recurso solicitándose su desestimación, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.-En lo que respecta a los motivos de los apartados 1 y 2 del recurso, sobre el pronunciamiento de la sentencia de nulidad de la comisión de apertura, procede su estimación, por lo que no es necesario resolver el formulado con carácter subsidiario en el apartado 3,; y ello en atención a las siguientes consideraciones.

2.1 Normativa y jurisprudencia aplicable sobre la comisión de apertura.

Para la resolución del recurso ha de estarse a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo la sentencia de 29 de mayo de 2023 ( STS 816/2023 ), que resuelve sobre la validez de la comisión de apertura, postura que viene reforzada por el planteamiento de la cuestión prejudicial por el TS, por auto de 10 de septiembre de 2021, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el cual la resolvió en el mismo sentido mediante sentencia (STJUE) de 16 de marzo de 2023 (ROJ: PTJUE 79/2023 - número: 62021CJ0565 - Recurso: C-565/21). De las citadas resoluciones se extrae que el juez no sólo debe hacer el control de transparencia sino también el de contenido (abusividad), "al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores". Lo que lleva a la necesidad del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada, al no caber una resolución única y genérica sobre la validez o invalidez de la citada cláusula de comisión de apertura.

Para el TJUE la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, por lo que está sujeta al control de abusividad, lo cual lleva al Tribunal Supremo a modificar su jurisprudencia sobre ese extremo " en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".

Por su parte, la sentencia antes citada del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2023 efectúa, en cuanto resulta necesario a los fines de lo que aquí constituye objeto de debate, los siguientes razonamientos:

Por un lado, define la normativa aplicable a la comisión de apertura, expresando, como ya efectuaba en el planteamiento de la cuestión prejudicial nombrada, que tiene un tratamiento específico, distinto del resto de comisiones bancarias, en relación con las normas de transparencia. Así, expone el fundamento jurídico quinto de tal resolución que:

"1.- En las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias.

La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

"4. Comisiones.

"1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará " comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

"2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la " comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

"c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".

2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

"1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

"En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

"2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

"b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

"Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito". (Énfasis añadido)

3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

"4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos "inherentes" a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión".

Por otro lado, la mencionada sentencia señala que al no formar la comisión de apertura parte del objeto principal del contrato ni por tanto del precio, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente y expone las pautas que deben tenerse en cuenta para realizar dichos controles. Y así establece:

" La STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- Y expone que, a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, como igualmente reseña la sentencia del TS:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera, siempre siguiendo el íter de la sentencia del TS citada:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

En conclusión y de acuerdo a estos criterios para reconocer la validez de la comisión de apertura y realizar los controles de inclusión, transparencia y abusividad, debe tenerse en consideración si la la comisión remunera los servicios de estudio, concesión o tramitación del préstamo u otros similares a cargo de la entidad prestamista; la comprensibilidad de la carga económica de la comisión no exige la individualización de tales servicios en el contrato, pero la naturaleza de los servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto; la comisión debe ser única e integradora de todos esos servicios, de manera que no haya solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que retribuyen y devengarse por una sola vez; con especificación de su denominación y su importe y forma de liquidación y debe guardar proporcionalidad, de manera que no supere el coste medio de comisiones de apertura en España, el cual oscila entre el 0,25% y el 1,50%, debiéndose examinar individualmente cada caso.

