Sentencia Civil 623/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 655/2023 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y antecedentes del caso

I.-) El Procurador D. Ricard Simó Pascual, en representación de Dª. Antonia, Dª. Adela y D. Ezequiel, presentó demanda contra D. Luciano, ejercitando la acción de desahucio por precario, en relación con la vivienda sita en Barcelona, calle DIRECCION000. Se afirma que los actores son propietarios de dicha vivienda. El demandado, que es hermano de los demandantes, ocupa la finca desde hace aproximadamente un año, y se mantiene por tanto en situación de precario. Los actores requirieron a D. Luciano para que abandonase el inmueble, pero sin resultado positivo.

Así, se solicitaba sentencia por la que se declarase que D. Luciano ocupa la vivienda indicada en situación de precario, y se proceda al desahucio, de modo que se le condene a dejar la vivienda libre, vacua y expedita, a disposición de la propiedad, con apercibimiento de lanzamiento a sus expensas de no verificarlo voluntariamente. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

II.-) La Procuradora Dª. Ana Orovio Jorcano, en representación de D. Luciano, presentó escrito de contestación. Se relata que los demandantes son propietarios de la vivienda en virtud de escritura de donación de 31 de agosto de 2020. La madre de los actores y del demandado donó la citada finca a los ahora demandantes, excluyendo de ello al demandado. Aquella operación se llevó a cabo con mala fe y abuso de derecho. En la escritura se menciona que la finca se encontraba libre de arrendatarios, ocupantes y precaristas, y ello a pesar de que tanto la donante como los donatarios conocían perfectamente la situación del demandado. Se señala que la ocupación de la vivienda por D. Luciano no es ilegítima. El mismo ha estado habitando en la vivienda durante muchos años, en compañía de su madre, encargándose de sus cuidados y atenciones. Los actores han actuado de mala fe, han movido a su madre, de avanzada edad, para que les done la vivienda y proceder así al desalojo de esta parte. En este caso no concurren los requisitos para que se estime la acción de desahucio, ya que la posesión de la finca por parte del demandado no es ilegítima.

Por tanto, se solicitó la desestimación de la demanda presentada, con imposición de costas a la parte actora.

III.-) La sentencia de instancia estimó la demanda presentada. No consta que se produjese una cesión de la posesión de la vivienda a favor del demandado por un fin concreto o por un plazo determinado por lo que el mismo ostenta la condición de precarista. En consecuencia, se condenó a la parte demandada a dejar libre, vacua, expedita y a disposición de la parte actora la vivienda objeto de autos.

IV.-) La representación de D. Luciano se alza contra dicha resolución. Se alega error en la valoración de la prueba. Se indica que en este caso el juez a quodebió haber valorado la falsedad de la donación realizada, y la mala fe de los demandados. En este caso ha quedado probada la existencia de comodato y el engaño por parte de los demandantes.

En consecuencia, se solicita sentencia por la que se revoque la dictada en instancia, y en su lugar se acuerde la desestimación de la demanda presentada, con imposición de costas a la actora.

V.-) La parte demandante muestra oposición al recurso presentado. Para esta parte, en este caso no hubo ningún error en la valoración de la prueba. La parte actora no ha instado la nulidad de la donación por la que esta parte accedió a la propiedad. Tampoco se ha probado ninguna ocultación. No se ha probado la existencia de comodato, que ni siquiera fue alegada por la parte demandada al presentar su contestación. En consecuencia, se solicitó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- Sobre el concepto de precario

La regulación existente en nuestro ordenamiento jurídico en relación al concepto de precario es escasa y fragmentaria. El Derecho español concibe el precario con base en dos ideas básicas; por un lado, el uso y disfrute de un bien; por otro, la inexistencia de título o contraprestación por ese uso y disfrute. Partiendo de esta base, la doctrina tradicional del Tribunal Supremo (Sentencias de 10/10/1986, 23/10/1987, etc.), al interpretar conjuntamente los arts. 1750 del Código Civil, en adelante CC, y 1565.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ha entendido o definido el concepto de precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde a quien materialmente detenta el mismo y, por tanto, caracterizada por la falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o deba ceder ante el título legítimo esgrimido por un propietario o por un poseedor de mejor derecho.