2.2 Aplicación de la anterior doctrina a este supuesto.

En el presente caso, la comisión de apertura viene regulada en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario de 5 de diciembre de 2003 que establece: " 4ª.- COMISIONES. 4.1 Comisión de Apertura. Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,50 sobre el capital del préstamo, (con una mínimo de 0 EUROS) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella.".La cláusula, conforme al criterio jurisprudencial que se ha expuesto, cumple cumple las condiciones exigidas por la Orden de 5 de mayo de 1994 que completaba la regulación de la Orden de 12.12.1989, en el sentido de exigir que en los préstamos hipotecarios de viviendas, la comisión de apertura devengaría de una sola vez y debería englobar cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista. La normativa posterior mantuvo idénticas previsiones, así, la Circular 5/2012, de 27.6, o la Ley 2/2009, de 31.3 (EDL 2009/22582), hasta llegar a la vigente Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, arts. 14.3 y 4. También cumple las exigencias que establece el Tribunal Supremo en la resolución antes referida para declarar la validez de la comisión de apertura: figura resaltada en negrita en las propias condiciones particulares del contrato señalándose igualmente en negrita el tanto por ciento de su coste; tiene una redacción clara y sencilla que no genera ninguna dificultad en su comprensión; expresa el porcentaje a pagar, el 0,50 % por ciento del capital del préstamo ampliado, con un mínimo, por lo que el consumidor podía conocer fácilmente su coste con carácter previo a la contratación; la comisión es proporcionada, al no superar los parámetros de referencia contemplados por el Tribunal Supremo (se entiende proporcionado un coste entre el 0,25 y 1,5 % del préstamo concedido, en nuestro caso, un 1 %); la comisión tampoco se solapa con ninguna otra que pudiera remunerar los mismos servicios; la comisión es única y se pagaba de una sola vez y no hay solapamiento entre otros gastos previstos en el contrato. Por otro lado, conforme a los elementos de la sentencia del TJUE también citada, la entidad no tiene obligación de precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos a asumir por esta comisión, aparte de que lógicamente alcanzan los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo, y la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida se entienden razonablemente del contrato.

Por todo ello se concluye que la comisión de apertura fue transparente y no abusiva, y por ende válida y eficaz, por lo que no procede declarar su nulidad, lo cual supone la estimación del recurso sobre el motivo ahora analizado revocándose consecuentemente el pronunciamiento de la Sentencia que declara nula esta cláusula así como la devolución de cantidades derivadas de tal declaración.

TERCERO.-En lo que se refiere a los motivos que se desarrollan en los apartados 4 , 5 , 6 y 7, sobre la incorrecta determinación de la deuda de la nulidad de la cláusula suelo y al respecto de esta cuestión la falta de exhaustividad y motivación de la sentencia con infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC, así como la disconformidad de los cálculos realizados de restitución y pluspetición de contabilizar el capital pendiente de amortizar, procede su estimación parcial en razón a las siguientes consideraciones.

Dado la mezcla de argumentos que se realiza en el recurso referidos a los pronunciamientos de la sentencia sobre la cláusula suelo, considera la Sala en primer término que debe resolverse sobre la denunciada falta de exahustividad y motivación de la sentencia en cuanto se entiende infringido el artículo 218. Examinados los fundamentos de la resolución impugnada, la Sala concluye que no existen una absoluta falta de motivación de la sentencia, como se denuncia en el recurso. Cabe recordar al respecto que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenoriza- da, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992). En el caso que nos ocupa aunque si bien es evidente que la sentencia es muy escueta en su razonamiento en el pronunciamiento sobre la determinación de la cuantía objeto de condena como consecuencia de la declaración de nulidad, pues sustenta se sustenta en la liquidación realizada por la actora, sin que exprese las razones de hecho del rechazo de la presentada por la parte apelante, ello no obstante no implica ausencia total de tal motivación pues la realizada, que se funda en una valoración probatoria de las liquidaciones presentadas con determinación de la presetanda por la actora como suficientemente acreditada, es bastante a los efectos de concluir que existe motivación, pues no puede confundirse la falta de motivación con la mera discrepancia, considerando que se ha podido conocer la razón de la resolución para aceptarla o impugnarla a través del recurso, como así consta que se ha realizado, y por otro lado, no se aprecia irrazonabilidad en los argumentos que acogen la liquidación de la actora, por lo que debe rechazarse el motivo fundado en tales alegaciones. El Tribunal Supremo al respecto de esta cuestión no excluye una argumentación escueta y concisa ( STS de 5 de noviembre de 1992), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992)."

Tampoco han de tener acogida aquellas alegaciones sobre la incorrecta determinación de la deuda en el particular del recurso (apartado 4) que reprocha al Juzgador de instancia resolver sobre la cantidad procedente en vez de dejar para un futuro procedimiento de ejecución de sentencia por los trámites de los artículos 712 y siguientes de la LEC. No se ofrece justificación alguna ni error de valoración sobre no relegar tal pronunciamiento a un momento posterior cuando ha quedado constancia en las actuaciones que con la documentación presentada consistente en las respectivas liquidaciones, se puede determinar la cantidad concreta que cada parte considera que debe fijarse como importe derivado de la declaración de nulidad de la cláusula