En consecuencia, el éxito de una acción por precario exige la concurrencia de tres requisitos: 1º) Titularidad de un derecho real que suponga la facultad de disfrutar de un bien a título de dueño, condición que debe reunir el actor, quien deberá acreditarla. 2º) Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto. 3º) Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando ningún tipo de renta o merced. Ha de precisarse que dentro de tales conceptos no se engloban las cantidades que el poseedor abone por los servicios que utiliza o disfruta, tales como agua, luz, teléfono, etc., ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad, impuestos estatales o municipales, a no ser que su pago se realice en concepto de rentas y así se haya pactado entre las partes.

En la actual legislación, el procedimiento verbal de desahucio por precario es un proceso plenario, cuya sentencia desplegará efectos de cosa juzgada ( art. 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en adelante, LEC) . Ha desaparecido su anterior configuración como un juicio declarativo de carácter sumario y sin efectos de cosa juzgada. Por tanto, incumbe al actor probar su título hábil para poseer la finca que reclama, en concepto de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y, por el contrario, corresponde a la parte demandada acreditar que su ocupación obedece a algún título que le vincula al objeto litigioso, o que paga renta como contraprestación a dicha ocupación.

El objeto del juicio verbal de desahucio por precario se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión. No obstante, nada se opone a que, tratándose de un proceso plenario, puedan conocerse en el mismo otras cuestiones (título del actor o del demandado para poseer) que pueden ser debatidas en un juicio verbal. Por tanto, no cabe excluir a priori la procedencia del juicio verbal por precario por la alegación de la existencia de una cuestión compleja.En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en el verbal acerca de todos los requisitos para la estimación de la acción, y en especial si existe o no título que ampare la ocupación del demandado, con plenas posibilidades de discutir sobre ello.

Por otro lado, no cabe aceptar una concepción estricta de la expresión "cedida en precario",del art. 250.1.2º LEC. La Audiencia Provincial de Barcelona ya venía manteniendo tradicionalmente un concepto amplio de precario, de modo que la legitimación pasiva del demandado existirá siempre que haya una posesión material carente de título y sin pago de merced. Esta interpretación es claramente mayoritaria, sobre todo después de que el Tribunal Supremo se pronunciase al respecto ( SSTS de 6/11/2008, 13/10/2010, 11/11/2010, 6/10/2011, etc.). En especial, la STS de 30/6/2009 define el precario "en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución".En reunión de 17/1/2012, los Magistrados de la Sala Primera adoptaron por mayoría un acuerdo, en el sentido de que el art. 250.1.2ª LEC no sólo alude a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced -concepto de desahucio del Digesto-, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz ( STS 14/1/2013). Y así se ha venido interpretando por todas las Audiencias Provinciales desde entonces.

En este procedimiento verbal especial, por tanto, se incluyen no sólo los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquéllos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva. Y, a los efectos civiles, merece la consideración de abusiva la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, sin estar amparada en un título jurídico que justifique el goce de la posesión.

TERCERO.- Análisis del caso concreto. Título de los demandantes

Entrando en el caso que se plantea en este litigio, cabe comenzar indicando que, sin formular de forma expresa una excepción de falta de legitimación activa, la representación de D. Luciano cuestiona que los demandantes ostenten título suficiente para que se vea estimada su acción de desahucio, al alegar la nulidad de la donación en virtud del cual se arrogan la condición de propietarios.

Así, Dª. Antonia, Dª. Adela y D. Ezequiel fundamentan su condición de propietarios en una escritura de donación otorgada en fecha 31 de agosto de 2020 (doc. nº 1 de los acompañados a la demanda). En aquel acto, Dª. Inés donó a sus hijos ahora demandantes la vivienda sita en Barcelona, calle DIRECCION000, además de otra finca. Los donatarios adquirieron la propiedad de ese inmueble a partes iguales, por terceras partes indivisas. La escritura se otorgó mediante escritura púbica notarial, y el derecho de los demandantes accedió al Registro de la Propiedad.

Siendo así, ningún motivo hay para cuestionar la legitimación activa de los demandantes. Como señala en este caso la defensa de la parte actora, la escritura de donación que se ha aportado constituye un título hábil para la adquisición de la propiedad, y a día de hoy no consta que haya sido impugnada de ningún modo. Se trata de un título válido y eficaz. El ahora demandado no ha ejercitado ninguna acción civil tendente a que se declare la nulidad de aquella donación. En su momento promovió una acción penal al respecto, pero el procedimiento fue sobreseído.

Es cierto que la manifestación que en aquel momento efectuaron la donante y los donatarios, y que se plasmó en la escritura, en el sentido de que la finca se encontraba libre de arrendatarios, ocupantes y precaristas, podía no obedecer a la realidad. Al parecer, D. Luciano ya ocupaba por aquellas fechas la vivienda, y tanto su madre como sus hermanos conocían esa situación. No obstante, ello no se antoja un motivo suficiente para considerar que el título de adquisición de la propiedad por los actores sea nulo.

Señala la parte demandada que sus tres hermanos actuaron de mala fe, al engañar o provocar que su madre otorgase aquella escritura de donación a su favor, con el fin último de perjudicar los derechos de su cuarto hermano, que durante años había estado en la vivienda. Sobre ello habría que decir, más allá de la evidencia de que se trata de un título que no ha sido impugnado, que ninguna prueba efectiva se ha aportado sobre la existencia de este engaño o mala fe. Es verdad que Dª. Inés era una persona de avanzada edad cuando firmó la escritura de donación (estaba a punto de cumplir 86 años). Durante su interrogatorio en el juicio (casi tres años después del otorgamiento de la escritura) mostró algunos síntomas de confusión y desorientación, expresando dificultades para explicar las relaciones con sus hijos y las razones por las que habría adoptado las decisiones a las que se refiere este litigio. Pero, en cualquier caso, la Sra. Inés mostró consciencia clara del hecho de haber donado la vivienda a tres de sus hijos, excluyendo al cuarto. Nada hace pensar que la testigo continuase considerándose propietaria de la vivienda, ni víctima de un engaño.

Por lo demás, ninguna prueba se ha aportado, en los términos del art. 217 LEC, para poder afirmar que aquella escritura de donación se otorgó con la única finalidad de perjudicar los derechos del ahora demandado. Como se ha dicho, la Sra. Inés era propietaria plena de la vivienda, y podía libremente disponer de ella como mejor entendiese, sin que existan pruebas de que su consentimiento haya estado viciado. Si la intención última de aquella donación no era la puramente traslativa de la propiedad de un bien, sino únicamente la de desalojar al demandado de la vivienda, la propia Sra. Inés habría podido ejercer las acciones oportunas al respecto, o haber apoderado a alguno de sus hijos para que lo hiciese en su nombre, sin necesidad de firmar una donación, que de por sí genera importantes cargas fiscales. Y es que, en último término, D. Luciano no ostentaba ninguna titularidad sobre la finca. Pretender que un inmueble se dona de una persona a otras, con la intención de perjudicar los derechos de un tercero que ningún derecho ostenta sobre el bien donado, se antoja un ejercicio difícil de concebir, y desde luego en este caso ello no ha resultado acreditado de ningún modo.

CUARTO.- Inexistencia de título a favor del demandado

Y lo que acaba de decirse conecta con el hecho de que el demandado no ha llegado a explicar cuál es el título que él mismo ostenta sobre la finca objeto del procedimiento. En la contestación a la demanda se decía que la posesión de D. Luciano sobre la vivienda objeto de autos no provenía de una ocupación ilegítima, sino del hecho de haber convivido durante muchos años con su madre Dª. Inés (anterior propietaria y donante en el acto de 31 de agosto de 2020). Pues bien, ante semejante alegación cabría decir que posesión de buena fe no es sinónimo de posesión con título legítimo. En último término, podría entenderse que el demandado era un poseedor de buena fe, o un detentador del bien por tolerancia de sus propietarios (de los actuales o de la anterior), pero no que fuese titular de un derecho que le facultase para poseer. Es decir, se estaría danto aquella situación que, precisamente, se ajusta al concepto más tradicional del precario.

En momentos posteriores al procedimiento, y específicamente en su escrito de recurso, la parte demandada ha apuntado a la existencia de un comodato. Pues bien, el art. 1740 CC dice:

«Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo.

El comodato es esencialmente gratuito.