De la misma manera no puede tener acogida el motivo invocado sobre la existencia de pluspetición en relación al pronunciamiento de la Sentencia por la que se condena en la cantidad de 9.155,48 Euros, como capital dejado de amortizar. Considera la Sala, en línea del pronunciamiento realizado en la Sentencia de fecha 12 de abril de 2023, dictado por la Sección 6ª de esta Audiencia de Málaga que "no puede entenderse que haya existido pluspetición, ya que la finalidad es dejar el contrato de préstamo hipotecario de la misma forma que sí la cláusula suelo no hubiera existido, y ello supone que se hubiera amortizado mayor cantidad de capital y pagado menos intereses; una contabilización no excluye la otra, puesto que el perjuicio se ha producido en esos dos sentidos. Las hipotecas funcionan por un sistema de cálculo en el que se paga una cuota durante todo el préstamo, lo que se conoce como el sistema de amortización francés o de cuota fija. Los intereses de cada cuota dependen del capital pendiente, por dicha razón en los inicios del préstamo se pagan más intereses ya que queda pendiente de amortizar la mayor parte del capital, posteriormente va disminuyendo según las cuotas van amortizándose. La cuota a abonar en el préstamo hipotecario comprende tanto el capital y los intereses, lo cual se fija en virtud de tres factores: el capital pendiente, el plazo que queda por pagar y el tipo de interés aplicado. Por tanto, cuando se aplica una cláusula suelo, no sólo pagas más cuota de la que corresponde, sino que, con cada cuota, se amortiza menos capital, por lo que queda más deuda pendiente que la que hubiera sin su existencia. Por ello, conforme al 1303 CC, hay que corregir esos dos desajustes, y realizar los cálculos valorando los intereses pagados de más, además del capital en exceso (con su revalorización, que son sus intereses); y así ajustar la cantidad pendiente de capital a la realidad, es decir, a la cantidad que se hubiera amortizado de no haberse aplicado la cláusula suelo. Por lo tanto, con la condena de instancia se trata de resarcir de tal perjuicio a los actores." Por tanto, aplicando esta doctrina expuesta al caso que nos ocupa, mostramos conformidad con la opción que recoge la sentencia apelada sin que se aprecia ni pluspetición ni error de valoración contable tanto más cuando no se aporta cálculo alternativo, ni corrige cantidades, sino que se limita a discrepar del pronunciamiento dual de condena.

Sin embargo sí debe tener acogida aquellas alegaciones formuladas en el recurso en cuanto al pronunciamiento relativo a la determinación de la cantidad a devolver, considerando la Sala a la vista de las liquidaciones presentadas por las partes y teniendo en cuenta que la nulidad de la cláusula suelo produce el efecto de devolver al prestatario consumidor todo lo que le hubiera correspondido si la misma nunca hubiera existido, resulta que los efectos económicos de la citada cláusula fueron eliminados en el año 2013, como así consta en la liquidación presentada por la parte demandada, liquidación que se ajusta a la finalidad de la declaración de nulidad, observándose efectivamente una pluspetición en los términos que se efectúa el recálculo de cantidades que acoge la sentencia, por lo que se concluye que la cantidad a devolver asciende a 8.777,82 euros de principal y 2.350,86 Euros de intereses, lo que hace un total de 11.128.68 Euros, revocándose la sentencia en este pronunciamiento de condena.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso y en aplicación del artículo 398 de la LEC, que se remite al artículo 394 de la misma Ley, dado que la parte apelada no ha formulado pretensión alguna en el trámite de apelación y no ha podido ver desestimada ésta, sino que se ha limitado a defender la bondad de la resolución, no se hace expresa imposición de costas.

En cuanto a las costas de primera instancia, pese a que la estimación del recurso implica la revocación parcial de la sentencia de instancia pues se estima la demanda de modo parcial, al haberse mantenido el resto de los pedimentos de la demanda con respecto a la nulidad de cláusulas abusivas, conforme a la doctrina del TJUE y el Tribunal Supremo en relación con las estimaciones parciales de este tipo de reclamaciones en los que interviene como demandante un consumidor, se mantiene el pronunciamiento de la instancia que impone las costas a la demandada, aquí apelante.

En concreto la citada STS de 29 de mayo de 2023 que examina la nulidad de la cláusula de comisión de apertura conforme a la STJUE de 16 de marzo de 2023, estima el recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria y, concluyendo que la cláusula de comisión de apertura contenida en el contrato de préstamo hipotecario analizado no es nula, mantiene la condena en costas de primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020: "...el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

Por tanto, procede confirmar igualmente la condena en costas en la instancia.

Igualmente, y de conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.