El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés».

Y el art. 1741 CC precisa: «El comodante conserva la propiedad de la cosa prestada. El comodatario adquiere el uso de ella, pero no los frutos; si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato».

Al exponer las diferencias entre las figuras del comodato y las del precarista, la STS nº 910/2008, de 2 de octubre de 2008, señalaba:

«A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista. B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes. C) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista. D) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial».

En el mismo sentido cabe citar la STS nº 859/2009, de 14 de enero de 2010. En general, esta doctrina jurisprudencial ha fijado de manera definitiva los límites entre el precario y el comodato. El comodato es un préstamo de uso cuyas principales características son la gratuidad y la duración temporal. Esta duración puede venir fijada por pacto expreso entre las partes, por razón del uso que se convino de forma concreta o, en defecto de ambos, por la costumbre de la tierra ( art. 1750 CC) . Por tanto, pactado un comodato sin tiempo de duración y para un uso indefinido, se ha de concluir que en realidad no estamos ante un contrato de comodato o préstamo de uso propiamente dicho, sino ante el instituto de precario de posesión, sujeto a la voluntad revocatoria de la propiedad. Y, ante la existencia de esta facultad revocatoria, la parte demandada no puede invocar la necesidad de mantenerse en la posesión, por tratarse de algo irrelevante desde el punto de vista contractual, y sin que pueda entenderse que por el ejercicio de esta acción actúa el dueño de la cosa con abuso de derecho o fraude de ley.

En suma, sólo puede hablarse de comodato cuando exista una evidente intención (clara, manifiesta e inequívoca) en la que conste el destino de la cesión originaria y del que se derive una duración concreta, o se exprese la duración de la cesión. En caso de duda sobre si se pactó o no una duración determinada, la carga de la prueba corresponderá al titular de la atribución judicial del uso, es decir, a quien alegue la existencia de un comodato. Así, el art. 1750 CC establece: "Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario".

Ya se ha dicho que, en este caso, la parte demandada no alegó de manera precisa la existencia de un contrato de comodato en su contestación. No obstante, el juez de instancia abordó esta cuestión para rechazarla de manera rotunda, en una argumentación que esta sección también comparte. La prueba practicada no sirve para considerar probada una cesión concreta de la posesión de la vivienda, a favor de D. Luciano, para un uso concreto, ni para una finalidad o periodo de tiempo determinado. Más bien parecería que el demandado ocupó la vivienda con la aquiesciencia de la propiedad, en virtud de una permisividad basada en la existencia de vínculos familiares y afectivos. La parte demandada no ha aportado ninguna prueba que permita pensar en una ocupación por D. Luciano que fuese más allá de ese mero marco de tolerancia, pasividad o "dejar hacer" por la propiedad.

Y, más allá de ese supuesto comodato, que debe rechazarse, la parte demandada no ha acreditado la existencia de ningún otro título que pueda servir para legitimar la posesión de la vivienda. La representación de D. Luciano ha apuntado también durante el procedimiento a la existencia de un testamento otorgado por su madre, en virtud del cual él sería heredero único en la herencia de su madre, y sus tres hermanos habrían sido desheredados. Sorprende que esta alegación se hiciese durante el transcurso del procedimiento, e incluso se trajese a colación durante el interrogatorio de la Sra. Inés, es decir, en vida de la propia causante. Si fuese cierto que Dª. Inés otorgó un testamento en tales términos, tenía aún pleno derecho para donar los bienes de su patrimonio como considerase conveniente, o incluso modificar sus últimas voluntades mediante un nuevo testamento que dejase sin efecto el anterior. Lo que está claro es que aquel supuesto testamento no habría desplegado aún efecto alguno, y menos aún supondría que el demandado sea propietario de aquella vivienda concreta, que en cualquier caso habría sido donada, como el abogado de D. Luciano llegó a decir durante las conclusiones emitidas en el juicio.

Con todo ello, la conclusión a la que ha de llegarse debe ser coincidente con la del juez de instancia, en el sentido de estimar la demanda presentada. Y, por tanto, no procederá estimar el recurso interpuesto.

QUINTO.- Costas procesales

Conforme al art. 398 LEC, la desestimación del recurso supone que se deban imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas de segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación